ביטול צו ירושה עקב קיום צוואה

המחלוקת בין הצדדים, בביהמ"ש קמא, התמקדה בשתי נקודות עיקריות: א. האם נסיבות המקרה ובעיקרן, עצם קיומה של צוואת המנוחה בידי המבקש, בעת הוצאת צו הירושה, מאפשרות את ביטול צו ירושה. ב. האם נפל פגם בתוקפה של הצוואה אותה ביקש המשיב לקיים, כטענת המערערים. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול צו ירושה עקב קיום צוואה: השופטת צ' קינן העובדות: 1. פסק דינו של ביהמ"ש קמא נסב על ירושתה של אם הצדדים. שתי תביעות הגיש המשיב: האחת בקשה לבטול צו ירושה, שניתן ע"י הרשם לענייני ירושה ביום 7.3.06, בקשר לעיזבון המנוחה X ז"ל (להלן "המנוחה") והשנייה, בקשה למתן צו קיום לצוואת המנוחה מיום 9.6.03. 2. המערערים והמשיב כולם ילדי המנוחה. המערערים 1-2 הינם ילדי המנוחה מנישואיה הראשונים. המשיב והמערערת 3 הינם ילדי המנוחה מנישואיה האחרונים. 3. המנוחה הלכה לעולמה ביום 5.12.05. ביום 7.3.06 ניתן צו ירושה על פי דין, על פיו יורשי המנוחה, בחלקים שווים, הם ארבעת ילדיה - המשיב ושלושת המערערים. עובר למתן הצו נשלח למשיב, ביום 25.1.06 מכתב רשום, בו הודע לו על הכוונה להגיש בקשה למתן צו ירושה. עיקרו של העיזבון, הוא מגרש (להלן: "המגרש") ודירת מגורים (להלן: "הדירה"), שהיו בבעלות משותפת של המנוחה, של המשיב ושל המערערת מס' 3, מכוחו של צו ירושת אביהם המנוח של שני האחרונים. 4. לאחר קבלת צו הירושה ומשנודע למערערים כי המשיב השכיר את הדירה ונטל לעצמו את מלוא שכה"ד ולאחר שהמשיב התעלם מפניות המערערים להעביר להם את חלקם בשכה"ד, עתרו הם לביהמ"ש, ביום 3.6.06, בבקשה למנות את באת כוחם, מנהלת עיזבון המנוחה. 5. המשיב התמהמה בהגשת תגובתו לבקשה, ורק לאחר שביהמ"ש הודיעו, כי בהעדר תגובה ייעתר לבקשה, הודיע המשיב לביהמ"ש ולמערערים, כי בידו צוואת המנוחה מיום 9.6.04. ביום 26.8.07, עתר לביטולו של צו הירושה ולקיום צוואת המנוחה. 6. המחלוקת בין הצדדים, בביהמ"ש קמא, התמקדה בשתי נקודות עיקריות: א. האם נסיבות המקרה ובעיקרן, עצם קיומה של צוואת המנוחה בידי המבקש, בעת הוצאת צו הירושה, מאפשרות את ביטול צו ירושה. ב. האם נפל פגם בתוקפה של הצוואה אותה ביקש המשיב לקיים, כטענת המערערים. 7. לעניין צו הירושה טענו המערערים, כי אין מקום להורות על ביטולו, משניתן כדין, לאחר שביום 25.1.06 נשלח למבקש מכתב על הכוונה להגיש בקשה לצו ירושה והמשיב נמנע מהתייחסות כלשהי למכתב. ביום 7.3.06 ניתן צו הירושה, בהעדר התנגדות, לפיו כל האחים יורשים בחלקים שווים. צו הירושה נרשם בלשכת רישום המקרקעין וביום 5.3.07 נשלח למבקש מכתב, בצרוף צו הירושה. ביום 3.6.07 הוגשה בקשה למינוי מנהל עיזבון זמני. או אז ורק ביום 11.7.07 הודיע המבקש כי בידו צוואה וביום 26.8.07 עתר המשיב לביטולו של הצו. המשיבים גרסו כי עצם קיומה של צוואה אינו מהווה נימוק מספיק לבטול צו הירושה וכי שאלת אמיתותה ותוקפה של הצוואה אינו רלוונטי טרם ההחלטה בדבר האפשרות לביטול צו הירושה. לשיטתם, יש להותיר את צו הירושה על