החזרת ילד לאמא בחו''ל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזרת ילד לאמא שלו בארה''ב / החזרת ילד לאמא בחו''ל: זה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופטת אליסה מילר) בתמ"ש 21155-01-10 מיום 7.7.10 שהורה על יסוד חוק אמנת האג (החזקת ילדים חטופים) להחזיר לאלתר קטינה מידי אביה הנתבע (המערער) לידי אמה התובעת (המשיבה) לארה"ב. עיקרי הנסיבות הקטינה ג' נולדה ב-1.9.05 למשיבה ולמערער - שניהם נוצרים אזרחים אמריקאיים ילידי ארה"ב - בארה"ב. הורי ג' לא נישאו זה לזו. משמלאו לקטינה שנתיים נפרדו הצדדים ולאורך פרק זמן מסוים חילקו ביניהם משמורת משותפת בהסכמה. ביום 19.8.08 התלונן המערער במשטרה האמריקאית שבבית האם המשיבה מתקיימת מסיבת סמים ואלכוהול. התלונה נבדקה ונמצאה חסרת בסיס. מכאן פתח המערער בהליך משפטי בעניין משמורת הקטינה על בסיס טענה להתעללות והזנחה מצד המשיבה. ההליכים המשפטיים בין המערער למשיבה התנהלו בין אוגוסט 2008 לבין פברואר 2009. אין צורך לפרט את פרטי ההליכים , אך יצוין כי בפועל ניתנה הקטינה למשמורתו הזמנית של אביה ונקבעו הסדרי ראייה שונים עבור האם שעיקרם דרישה שפגישות האם עם הקטינה יהיו תחת השגחה של צד שלישי. הלכה למעשה, לא ראתה המשיבה את בתה מיום 13.11.08 ועד להוצאתה מארה"ב ביום 26.2.09. המשיבה עברה להתגורר באוקטובר 2008 עם בן זוגה הנוכחי ולימים נולד להם בן. הרחקת הילדה מן האם נבעה מטענת המערער ואמו שהקטינה סיפרה להם שעברה התעללות מינית בידי המשיבה ובן זוגה הנוכחי. ביום 31.12.08 מינה בית משפט אמריקאי את הפסיכולוגית ד"ר לי מ. בייקר לבצע הערכה בעניין הטענה להתעללות מינית בקטינה. כן מונתה ד"ר ריצמן, חוקרת לענייני ילדים ומשפחה כדי לבחון את הביסוס של אותה טענה. ביום 26.2.09 לאחר שזמן קצר קודם לכן ביטל ביהמ"ש בארה"ב פסיקה המאשרת הנפקת דרכון לקטינה נטל המערער את הקטינה והביאה עימו לישראל (למערער גם אזרחות ישראלית). ימים ספורים לאחר שהגיע המערער לישראל באו לכאן גם אמו וכן אביו. המערער החליף מספר מקומות מגורים בישראל (רמלה, תל אביב וכיום מתגורר עם בתו והוריו באחד מכפרי הדרוזים בכרמל). הקטינה שהיא כיום כבת 5 מבקרת בגן ילדים בכפר. ביום 2.3.09 נודע למשיבה שבתה הוצאה אל מחוץ לגבולות ארה"ב. היא פתחה בהליכים שונים במגמה לגרום להחזרת הילדה למשמורתה. אכן בית משפט אמריקאי נתן ביום 10.3.09 צו המורה למערער לגרום להחזרת הילדה באופן מידי לארה"ב. ביום 27.3.09 ניתנו על ידי בית משפט בארה"ב סידרה של צווים וביניהם אלה: האם (המשיבה) תקבל חזקה מלאה על הקטינה והיא מתמנה למשמורן עיקרי של הילדה. צו התייצבות כנגד המערער וצו מעצר ללא אפשרות לשחרור בערובה נוכח מחדלי ציות להוראות בית המשפט. צו החזרה מידי של הקטינה לארה"ב והפקדת הדרכונים של הקטינה בידי המשיבה. הסדרי ראייה