בניית גדר במושב

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה נגד בניית גדר במושב: כב' השופט האשם ח'טיב - אב"ד 1. בפנינו מונח ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש השלום בנצרת ( כב' השופטת נבילה דלא מוסא ) שניתן ביום 1/4/09, בת"א 4401/06, ואשר דחה תביעה שהגיש המערער, למתן צו האוסר על המשיבים, לבנות גדר בתוואי הדרך הקיימת בין נחלה 15 לנחלה 16 במושב ניר יפה, או לשנות בכל צורה את השימוש הנעשה בדרך, ערב הגשת התביעה. רקע כללי 2. המערער, בעל זכויות בנחלה מס' 16 במושב ניר יפה, אותן רכש בשנת 1982. המשיבה מס' 1 הינה בעלת זכויות בנחלה הסמוכה מס' 15 ( להלן : "המשיבה" ), ואילו המשיבה מס' 2 הינה הבת הממשיכה של המשיבה שגם היא מתגוררת בנחלת המשיבה יחד עם בעלה המשיב מס' 3. במאמר מוסגר יצויין כי במסגרת ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים, לא הוברר מהותה של הזכות שיש לכ"א מהצדדים בנחלתו, והאם מדובר בזכות חכירה, כפי שנכתב בפסק דינו של בית המשפט קמא, או בזכות של הרשאה שניתנה לו ע"פ חוזה משולש בין הבעלים של הנחלות, רשות הפיתוח (באמצעות מנהל מקרקעי ישראל) המושב והצד עצמו. מכל מקום למהות הזכות של כ"א מהצדדים במשקו אין חשיבות בכל הקשור להכרעה בסכסוך הנטוש בין הצדדים ושעניינו דרך גישה המשמשת את שני הצדדים לצורכי כניסה, כ"א לנחלתו, למשקו ולביתו הבנוי על אותו משק. הסכסוך שבין הצדדים הינו, בקליפת אגוז, בעניין המשך שימושו של המערער בדרך הנ"ל לצורכי כניסתו מהכביש הציבורי במושב למשקו ולביתו, לאחר שהמשיבים הודיעו על כוונתם לבנות גדר שתתחום את נחלתו, ואשר תביא לחסימת הדרך הנ"ל. ההליך בפני בימ"ש השלום 3. המערער הגיש כנגד המשיבים תובענה למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המשיבים "בניית הגדר בתוואי הדרך המשותפת שבין המשקים...או לשנות בכל צורה את השימוש הנעשה בדרך זו ביום הגשת התביעה", כשלטענת המערער המדובר בדרך משותפת, הקיימת מזה עשרות שנים, ושני הצדדים עושים בה שימוש משותף כדרך כניסה למשקיהם, מהכביש הציבורי הפנימי של המושב, דרך אשר נוצרה, לטענת המערער, ע"י תרומה משותפת וקטנה של כ"א מהמשקים ומשטחי חצרותיהם. 4. בתביעתו טען המערער כי, לפני חמש שנים הוא ורעייתו מימנו, לפי בקשת המשיבה ובעלה, את ריבוד הדרך באספלט, לצורך שדרוג השימוש בה ע"י שני הצדדים, ומתוך מחויבות להמשיך את השימוש המשותף בדרך, ללא כל הגבלה או סייג. עוד טען המערער כי, בניית הגדר תפגע בו ותמנע ממנו ומבאי ביתו את האפשרות להיכנס לחצר ביתו ולמשקו בכלל. המערער הוסיף וטען כי, בניית הגדר אמורה להתבצע ללא היתר בניה כחוק. 5. בכתב ההגנה מטעמם, העלו המשיבים מספר טענות סף, בין אלה טענה של שיהוי והעדר תום לב, אשר לטענתם מצדיקות סילוק התביעה על הסף. לגופו של עניין, הכחישו המשיבים את הטענות המהותיות של המערער, ובין היתר נטען כי, 95% משטח הדרך עובר באופן בלעדי בשטחם של המשיבים, וכי רק שטח זעיר עובר במשקו של