כנו, שכן הצוואה הייתה בידיעת המשיב כבר מיום החתימה הנטענת - 9.6.04 ועובר להגשת הבקשה למתן צו ירושה, עליה כאמור הודע למשיב, מבעוד מועד. משכך, טענו המערערים, לא ניתן לראות בצוואה "עובדה חדשה" ובהעדר הסבר סביר לשיהוי, כמתחייב מסעיף 72 (א) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), אין עילה לביטולו של הצו שניתן כדין. עוד טענו המערערים, למקרה שתתקבל העתירה לביטול צו הירושה, שגם אז אין להורות על קיום הצוואה, מחמת הפגמים שבה, המחייבים פסילתה ובין היתר: כי המנוחה לא ידעה להבחין בטיבה של הצוואה; כי המבקש נטל חלק בעריכתה וכי הצוואה נכתבה תחת השפעה בלתי הוגנת של המבקש על המנוחה. פסק דינו של ביהמ"ש קמא: 8. ביהמ"ש בחר לדון תחילה בתוקפה של הצוואה, שקיומה התבקש ע"י המשיב. לאחר ששמע את ראיות הצדדים וטיעוניהם דחה, אחת לאחת, את הטענות המערערים בדבר הפגמים וקבע כי המנוחה הייתה בריאה וצלולה, כי לא הוכח קיומו של פגם שכלי, כי לא הייתה לה כל מניעה להבחין בטיבה של הצוואה וכי לא עלה בידי המערערים לסתור את חזקת הכשרות. לעניין ההשפעה הבלתי הוגנת הנטענת, טענה זו נדחתה משביהמ"ש קמא השתכנע, כי אף שהמנוחה הייתה תלויה במשיב (אך לא רק בו), בשל גילה המתקדם ומצבה הבריאותי, לא נמצא כי התקיימו המרכיבים המקימים את החזקה, בדבר השפעה בלתי הוגנת. באשר למעורבות המשיב בעריכת הצוואה קבע ביהמ"ש קמא, כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, על אף העובדה שהמשיב הוא שבחר בעורך הדין שערך את הצוואה ושילם את שכר טרחתו ואף שתוכנה של הצוואה נמסר לעורך הדין על ידי המשיב ולמרות שהמנוחה חתמה על הצוואה בהיותה ישובה במכוניתו של המשיב, שם הודע לה לראשונה תוכנה של הצוואה וזאת באמצעות מתורגמן שנבחר ע"י המשיב, אין לראות אלה בכל אלה משום נטילת חלק פסול בעריכת הצוואה. בסיכומם של דברים דחה ביהמ"ש את טענות המשיבים בעניין תוקפה של הצוואה וקבע כי הצוואה מיום 9.6.03 הינה צוואתה האותנטית של המנוחה, המשקפת את רצונה האחרון. 9. באשר לאפשרות בטול צו הירושה שניתן, קבע ביהמ"ש כי זוהי שאלה משפטית "המושפעת משיקולי מדיניות" וכי אף ששיהוי בהגשת הבקשה לביטול, מהווה מחסום לדיון מחודש, מחמת הפגיעה בעקרון סופיות הדיון, הרי שאין הוא מהווה מחסום החלטי ולביהמ"ש שיקול דעת, אם לקבל את הבקשה, על אף השיהוי, או לדחותה. במסגרת שיקול דעת זה על ביהמ"ש להביא בחשבון את טיבה של ה"עובדה החדשה" ומשקלה ומנגד את מידת האיחור בהגשת הבקשה ובטיבו ובסבירותו של ההסבר לאיחור והקושי שהוא מעמיד בפני הצדדים לברור העובדות. ביהמ"ש קמא מצא, כי עצם קיומה של צוואה, שלא הייתה בפני הרשם לעת מתן הצו, מהווה "עובדה חדשה". כן קבע כי השיהוי לא היה ארוך וכי לא נגרם למערערים נזק ראייתי עקב השיהוי. משכך נעתר ביהמ"ש קמא לבקשה לביטולו של צו הירושה באומרו את הדברים הבאים: "לאחר ששקלתי את הדברים, מצאתי מקום להיעתר לבקשה וליתן צו לקיום הצוואה. נכון שהמבקש לא פעל מייד כשהוגשה הבקשה למתן צו ירושה. ואכן איני מקבלת את