תחת פיקוח ייקבעו לאחר שהמערער ישלים את האבחון הפסיכולוגי בידי ד"ר ריצ'מן. ביטול צו ההגנה הזמני שהוצא נגד המשיבה בשל "חוסר ביסוס". מאוחר יותר הורה בית המשפט האמריקאי להוציא צו המסמיך את רשויות אכיפת החוק בכל מקום שהקטינה נמצאת לקחת אותה ולהחזירה לטיפול ולחזקת אמה, היא המשיבה. ביום 30.6.09 הוגשה לרשות המרכזית בישראל, בקשה לסיוע לפי אמנת האג שעניינה חטיפת ילדים. ביום 16.9.09 הגישה המשיבה תובענה בישראל על פי אמנת האג, אך כמה ימים מאוחר יותר נמחקה התובענה לבקשת התובעת משום שלא עלה בידה לאתר את המערער בישראל ולא הצליחה לבצע מסירה כדין. ביום 17.1.10 הוגשה התובענה בשנית. ומכאן ואילך התנהל ההליך נושא הערעור דנן. המשיבה הגיעה לישראל ושהתה כאן 4 ימים כדי להשתתף בדיוני בית המשפט. בתוך שהותה קוים מפגש בינה לבין הקטינה בפיקוח של עובדת סוציאלית גב' אריאלה גרבוס. דיווח של עו"ס של יחידת הסיוע שליד בית המשפט אודות שתי פגישות שקימה האם עם בתה אומר: ... נצפה קשר טוב. חם וזורם בין האם לבת. הילדה התנהגה בחופשיות מיד מתחילת המפגש הראשון ולא הראתה שום סימנים של חרדה סרבנות קשר וכדומה. הילדה העבירה לאם מסרים ברורים באשר לרצונותיה כמו למשל : 'אמא אני אוהבת אותך אל תעזבי אותי לבד...' בשום שלב לא ניתן היה לראות כי מדובר בילדה בת 4.5 אשר לא ראתה את אמה מזה כ-18 חודשים... מצד האם והסבתא אשר לוותה אותה נצפה קשר חם ואוהב, הורגש הקושי שלהן להיפרד מהילדה... בית המשפט למשפחה מינה, לאחר שמיעת עדויות, את הפסיכיאטרית ד"ר סוזאנה אב-רון אידלמן, כמומחית מטעם בית המשפט והנחה אותה לבחון האם צפוי לקטינה נזק פיזי או פסיכולוגי אם בימ"ש יורה על החזרתה לארה"ב; האם החזרת הקטינה לארה"ב תעמיד אותה ב"מצב בלתי נסבל" וכן מהו היחס בין הנזק לקטינה הנובע מן החטיפה והסכסוך שבין ההורים לבין הנזק שייגרם, אם ייגרם על ידי החזרתה לארה"ב. ד"ר אב-רון קיימה פגישות (נפרדות) עם המערער ועם המשיבה (כל אחת משתי הפגישות ארכה כ-45 דקות) היא נמנעה מפגישה עם הקטינה משום דעתה הונחה שהקטינה מתנהלת היטב, חשה בטוב בסביבת מגוריה הנוכחיים ואינה מגלה בעייתיות כלשהי. לאחר שהתקבלה חוות הדעת ולאחר שהמומחית נחקרה על חוות דעתה בידי הצדדים, ניתן פסק הדין מפי השופטת קמא. עיקרי פסק הדין של הערכאה הראשונה מכלול העניינים הכרוכים ב"חטיפה בין לאומית" של ילדים הוסדר באמנה בדבר בינלאומית של ילדים, שנחתמה בהאג ביום 25 באוקטובר 1980ההיבטים האזרחיים של חטיפה [להלן: "אמנת האג" או "האמנה"]. מדינת ישראל וארצות הברית כלולות בין המדינות המתקשרות המחויבות על פי האמנה. האמנה אומצה אל הדין הישראלי בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א - 1991 [להלן: "חוק אמנת האג" או "החוק"]. יעדה המרכזי של האמנה הוא: " להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה..." [סעיף 