המערער. עוד טענו כי, בשנת 1982 כשרכש המערער את המשק, הוא ביקש את הסכמת המשיבה להשתמש בדרך שאז היתה כורכר, במקום שיצטרך לממן בעצמו, ועל חשבונו, שביל גישה בשטחו הוא, והמשיבה, מתוך שכנות טובה, נעתרה לבקשה תוך שהיה ברור כי כשייבנה בית נוסף בשטח האחורי של הנחלה שלה, יופסק השימוש על ידי המערער בדרך. עוד טענו המשיבים כי, חזית משקו של המערער משתרעת על כ- 40 מטר וגובלת בכביש ציבורי, ולפיכך, הוא יכול לפתוח מעבר לרכבו בשטחו שלו. באשר לטענה כי, השימוש בדרך נעשה מזה עשרות שנים טענו המשיבים כי, בעלי הזכויות במשק שקדמו למערער - משפחת ברכה, לא עשו כל שימוש בדרך, משום שלא היה בבעלותם רכב פרטי. המשיבים הוסיפו וטענו כי הדרך מהווה מפגע בטיחותי. פסק הדין של ביהמ"ש קמא 6. ביהמ"ש קמא קבע כי, אין במסמכים שהגיש המערער כדי להעיד אודות זכויותיו הקנייניות בדרך. המערער לא הביא כל חוו"ד מומחה בעניין זה, על אף שמדובר בעניין שבמומחיות. עוד קבע בית משפט השלום כי המערער לא הביא, מלבד עדותו היחידה, כל ראיה שיש בה כדי להוכיח את טענתו לפיה, הדרך נוצרה מתרומה של כ"א משני המשקים. בלשון אחרת, בית משפט השלום קבע כי המערער לא הצליח להוכיח כי תוואי הדרך עובר בשני המשקים. 7. עוד נקבע בפסק הדין כי, לא הוכח שהיתה הסכמה לפיה, מימון חלקו של המערער בסלילת הדרך, תקנה לו זכות קניינית בה. גם לא הוכח כי, סוכם בין הצדדים כי בתמורה לההשתתפות בהוצאות סלילת הדרך תינתן לו הרשאה להמשיך ולהשתמש בה, ללא הגבלת זמן, שתקנה למערער זכות חוזית או קניינית בדרך. 8. אף שהמערער לא טען בתביעתו לזיקת הנאה, ביהמ"ש קמא הוסיף ובחן שאלה זו וקבע כי המערער לא הוכיח כי התקיימו שלושת התנאים הדרושים עפ"י סעיף 94 (א) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, לקיומה של זיקת הנאה וכי, בכל מקרה ספק אם כל התנאים מתקיימים. לגישתו של בימ"ש השלום, המערער לא הוכיח שהשימוש שהוא עשה בדרך אינו מכוח זכות חוזית או זכות אחרת שהוענקה לו ע"י המשיבה, כמו כן, המערער לא הוכיח שימוש רצוף של 30 שנה בדרך. 9. ביהמ"ש קמא לא שוכנע כי בניית הגדר תחסום מן המערער אפשרות הגישה למשקו, זאת לאור העובדה כי חזית מגרשו גובלת בכביש הציבורי. 10. לעניין הטענה בדבר בניה בלתי חוקית, ביהמ"ש קמא ציין כי, הוצג בפניו היתר לבניית הגדר, מיום 23/6/03, שתוקפו פג, והוסיף וציין כי, אין בדחיית תביעת המערער כדי, להכשיר בניה ללא קבלת כל האישורים בהתאם לדיני התכנון והבניה. על פסק דין זה, הערעור שבפנינו. נימוקי הערעור 11. בערעור חזר המערער על טענותיו בפני ביהמ"ש קמא והוסיף וטען כי, ביהמ"ש קמא סבר בטעות כי עילת תביעתו, נעוצה בקיומה של זכות קניינית למערער בדרך, ולא כך היא. המערער הבהיר כי טען לזכות שימוש בדרך בלבד, מעין זיקת הנאה, הנובעת משימוש במשך עשרות שנים, וכן ממימון שדרוג דרך העפר והפיכתה לדרך סלולה. לטענת המערער, אורך הזמן שבו הוא אישית השתמש בדרך, אינו רלוונטי, משום שזיקת הנאה אינה בהכרח פרסונלית, כי אם גם יכולה