הטענה כי המבקש אינו בקי בענייני ירושות (איני מקבלת את עדות המבקש בעמ' 40 לפרוטוקול) והתרשמתי כי המבקש מבין והינו אדם ממולח. כמו כן איני מקבלת את טענתו כי לא הציג את הצוואה לאור דברי אחיו זכריה שלא יתייחס לדברי הדואר. להערכתי, הגשת הביטול הוגשה בסמוך למועד בו חש המבקש איום על נכסי העזבון, דהיינו בסמוך להגשת הבקשה למינוי מנהל עזבון המנוחה ביום 3.6.07. המבקש האמין כי יוכל לקבל לידיו את הנכסים מבלי לעשות שימוש בצוואה תוך הגעה להסכמה עם אחיו... אולם להבנתי העקרון של "מצווה לקיים את רצון המת" (כתובות סט ע"ב) הינו עקרון שעשוי להתגבר בנסיבות המקרה דנן על טענת שיהוי ולהביא לצמצום היקפו של צו ירושה. ראוי לציין כי לא התרשמתי כי נגרם למשיבים נזק ראייתי בהוכחת טענותיהם... לפני סיום אבקש להביע את מורת רוחו של בית המשפט מהתנהגותו של המבקש ושיטת הפעולה בה בחר לנקוט, באופן שגרם למשיבים נזקים רבים הן בצורך להגיש בקשות סרק כגון הבקשה למתן צו ירושה והן בניהול הליך עקר לביטול צו הירושה וכל זאת משלא הגיש את הצוואה לקיום במועד. לא התרשמתי כי המבקש הינו הדיוט בענייני ירושה ואדרבא כאמור לעיל מדובר באדם ממולח שראה בצוואה שבידו אחת הדרכים בלבד על מנת לממש את זכייתו בעזבון המנוחה ולא בהכרח העיקרית שבהם". הערעור: 10. המערערים טוענים כי לא היה מקום להורות על ביטול צו הירושה, שניתן כדין, משלא נתמלאו התנאים המפורטים בסע' 72(א) לחוק הירושה, הנוגעים למידת האיחור וסבירות הסברו של מבקש הביטול, לשיהוי. לשיטתם לא היה כל מקום לדון בתוקפה של הצוואה, טרם הכרעה בבקשה לביטולו של צו הירושה. עוד הם טוענים כי משנזקק ביהמ"ש לשאלת כשרותה של הצוואה, הרי שלנוכח העובדות שהוכחו, התחייבה קביעה השוללת את תוקפה, מחמת השפעה בלתי הוגנת ומעורבות המשיב בעריכת הצוואה. לטענת המשיב יש לאשר את פסה"ד של ביהמ"ש קמא, שהגיע למסקנתו לאחר שבחן את ראיות הצדדים וטיעוניהם, לאורן של הוראות החוק והפסיקה הרלוונטית. כך, באשר לקביעתו שלא נפלו פגמים בצוואה וכי מדובר בצוואה אוטנטית של המנוחה, המבטאה את רצונה באשר לחלוקת עיזבונה וכך, באשר לביטולו של צו הירושה, שניתן בלא שהייתה בפני הרשם צוואת המנוחה - וזו עובדה חדשה, המזכה אותו בביטול הצו, בהתאם להוראת סע' 72(א) לחוק הירושה. את הימנעותו מגילוי הצוואה, עובר למתן צו הירושה, הסביר המשיב בהיותו הדיוט, שאינו בקיא בדין ולא היה מיוצג בעת הפטירה וכי קיווה שיגיע להבנות עם אחיו, ברוח טובה ותוך שמירה על כבוד המנוחה, בלא היזקקות לצוואה. עוד גרס כי אין הוראה הפוסלת אדם מלרשת אף אם הוא עיכב בידו צוואה או אף הסתיר אותה. לטענתו לא ניתן להתעלם מרצונו של המת רק בשל מחדלי צד שלישי (כדבריו). לטענת המשיב, למרות העיכוב לא נוצר קושי לברר את העובדות, כולל נסיבות עריכת הצוואה. רצונה של המנוחה גובר על כלל סופיות הדיון והסתמכות המשיבים על צו הירושה. העתירה לביטול צו הירושה: 11. עתירתו העיקרית של המשיב, בביהמ"ש קמא הושתתה על הוראת סעיף 72(א) לחוק הירושה, אשר מכוחה