1 לאמנת האג]. הרחקת ילד או אי החזרתו ייחשבו שלא כדין אם "יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם... על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו" [סעיף 3 לאמנת האג]. בהתאם לחוק אמנת האג היועץ המשפטי לממשלה מגלם את "הרשות המרכזית" המוקמת בכל מדינה מתקשרת בהתאם לאמנה. בית המשפט למשפחה הוא הגורם השיפוטי המוסמך לפעול לעניין כל הוראה באמנה. בנקודת המוצא של פסק הדין של בית המשפט למשפחה מצויה ההנחה שצווי ההחזרה של הקטינה שניתנו בידי בית המשפט בארה"ב, כדין ניתנו. כיוון שפסק הדין שניתן בארה"ב קובע שהקטינה הוצאה בידי המערער שלא כדין (במובן סעיף 3 לאמנת האג) , מתקיימת מחויבות של המדינה שבה שוהה הקטינה לגרום להחזרתה למשמורת ההורה במדינה ממנה נחטפה. אלא שהמחויבות המוטלת על הרשות המרכזית ועל בית המשפט הפועל לפי חוק אמנת האג אינה מוחלטת. אמנת האג קובעת מספר חריגים שבהתגבשם עשויים למנוע את החזרת הילד שנחטף. לפיכך, מנקודת המוצא הנזכרת לעיל עבר בית המשפט לבחון האם מתקיים בעניין דנן אחד החריגים לחובת ההחזרה הקבועים באמנה. פסק הדין מתייחס לשלושה חריגים: "השתלבות בסביבה" [ס' 12 לאמנת האג]; "השלמה" [סעיף 13(א) לאמנת האג); "חשש חמור" [סעיף 13(ב) לאמנת האג]. חריג ההשתלבות מבוסס על נסיבות שבהן הוכחה השתלבות ממשית של הקטין בסביבה החדשה אליה הובא, עד כדי היותה ל"מרכז חיים" עבור הקטין. האמנה אינה מניחה בידי בית המשפט אפשרות לבחון את סוגיית ההשתלבות אם הליכי החזרת הילד החטוף החלו בטרם חלפה שנה ממועד החטיפה [סעיף 12 לאמנת האג]. בית משפט קמא ציין את העובדה שהתובענה הוגשה טרם שחלפה שנה מיום הרחקת הקטינה שלא כדין מארה"ב ועל כן אין בידי המערער "כרטיס כניסה" לתחולת חריג ההשתלבות בסביבה על העניין דנן. נוסף לכך קבע בית המשפט שבהקשר לקטינה כבת 5 שנים אין כלל רלוונטיות לשאלת ההשתלבות. שכן ההשתלבות היא "השתלבות במדינה" ולא טיב הקשר שבין הקטין לבין ההורה החוטף. בגיל רך אין משמעות ל"השתלבות במדינה". חריג ההשלמה חל על נסיבות שבהן ההורה שמידו או מחזקתו נחטף קטין מוותר הלכה למעשה על הדרישה להחזרת הקטין לידיו. בית משפט קמא פסק שהמשיבה לא השלימה עם מעשה החטיפה ונקטה שורת פעולות בארה"ב ובישראל; בכללם הוצאת צווים בארה"ב על בסיס אמנת האג, פניות אל הרשות המרכזית בישראל וכן עצם הגשת התביעה בישראל. החריג של "חשש חמור" שימש נושא מרכזי לבחינה במסגרת ההליך לפני בית המשפט למשפחה. עניינו הוא בנסיבות שבהן מתעורר חשש חמור לנזק פיזי או פסיכולוגי העלול להיגרם לקטין שנחטף מעצם הרחקתו מידי החוטף והחזרתו אל המקום שממנו נחטף. הפסיקה הגבילה את החריג למקרים קיצוניים יוצאי דופן שמשמעותם מצב "בלתי נסבל" המגולם בעצם ההחזרה לארץ המוצא [ע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני, ]. חשש