להיות זכות הנרכשת ע"י נכס ביחס לנכס אחר. 12. המערער הוסיף והבהיר כי טענתו בפני בית משפט השלום, היתה שהמשיבה, וכתוצאה גם המשיבים 2 ו-3, מחויבים להתחייבות המשיבה שלא להפריע את השימוש בדרך המשותפת, שימוש הנעשה ע"י המערער וקודמיו למעלה מ- 50 שנה. 13. עוד נטען בערעור כי אין מחלוקת כי הדרך עוברת בשטח שתי הנחלות, ולפיכך לא היה כל צורך בחוות דעת מקצועית או כל עדות אחרת. 14. לשיטת המערער, קיומה של דרך חלופית לביתו אינה רלוונטית להכרעה בתביעתו, והשאלה העומדת לדיון הינה, האם זכאים המשיבים למנוע מהמערער את המשך השימוש בדרך הקיימת. בכל מקרה, ביהמ"ש קמא התעלם מכך שאין כל דרך לכניסה ברכב לביתו של המערער וחצרו, זולת הדרך נשוא המחלוקת. ביטול הדרך, יחייב את המערער להרוס גדר וגינה קיימות ומטופחות בחזית ביתו, לבנות גשר מעל תעלת ניקוז רחבה ולהרוס חניות מקורות קיימות ולבנותן מחדש. 15. עוד נטען בערעור כי ביהמ"ש קמא התעלם גם מההלכה הפסוקה לפיה, זכאי אדם למנוע בניה בלתי חוקית במקרקעין סמוכים, אף אם הבניה אינה מגעת עד כדי מטרד או פגיעה ממשית בזכויות, ודי אם יצביע על אי נוחות. 16. בטיעוניו בפנינו בעל פה, חזר ב"כ המערער על טיעוניו בערעור ובעיקרי הטיעון והוסיף: א. הערעור הוא מנימוקים משפטיים גרידא, ואינו מעלה שום עניין שבעובדה וכי פסק הדין של הערכאה הדיונית מנותק מהפלוגתאות האמיתיות שהיו בפניו. ב. ב"כ המערער חזר על הטענה לפיה המשיבים הודו שהדרך מורכבת מתרומה של שתי נחלות ומשכך, לא היה צורך בהבאת ראיות מצד המערער בעניין זה. ג. המערער לא טען לזכות קניינית בדרך, כפי שבית המשפט השלום ציין בפסק דינו, אלא הוא ביקש להגן על הזכות הפוסיסורית שיש לו ולקודמיו במשך 50 שנים ולו אישית במשך 30 שנים. ד. עוד טען ב"כ המערער, כי המדובר בהרשאה בתמורה כאשר התמורה שנתן המערער מצאה ביטוי בשני דברים, האחד הסכמתו שהמשיבה תסע בשטח שלו המהווה חלק מהדרך, והשני ההוצאה שהוצאה לצורך ריבוד הדרך באספלט, הוצאה שלטענתו נעשתה על ידו מתוך הבנה, ידיעה והסכמה משותפת שזה פרויקט שאינו זמני לשעה. ה. ב"כ המערער טען עוד כי בית משפט השלום טעה כאשר קבע כי מלכתחילה נאמר למערער ע"י המשיבה כי ההסכמה הינה רק עד אשר הבת תבנה ביתה בנחלה, משום שמדובר בהרחבת חזית. ו. עוד טען ב"כ המערער כי קיימת מעין זיקת הנאה לאור סעיף 113 לחוק המקרקעין, האוסר יצירת זיקת הנאה במקרקעי ציבור ולאור פסיקת בית המשפט בעניין זה. טענות המשיבים 17. המשיבים חזרו על טענותיהם בפני ביהמ"ש קמא וביקשו לדחות את הערעור תוך שהם סומכים את יתדותיהם על נימוקי פסה"ד. בין היתר, נטען כי הוכח בפני ביהמ"ש קמא, שעד שנת 1991, עת בנה המערער את ביתו החדש, לא היתה שום דרך. כן טענו כי הוכח שהמשיבה נשאה בעלות ריבוד חלקה בשביל, שהינו החלק הגדול מהדרך, וכי היא אמרה למערער שהשימוש בדרך יהיה אך רק עד שהבת הממשיכה תבנה את ביתה. 18. עוד טענו המשיבים כי, המדובר ברשות שניתנה ע"י המשיבה, להשתמש בדרך השייכת לה, באופן זמני בלבד, והיא ניתנת לביטול. לטענת המשיבים, לא ניתנה תמורה בעד הרשות וטענת התמורה אף נסתרה. 