עתר לביטולו של צו הירושה. בהוראה זו נקבע כך: "בית המשפט שנתן צו ירושה או צו קיום רשאי, לפי בקשת מעונין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בעת מתן הצו; אולם רשאי בית המשפט שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפניו לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה". אין מחלוקת, כי הצוואה עליה משתית המשיב את עתירתו לביטול צו הירושה המקורי לא הייתה בפני הרשם בעת מתן הצו האמור. מסיבה זו, התנאי ההכרחי העומד ביסוד הסמכות הקבועה בסעיף 72(א) הנ"ל, היינו, קיומן של עובדות או טענות שלא היו לפני בית המשפט בעת מתן הצו, מתקיים בענייננו. אולם בכך אין כדי להכריע את השאלה שלפנינו, הנוגעת להפעלת שיקול הדעת של בית המשפט בהתאם לאמת המידה המעוגנת בסיפא של הוראת סעיף 72(א) הנ"ל. 12. דעתי היא, כי הדין עם המערערים ולא היה מקום להיעתר לבקשה לביטולו של הצו, מחמת השיהוי הניכר בהגשת הבקשה ובהעדר הסבר מניח את הדעת לשיהוי. ביום 25.1.06 שוגר אל המשיב מכתב רשום, בו הודע לו על הכוונה להגיש בקשה לצו ירושה, כמתחייב מן התקנות. המשיב אינו מכחיש קבלת מכתב זה. טענתו כי אחיו אמר לו להתעלם מהמכתב נדחתה ע"י ביהמ"ש קמא. צו הירושה ניתן ביום 7.3.06. לאור התעלמותו של המשיב מהצו ולאחר שהסתבר כי הוא עושה ברכוש שימוש בלעדי, נשלח אליו ביום 5.3.07 מכתב נוסף, בדואר רשום, בו התבקש לפעול לקיום צו הירושה. לכל הפניות הללו לא טרח המשיב להתייחס ולאורך כל התקופה לא גילה דבר קיומה של צוואה ברשותו. גם לאחר הגשת תביעת המערערים לבית המשפט קמא, ביום 3.6.07 לא הזדרז המשיב להציג בפני המערערים וביהמ"ש את הצוואה. הוא עשה כן לראשונה, ביום 26.8.07, רק לאחר שביהמ"ש הודיע לו, כי בהעדר תגובה עניינית ישקול להיעתר לבקשת המערערים, למנות את ב"כ כמנהלת העיזבון. נמצא אפוא כי אין מדובר בשיהוי קצר, אלא בשיהוי ניכר. הבקשה לביטול הצו הוגשה שנה ושבעה חודשים לאחר שהודע למשיב על הכוונה להגיש בקשה למתן צו. אף אם לא קיבל המשיב את הצו, סמוך להינתנו, הרי משהודע לו על הכוונה לפתוח בהליכים לקבלת צו ירושה, היה צריך להניח שבהעדר התנגדות ואם לא תוגש הצוואה, תיעתר הבקשה. שנה וחמישה חודשים חלפו מעת שניתן הצו ועוד חמישה חודשים, מאז שוגר אליו מכתב ההתראה של המערערים בו הודיעוהו על כוונתם לפנות לביהמ"ש. יוצא אפוא, כי ה"עובדה החדשה" המקימה למשיב, לטענתו, זכות להתנגד למתן הצו הייתה ברשותו עוד טרם מתן הצו, משאין חולק על ידיעתו על דבר קיומה של הצוואה ממועד עריכתה, ביום 9.6.04 ומשהודע לו על דבר הבקשה למתן צו הירושה. לא יכול להיות ספק כי מדובר בשיהוי של ממש, אף אם אין אנו מביאים בחשבון את הוראת סע' 75 לחוק הירושה המחייבת את המחזיק בצוואה, למוסרה לרשם לענייני ירושה מיד עם היוודע לו על מות המצווה, כשלצידה של הוראה זו קבועה סנקציה של מאסר. אכן, מלשון הסיפא של סעיף 72(א) עולה, כי בית המשפט אינו חייב לדחות בקשה המוגשת לפי סעיף זה, אף אם היה שיהוי ואף אם הוגשה שלא בהזדמנות הסבירה