19. באשר לטענה כי קיימת למערער זכות של "זיקת הנאה" הרי טענה זו לא הועלתה ע"י המערער בביהמ"ש קמא, ובכל מקרה ביהמ"ש קמא דן בשאלה זו ושלל קיומה של זכות כזו. דיון והכרעה 20. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את חומר הראיות שהונח לפתחו של ביהמ"ש קמא ואת פסה"ד נשוא הערעור, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. קביעתו של בית משפט השלום לפיה, המערער לא הוכיח כל עילה המקנה לו זכות למנוע מהמשיבה לבנות את הגדר על גבול משקה ולהפסיק את שימוש המערער בחלק הדרך העובר במשקה של המשיבה, מנומקת ומבוססת היטב על חומר הראיות שעמד בפניו, והיא מקובלת עלי במלואה. בית משפט השלום דן בטענותיו השונות של המערער תוך התייחסות לעדויות ולחומר הראיות שעמד בפניו, ודחה את טענות המערער אחת לאחת וגם קביעות אלה מקובלות עליי. ניתן היה לסיים פסק דין זה כאן ולהורות על דחיית הערעור, אולם ואף על פי כן, מוצא אני לנכון להתייחס בקצירת האומר למספר טענות שהמערער העלה הן בפני הערכאה הדיונית והן בפני ערכאת הערעור. 21. תחילה אציין כי אכן צודק ב"כ המערער בטענתו כי אין לנו עניין בזכות קניינית. בכלל ספק אם למי מהצדדים ישנה זכות קניינית במשק שהוא מחזיק, ובית המשפט קמא אכן שגה כאשר עשה שימוש במונח "זכות קניינית" וקבע כי המערער לא הוכיח זכות קניינית בדרך, והיה עליו להשתמש במונחים אחרים, שעניינם "זכות שימוש". יחד עם זאת, אין בכך כדי להשפיע על התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא ולפיה המערער לא הוכיח כל זכות או עילת תביעה כלשהיא שתזכה אותו בסעד של צו מניעה קבוע שהוא עתר לו, ואשר יאפשר לו למעשה המשך השימוש בדרך. 22. כזכור, לטענתו של המערער, הן בפני הערכאה הדיונית והן בפנינו, הדרך בה מדובר הינה דרך משותפת שנוצרה מתרומה של כ"א משני המשקים. בית המשפט קמא דן בטענה זו תוך התייחסות לחומר הראיות שעמד בפניו והגיע למסקנה שטענה זו לא הוכחה. כנגד מסקנה זו, מלין המערער וטוען כי המשיבה הודתה בכך שהדרך הינה גם ע"ח משק המערער. ומשכך, לא היה צורך בראיות נוספות ובוודאי שלא בעדות של מומחה. יצויין כי טענת המשיבה היתה כי רובה המכריע של הדרך הינו בתוך המשק שלה וכי רק כ- 5% ממנה עובר במשק השכן של המערער. בעניין זה, נראה כי לעובדה זו, אין חשיבות באשר לשאלה האם המשיבה זכאית לתחום את משקה ולבנות בגבולו (ולא מעבר לכך), גדר, גם כאשר המשמעות הינה ביטול הדרך. ולעניין זה אין חשיבות לכך שרק שטח מזערי מהדרך הוא ע"ח משק המערער, כטענת המשיבה, או שטח גדול יותר כטענת המערער, שהרי כל עוד לא הוכיח המערער זכות של שימוש בחלק כלשהוא ממשק המשיבה, אין למנוע מהמשיבה לממש את זכותה ולגדר את המשק שלה עפ"י גבולותיו. יודגש כי לא נטען ע"י המערער כי הגדר שתיבנה תנגוס ממשקו או שע"פ התוכנית שקיבלה בזמנו היתר בניה יסופח שטח כלשהו ממשק המערער למשק המשיבה. על כן, השאלה