הראשונה, ונתון לו שיקול דעת בכגון דא. יחד זאת, ראוי כי היזקקות לבקשה, המוגשת באיחור, לא תיעשה על דרך השגרה, וכי הדבר ייעשה על יסוד שיקולים ענייניים ומבוססים אשר יביאו בחשבון את חומרת הפגיעה בכל אחד מן הצדדים עקב שינוי הצו המקורי (או אי שינויו) ואת השלכת השיהוי על אפשרות ברור זכויות הצדדים. רק בדרך זו ניתן יהיה להשיג את התכלית החקיקתית של הוראת סעיף 72(א) הנ"ל - והיא, תחימת מסגרת זמן מגובשת ומוגדרת ככל האפשר, שבה ניתן יהיה להביא לשינוים של צו ירושה או של צו קיום צוואה, אשר נפלו בהם טעות או פגם (ראה: ע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי, פ"ד לו(4) 337; ע"א 301/88 עז' המנוח רודה נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441; ע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, פ"ד מט(5) 373; ע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר, פ"ד מ"ז 436). בפס"ד רודה הנ"ל נאמרו הדברים הבאים (בעמ' 459): "אכן, מלשון הסיפא של סעיף 72 (א) עולה, כי בית המשפט אינו חייב לדחות בקשה המוגשת לפי סעיף זה אף אם הוגשה שלא בהזדמנות הסבירה הראשונה, ונתון לו שיקול-דעת בכגון דא. יחד עם זאת, ראוי כי ההיזקקות לבקשות המוגשות באיחור לא תיעשה על דרך השיגרה, וכי הדבר ייעשה על יסוד שיקולים ענייניים ומבוססים (ראה ג' טדסקי, 'היורש הנחזה', עיוני משפט יג (תשמ"ח-מ"ט) 9, 15), אשר יביאו בחשבון את חומרת הפגיעה בכל אחד מן הצדדים עקב שינוי הצו המקורי (או אי-שינויו) ואת הקושי אשר עלולה ההשתהות בהגשת הבקשה לתיקון לגרום בבירור זכויות הצדדים". 13. הגם שבית המשפט קמא היה ער לחשיבות העליונה שיש ליתן לסבירותו של ההסבר לשיהוי, באומרו את הדברים הבאים: "המשקל העיקרי יינתן להסבר לשיהוי כאשר מידת השיהוי פחות חשובה" (פסה"ד עמ' 13, שורה 30), בפועל, לא נתן ביהמ"ש קמא משקל ראוי להעדרו של הסבר, שלא לומר הסבר סביר לשיהוי, בפיו של המשיב, זאת אף שביהמ"ש דחה את הסבריו של המשיב לשיהוי, אחד לאחד (ר' פסה"ד עמ' 14, פסקה 51). אין גם כל התייחסות בפסה"ד להעדר תום הלב של המשיב. 14. ניתוח הפסיקה הנוגע לאופן שיקול הדעת של ביהמ"ש בהידרשו לבטול צו, במסגרת סע' 72(א) לחוק, מלמד כי הדגש אינו על מידת השיהוי אלא על ההסבר לשיהוי ומידת סבירותו של הסבר זה. ככל שההסבר לשיהוי סביר יותר לא תהווה מידת השיהוי, מכשול, אף אם מדובר באיחור של שנים (ע"א 5640/92 אלוני נ. באומן, פ"ד מט(5), 373), מנגד, בע"א 671/89, בנדה נ. שצרנסקי, פ"ד מה(1), 288, משהסברו של מבקש הביטול לא סיבר את דעתו של ביהמ"ש, נדחתה בקשת הביטול. 