הינה האם עצם העובדה כי חלק זה או אחר משטח הדרך הינו ע"ח משק המערער מונע מהמשיבה לבנות את הגדר בגבול משקה, רק משום שהדבר יגרום לביטול הדרך בה עשו שני הצדדים שימוש משותף, כפי שעולה מטענות המערער? לדעתי, התשובה לשאלה זו הינה שלילית. המערער, שהוא התובע, עליו מוטל נטל ההוכחה והוא לא עמד בכך, ולא הוכיח זכות כלשהיא או עילת תביעה שתצדיק מניעת המשיבה מלממש את זכויותיה במלוא שטח המשק שלה. המערער טען למניעות עקב קיום הדרך במשך עשרות שנים. אולם מפסק דינו של בית המשפט קמא מתבקשת המסקנה כי קודמיו של המערער מהם רכש את הזכויות במשק לא עשו כל שימוש בדרך. לכך יש להוסיף כי עצם השימוש שהמערער עשה אין בו, כשלעצמו, להצביע על רשות בלתי הדירה, אלא לכל היותר על רשות שניתנת לביטול בכל עת, וזכותה של המשיבה לבטל רשות זו כפי שאכן עשתה, עת הודיעה למערער על רצונה לבנות גדר בגבול משקה. הוא הדין לגבי השימוש שהמשיבה עשתה בדרך, שגם הוא אין בו כדי למנוע מהמערער לממש את זכויות במלוא שטח המשק שלו לרבות אותו שטח המהווה חלק מהדרך. 23. טענתו הנוספת עליה ביקש המערער לבסס את זכותו לכפות על המשיבים השארת הדרך במתכונתה הנוכחית ופתוחה לשימוש שני הצדדים, היתה נושא ריבוד הדרך באספלט ע"ח המערער. בית המשפט קמא דן בטענה זו תוך שהוא מנתח את העדויות שהונחו בפניו ודחה אותה ואין לי אלא להצטרף לקביעותיו ומסקנותו בכל הקשור לכך. 24. המערער הדגיש כי אינו טוען לזכות קניינית בדרך, אם כי לזכות שימוש בלבד, מעין זיקת הנאה, הנובעת משימוש משך עשרות שנים וממימון שדרוג הדרך והפיכתה לדרך סלולה. אין חולק כי המערער רכש את הזכויות במשק בשנת 1982 כשלטענתו, מאז הוא מתגורר במשק. בעדותו הוא מסר כי החל להשתמש בדרך בשנת 83-84. מנגד טענו המשיבים כי הוא בנה את ביתו רק בשנת 1991 ואז עבר לגור במשק. המערער הדגיש כי אינו טוען לקיומה של זיקת הנאה פרסונלית, ולפיכך אינו אמור להוכיח שהוא עצמו השתמש בדרך 30 שנה, אלא לקיומה של "מעין זיקת הנאה" לטובת המשק שלו, שכן השביל קיים משנות ה- 60 וגם בעלי הזכויות הקודמים במשק, השתמשו בדרך משך עשרות שנים. אכן, חוק המקרקעין מכיר בקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים ( ראה ס' 94 לחוק ). "שימוש ממושך בן 30 שנה לפחות, שעושה אדם במקרקעי הזולת שלא מכוח הסכם, עשוי להקים זיקת הנאה לטובתו או לטובת המקרקעין שבבעלותו. הדבר תלוי בנסיבות השימוש במקרקעין הכפופים. כאשר השימוש בהם משרת את המשתמש באופן אישי, בלא קשר לזכויותיו במקרקעין, הזיקה נרכשת לטובתו הוא. אולם, אם אין כל חשיבות לזהותם של בעלי המקרקעין, והשימוש נועד לטובתם של המקרקעין הזכאים, אזי נרכשת הזיקה לטובת מקרקעין אלו( ראוי י' ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש 521 )" ( ע"א 1769/04 אירית אורן נ' רן כהן, ). בהנחה שבמקרקעי ציבור בהן לא ניתן לרכוש זיקת הנאה, ניתן לרכוש מעין זיקת הנאה, ניתן אולי להחיל אותם עקרונות. ביהמ"ש קמא התייחס לאפשרות קיומה של זיקת הנאה