15. לטעמי, במסגרת בחינת סבירות ההסבר לשיהוי יש גם לתת את הדעת לתום ליבו של מבקש הביטול. מקום בו הבאתה של ה"עובדה החדשה" בפני הרשם וביהמ"ש, במועד, נמנעה במתכוון ומתוך שיקולים מניפולטיביים של המבקש, אין מקום להיעתר לבקשה. בענייננו, מלמדת התנהלותו של המשיב, בכללותה, על נחישותו של המשיב לנשל את אחיו מחלקם בירושה, בכל מחיר ובכל דרך. מהראיות שבאו בפני ביהמ"ש קמא עלה, כי עוד בשלב הדיון בירושת אביהם של המשיב והמערערת 3, טרם פטירתה של האם, פנה המשיב לביה"ד הרבני בנסותו לקבל לעצמו את מלוא חלקו של האב, מתוך ההנחה שעל פי הדין הדתי הוא זכאי עיזבון האב, על פני אימו ואחותו, בהיותו בן זכר. ניסיונו זה לא צלח, עקב התנגדות המערערת 3 ואגב ביקורת של ביה"ד על התנהלותו. בהמשך, ואף שמכוח ירושת האב קיבלה המערערת 3, חלק בדירה ובמגרש, נמנע המשיב מלשתפה בהחלטות לגבי הרכוש, השכיר את הדירה על דעת עצמו ולא שיתף את המערערת בשכה"ד שגבה. אף שהחזיק בצוואת האם, מאז נערכה, לא ראה לנכון להודיע לאֶחיו על קיומה, גם כאשר הודע לו על כוונת האחים לעתור לצו ירושה. את מחדלו הסביר בכך שקיווה לשכנע את אחיו לוותר על חלקם, ב"רוח טובה", מבלי להגיע לעימות שיפגע בכבוד המנוחה. דא עקא, הסתבר מהראיות שבאו בפני ביהמ"ש, כי עוד הרבה קודם לפנייתם של האחים לרשם, בבקשה למתן צו ירושה, נפל ריב בין המשיב לבין אחיו ונשללה האפשרות להדברות. הנה כי כן, הרושם העולה מהתנהלותו של המשיב הוא, כי הוא קיווה להיבנות מחולשתם של אחיו, כולם קשישים קשי יום, שלא יעמדו בנחישות על זכויותיהם ובסופו של יום כל העזבון יפול לידיו. לא למותר לציין כי זו הייתה גם התרשמותו של ביהמ"ש קמא (ר' סע' 51 לפסה"ד). לנוכח התנהלותו המניפולטיבית, חסרת תום הלב, של המשיב, לא ניתן לומר כי נתן הסבר מניח את הדעת לשיהוי, המצדיק ביטולו של צו הירושה. 16. על יסוד מסקנתי, כי בהעדר הסבר מניח את הדעת לשיהוי בהגשת הבקשה לא היה מקום להורות על ביטול צו הירושה, אמליץ לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בימ"ש קמא ולהשיב על כנו את צו הירושה שניתן ע"י הרשם לענייני ירושה. לנוכח מסקנתי זו נראה שמתייתר הדיון בתוקפה של הצוואה, אותה ביקש המשיב לקיים. מעבר לדרוש אציין, כי גם מסקנותיו של ביהמ"ש קמא, בעניין תוקפה של הצוואה אינן יכולות לעמוד. תוקפה של הצוואה: 17. לעניין תוקפה של הצוואה העלו המערערים את הטענות הבאות: א. המנוחה לא ידעה להבחין בטיבה של הצוואה. ב. השפעה בלתי הוגנת של המבקש על המנוחה. ג. המבקש נטל חלק בעריכת הצוואה. קביעתו של ביהמ"ש קמא, לפיה דחה את שתי הטענות הראשונות, מקובלת עלי, בהיותה מבוססות הן במישור העובדתי והן במישור הסקת המסקנות המשפטיות העולות מן העובדות המוכחות. המנוחה הייתה כבת 92 לעת עריכת הצוואה. הגם שהייתה חולה והייתה תלויה במשיב (ובאחרים) בניהול ענייניה, לא נסתרה בעניינה חזקת הכשרות לערוך צוואה, משלא עלה בידי המערערים להוכיח קיומו של פגם בכושר שיפוטה ובצלילות דעתה, על אף גילה המופלג ומצבה הגופני הירוד. מקובלת עלי גם קביעתו של בימ"ש קמא, לפיה תלותה של המנוחה במערער לא הייתה בעוצמה מספיקה להקמת חזקה בדבר השפעה בלתי הוגנת, משלא נתקיימו המבחנים שנקבעו בפסיקה להקמתה של החזקה (ור' דנ"א 1516/95 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב (2), 813). מאידך גיסא, אין בידי לקבל את מסקנתו של ביהמ"ש קמא בעניין מעורבותו של המשיב בעריכת