פרסונלית כמו גם לאפשרות קיומה של זיקת הנאה לטובת המקרקעין של המערער, ולא לו אישית, ודחה את שתיהן. באשר לזיקת הנאה שנרכשה לטובת המקרקעין של המערער ולא לו אישית, קבע ביהמ"ש קמא כי טענה זו לא הוכחה, ובצדק. משלי אבהיר ואדגיש כי, על אף שמדובר בטענה עובדתית לפיה גם בעלי הזכויות הקודמים במשק השתמשו בדרך משנת 60 (טענה שהוכחשה ע"י המשיבה), המערער לא ראה לנכון להביא עדים להוכחת טענה זו מלבד עדותו הוא, שאין די בה כדי להוכיח את הטענה שלו לפיה, השביל קיים משנות ה- 60 [ראה עדותו עמ' 2 לפר' שו' 1-2 ]. שכן, זאת הוא יודע מהוריו ומאנשים שגרו ביישוב, ולא מידיעה אישית שלו. ראוי לציין כי בהקשר זה העידה המשיבה כי, לפני המערער גרו בנחלה משפחת ברכה, שלא השתמשו בדרך זו, כי לא היו להם מכוניות אז, אלא עגלה שפשוט החנו אותה מול הבית. המבקרים שלהם היו נכנסים מהשביל הראשי לבית. זאת ועוד, טענתו של המערער לפיה זכותו להמשיך ולהשתתף בדרך ללא הגבלת זמן מבוססת על הסכמת המשיבה שניתנה בתמורה לכך שהוא ריבד, על חשבונו, באספלט את הדרך סותרת את טענתו לזיקת הנאה או למעין זיקת הנאה, שאחת מתנאי היווצרותה הינו שהשימוש שנעשה, נעשה שלא ע"פ הסכם עם בעל הזכויות במקרקעין. כך גם טענת המערער בפנינו לפיה תביעת המערער היתה להגן על "הזכות הפוסיסורית", זאת משום שאחת מתכונותיה של זיקת ההנאה היא שאין עמה "חזקה" במקרקעין. אם כן, ולאור כל אחד מהנימוקים הנ"ל, לא כל שכן מכולם יחדיו, המערער לא רכש זיקת הנאה או מעין זיקת הנאה בדרך הנ"ל. 25. מכאן לטענה נוספת שהעלה המערער ולפיה, הוא ואשתו ריבדו את הדרך, מתוך מחויבות להמשיך את השימוש המשותף בדרך המשותפת, ללא כל הגבלה או סייג - ביהמ"ש קמא דחה טענה זו ונימוקיו מקובלים עליי. אינני רואה כל הצדקה להתערב בקביעה עובדתית זו, ומיותר לציין כי הלכה היא שאין זה מדרכה של ערכאה זו להתערב בממצאים עובדתיים אשר נקבעו ע"י הערכאה הדיונית עפ"י התרשמותה הישירה והבלתי אמצעית מן העדויות שנשמעו בפניה, למעט מקרים חריגים שבהם מתגלה על פני הדברים התעלמות מראיה בעלת משקל מכריע או שגיאה עקרונית היורדת לשורש העניין (ראה בעניין זה ע"א 58/82 קנטור נגד מוסייג, פ"ד ל"ט (3) 253, 259; ע"א 56/82 מדינת ישראל נגד עיזבון המנוח רחאל, פ"ד מ (4) 29, 33; ע"א 5293/90 בנק הפועלים נגד רחמים, פ"ד מ"ז (3) 240, 249. המקרה שבפנינו איננו נמנה על חריגים אלה. יחד עם זאת, אדגיש רק מספר נקודות בהקשר זה. ראשית, וכפי שכבר ציינתי לעיל, הטענה אינה מתיישבת עם עדות המערער לפיה רוב הדרך עוברת במשקו. שנית, המדובר בעדות יחידה של בעל דין, שלא נתמכה בשום ראיה אחרת, כשמנגד קיימת עדותה של המשיבה אשר העידה כי, המערער שאל אותה אם היא מעוניינת לעשות זפת על הכניסה שלה למשק והיא הסכימה ושילמה לו 1,200 ₪ עבור עבודות האספלט [ ראה עמ' 8 שורות 1-2 ]. אוסיף עוד כי המערער טוען שהוא ריבד את הדרך מתוך מחויבות של המשיבה להמשיך את השימוש המשותף בדרך. המערער אינו מציין מהו מקור אותה "מחויבות" ואף העיד כי רצונם של שני הצדדים היה לרבד את המקום, לטובת איכות החיים של שניהם. 26. באשר לטענה האחרונה של המערער, לפיה ביהמ"ש קמא התעלם מההלכה הפסוקה שמכירה בזכות האדם למנוע בניה בלתי חוקית במקרקעין סמוכים, אף אם הבניה אינה מגעת כדי מטרד או פגיעה ממשית בזכויות, ודי לו אם יצביע על אי נוחות ( בהקשר זה הוא הפנה לרע"א 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1)ב 281 ). בעניין בעל טכסא הנ"ל הפנה ביהמ"ש העליון לדברים שנכתבו ע"י השופט ח' דבורין בערכאה השניה, לפיהם, מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד ודי לו שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות". אך, אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מטרד. אם הגיעו הדברים כדי מטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה הייתה חוקית ובין אם לאו (עמ' 283 לפסה"ד). בענייננו, טען המערער כי, בניית הגדר עומדת להתבצע ללא היתר כדין וכי בנייתו תפגע בו כך, שהוא יצטרך להרוס גדר וגינה קיימות ומטופחות בחזית ביתם, לבנות גשר מעל תעלת ניקוז רחבה, ולהרוס חניות מקורות קיימות ולבנותן מחדש, ודי בכך כדי להצדיק מתו צו האוסר על ביצוע בניית הגדר. המשיבים הציגו בפני הערכאה הדיונית היתר לבניית הגדר, משנת 2003, שאמנם תוקפו פג, אולם עולה מחומר הראיות שעמד בפני הערכאה הדיונית כי ביצוע הבניה עפ"י ההיתר, בעודנו בתוקף, נבע מהתנגדות המערער לבניה ודרישתו להבאת מודדים מוסמכים ולאחר שאלה הובאו, וקבעו כי עפ"י ההיתר הגדר עומדת להיבנות על גבול משק המשיבה, פתח המערער בהליך משפטי ובכך מנע ביצוע הבניה במשך כל התקופה בה היתר הבניה היה בתוקף. יצויין כי המערער לא התייחס בטיעוניו למצב בו הבניה תהיה חוקית, ולא טען כי גם אז הוא זכאי לסעד משום שהבניה גורמת לו מטרד, להבדיל מפגיעה שאינה מגעת כדי מטרד, ולכן אין מקום להתייחס לחלופה זו. למעלה מהנדרש, אציין כי לכאורה טענות המערער בעניין הפגיעה בו בעקבות ביטול הדרך ובניית הגדר שמתבטאת בכך שהוא יצטרך כעת להרוס חלק מהגינה וחלק מהחניות וכד', אינה מגיעה כדי מטרד שמצדיק מניעת בניית גדר על סמך היתר בניה כדין, שיוקם על גבול משקה של המשיבה, שלכל הדעות אין למערער בו זכויות כלשהן. לפני סיום אדגיש את אשר הדגיש בית משפט השלום בפסק דינו, כי אין בדחיית הערעור ודחיית תביעת המערער כדי להתיר למשיבה לבנות את הגדר על החלק בדרך השייך למשקו של המערער, או להתיר לו בניית הגדר ללא קבלת היתר בניה חוקי. מכל האמור לעיל, לו דעתי תישמע, הרי שיש לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים הוצאות הערעור, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום של 12,000 ₪ + מע"מ. האשם ח'טיב, שופט - אב"ד כב' השופט זיאד הווארי אני מסכים. זיאד הווארי, שופט כב' השופט בנימין ארבל מסכים. בנימין ארבל, שופט הוחלט, אפוא, פה אחד, לדחות את הערעור, וכאמור בחוות דעתו של אב"ד, השופט האשם ח'טיב. גדרבניהמושבים נחלות ומשקים