הצוואה. סעיף 35 הירושה: 18. זו לשונו של הסעיף: "הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן-זוגו של אחד מאלה - בטלה". על הוראה זו נאמרו בפסה"ד בפרשת בוטו (ע"א 6496/98 מופק בוטו נ. סאמי בוטו פ"ד נד(1), 19) הדברים הבאים: "תוצאתה של הוראה זו קשה. בהתקיים הנסיבות המתוארות בסעיף 35 קמה חזקה חלוטה כי ננקטה פעולה אסורה כלפי המצווה וכי פעולה זו פגמה ברצונו החופשי. זוהי "חזקה שבדין שאין בלתה" (השופט ד' לוין בע"א 234/86 אמונה - תנועת האשה הדתית הלאומית נ' בלר [1], בעמ' 156). על-כן, אפילו הוכח, הלכה למעשה, כי השפעה בלתי הוגנת אינה קיימת, אין בכך ולא כלום (הנשיא - אז השופט - ברק בע"א 433/77 הררי נ' הררי [2], בעמ' 779)". כעולה מן הסעיף, נכללות בו שלוש עילות בטלות כלפי הזוכה על-פי הצוואה ובן-זוגו: הוראה בצוואה המזכה (א) את עורכה או (ב) את מי שהיה עד לעשייתה או (ג) את מי שלקח "באופן אחר חלק בעריכתה". שתי העילות הראשונות קשיחות, לעומת זאת השלישית מנוסחת באופן המאפשר לכלול בגדרה מגוון של מצבים. הביטוי "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" של הצוואה - כך נפסק - הוא ביטוי גמיש המתמלא תוכן על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה (פרשת בוטו בעמ' 28). הבחינה אם הנהנה נטל חלק בעריכת הצוואה, צריך שתיעשה בנוגע לכל מקרה ונסיבותיו ונוכח מידת האינטנסיביות והחומרה של מעורבות הנהנה בעריכת הצוואה. במקרים רבים השאלה תהא מה הוא חלקו ה"אמיתי" של המצווה בעריכת הצוואה, ומה חלקם של הנהנים (ע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב פ"ד נט(3) 1(להלן:"פרשת חרמון"). 19. אכן, הלכה היא כי נהנה, הפעיל במעשה מסוים אחד, אשר כשלעצמו אינו הופך אותו למי שנטל חלק בעריכת הצוואה, אלא שהצטברות של כמה פעילויות שונות תוביל למסקנה שיש בה משום נטילת חלק בעריכת הצוואה. בענייננו כל גורם וגורם כשלעצמו אולי לא היה בו כדי לאשש נטילת חלק בעריכת הצוואה, אך שעה שמצרפים את כל חלקי התמונה, מצטיירת תמונה לא נוחה של נטילת חלק בעריכת הצוואה על-ידי המשיב. המשיב בענייננו היה פעיל בכמה פעילויות שונות אשר הפכו אותו ל"קשור בטבורה של עריכת הצוואה". הרושם המצטבר מכל אותן פעולות גם יחד, הוא רושם של מעורבות-יתר, שיש בה כדי להכתימו בנטילת חלק בעריכת הצוואה. המשיב הזמין עורך-דין שאינו מוכר לאם. פרטי הצוואה נמסרו לעוה"ד ביחידות ושלא במעמד המנוחה ומבלי שלעוה"ד הייתה הזדמנות להתרשמות בלתי אמצעית מרצונה של המנוחה, מהבנתה ומכושר שיפוטה. ונזכור, המנוחה הייתה כבת 92 (ויתכן שאף יותר), מצבה הפיזי רעוע, אינה יודעת קרוא וכתוב, אינה שולטת כדבעי בשפה העברית - שפת הצוואה - ואף על פי כן התבקשה לאשר את הצוואה, על תוכנה למדה כנטען, בפעם הראשונה, בהיותה יושבת במכוניתו של המשיב, עוה"ד יושב לידה במכונית ומקריא לה את תוכן הצוואה, תוך שהוא נעזר במתורגמן שעמד מחוץ למכונית. מתורגמן זה נבחר והובא למקום ע"י המשיב והוא כמסתבר לוקה בדיבורו, מחמת מחלה, עד כדי כך שאף במהלך עדותו בבימ"ש היה קושי להבינו. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בהעדר שליטה בשפה התימנית לא הייתה לעוה"ד יכולת לפקח על דיוק תרגום דבריו, מחד גיסא ועל תרגום נכון של תשובות המנוחה לשאלותיו , מאידך גיסא. אין מחלוקת, כי לאחר עריכת הצוואה, על פי הנתונים שהומצאו לעוה"ד על ידי המשיב, לא ניתנה בידי המנוחה טיוטת הצוואה, על מנת שתוכל לעיין בה, לקבל הסברים מתאימים אודותיה, בשפתה, מאנשי אמונה, להעיר הערותיה או להתייעץ עם מי ממכריה או קרוביה ובהתאם, לגבש את עמדתה העצמאית. מעמד החתימה, כמתואר לעיל אף הוא מעלה את החשש כי תוכן הצוואה לא הוסבר למנוחה באופן מניח את הדעת ומטיל ספק גם באשר ליכולתו של עורך הדין לעמוד על הבנתה של המנוחה באשר לטיבו של המסמך, עליו נתבקשה לחתום ועל גמירות דעתה באשר לתוכנו. אציין עוד כי גם האישור הרפואי שהומצא לעוה"ד, לבקשתו, כדי להפיס את דעתו באשר לכשירותה והבנתה של המנוחה, לא היה בו כדי לשפוך אור על מצבה, שכן על פניו ברור כי מי שערך אותו, שהוא מומחה למחלות ילדים, ודאי אינו רופאה של המנוחה, המכיר אותה ומוסמך להעיד על כישוריה וכשירותה. לא ניתן אפוא לומר, כי המנוחה זכתה לייעוץ משפטי עצמאי ובלתי תלוי בעריכת הצוואה. להעדר ייעוץ משפטי עצמאי ונאות, מיוחסת בפסיקה חשיבות רבה, החל בפרשת בן נון (ע"א 423/75 בן נון בענין צוואת אסתר אלבכרי נ' ריכטר ואח', פ"ד לא(1) 372) ובשורה ארוכה של פסקי-דין. (ע"א 1750/90 ח' אהרונסון נ' ש' אהרונסון ואח', פ"ד מו(1) 336). מקום בו עולה מעורבותו של הנהנה מן הצוואה בבחירת עורך-הדין אשר יערוך אותה, נפסק כי מתחייבת "בחינה זהירה של נסיבות העניין כדי לוודא שאין בהם כדי להצביע על השפעה בלתי הוגנת" (ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה ואח', פ"ד נ (3), 338. 20. ולסיכום, יפים לענייננו הדברים שנאמרו בפרשת חרמון (בעמ' 11): "בסופו של יום, בענייננו כל גורם וגורם כשלעצמו אולי לא היה בו כדי לאשש נטילת חלק בעריכת הצוואה, אך שעה שאנו מצרפים את כל חלקי התמונה - היכרותה המוקדמת של המערערת עם עורך-הדין, מסירת הפרטים באשר לצוואה המבוקשת, הסעת המנוחה אל עורך-הדין, תשלום שכר הטרחה על-ידי המערערת והאישור הרפואי - מצטיירת תמונה לא נוחה של נטילת חלק בעריכת הצוואה על-ידי המערערת" הוא הדין בענייננו. צירופן של כל פעילויותיו של המשיב מחייב את המסקנה כי נטל חלק בעריכת הצוואה, במשמעות הוראת סעיף 35 ומשכך, בטלה ההוראה המזכה. 21. סוף דבר, אמליץ לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של ביהמ"ש קמא ולהשיב על כנו את צו הירושה המקורי, שניתן ע"י הרשם ביום 7.3.06. צ. קינן, שופטת כב' השופטת ש' שטמר: אני מסכימה. ש. שטמר, שופטת - [אב"ד] כב' השופט דר' ע' זרנקין: אני מסכים. דר' ע. זרנקין, שופט אשר על מוחלט לקבל את הערעור כאמור בפסק דינה של השופטת צ' קינן. אנו מחייבים את המשיב בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪ + מע"מ.צוויםצו ירושהירושהצוואה