חמור אינו פועל יוצא של עצם מעשה החטיפה או של הניתוק הממושך מההורה המשמורן אף לא הקושי של הפרדה מההורה החוטף ומסביבת ההסתגלות החדשה. כדי שהחריג יתגבש נחוצה ראיה על קושי יוצא דופן, ייחודי, שמקים מניעה מיוחדת להחזרת החטוף למדינת המוצא כדי להגן על שלומו הנפשי. מקובל שחריג החשש החמור מתקיים רק במקום שהחשש אכן מיוחד ויוצא דופן כדי כך שמשקלו גובר באופן בולט על תכליתה המרכזית של האמנה; היינו למנוע ולהרתיע מפני מעשי חטיפה; הרתעה שהיא כשלעצמה הגנה על טובת הילד (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק פ"ד מט[2] 431, 438). בית המשפט דחה את טענת המערער כי בענייננו מתעורר חשש חמור לנזק פיזי ונפשי לקטינה אם תוחזר לרשות אמה בארה"ב. דחיית הטענה התבססה על שניים. ראשית, החשש להתעללות פיזית ומינית מצד המשיבה (או בן זוגה הנוכחי) בבתה נבחן היטב בידי השלטונות האמריקאיים. החוקרת ד"ר ריצמן והמומחית ד"ר בייקר לא מצאו ראיות לכך שהקטינה עברה התעללות מינית. בית המשפט האמריקאי שמע את עדויותיהן של החוקרת והמומחית הפסיכולוגית ובהתבסס על עדויותיהן מצא את המשיבה כגורם אחראי שאין לגביו חשש בהקשר למסוגלות הורית. הוא הוסיף וקבע שהמערער טפל על המשיבה האשמות שווא בעניין הזנחה והתעללות בילדה. להפך, חוות הדעת של המומחית מצביעות על בעייתיות מסוימת במערער דווקא. אכן המערער לא התייצב לדיוני בית המשפט בארה"ב והממצאים הללו נקבעו בלי שעדותו נשמעה. אולם בית המשפט למשפחה השתכנע שהמערער היה מודע לקיומם של ההליכים הללו, הוא הוזמן אליהם ומשיקוליו הוא נמנע מלהתייצב. לבד מקביעת בית המשפט האמריקאי המבוססת על עדויותיהם של המומחים שם, סמך בית המשפט למשפחה את יתדותיו גם בעדות המומחית מטעמו ד"ר אב-רון. ד"ר אב-רון שוחחה עם המערער ועם המשיבה והגיעה למסקנה שלא יקרה לילדה כל נזק. האם מסוגלת לתפקד כאם ויכולה לגדל באורח טוב ותקין את הילדה. אין סיכון לנזק פיזי. שנית, לעניין חשש לפגיעה נפשית בקטינה נסמך בית המשפט על חוות דעתה של ד"ר אב-רון, אשר העריכה כי הפרדה מהאב תגרום לגעגועים, עצבות ובכי ממושך ותצריך טיפול פסיכולוגי. אך השפעה נפשית זו לא תגרום למגבלות תפקודיות או רגשיות אם תטופל כראוי. כשהילדה עברה ממשמורת האם למשמורת האב היא התאוששה וחזרה לתפקוד תקין. סביר מאד שכך יקרה גם במעבר מחזקת האב לחזקת האם. הנזק הנפשי שייגרם כתוצאה מהחזרת הקטינה לרשות אמה אינו בלתי הפיך ואינו בלתי נסבל. התרשמות המומחית בישראל הולמת את ממצאי המומחים האמריקאיים והמסקנה העולה מכל זה הוא שהחריג של חשש חמור אינו מתקיים. כפועל יוצא משלילתם של חריגים אפשריים פסקה השופטת קמא על החזרת הקטינה לידי אמה בארה"ב. מכאן הערעור. עיקר טענות המערער ניתן להציב את טיעוני המערער על שלושה ראשי עיקר: א) פסק הדין מושתת על רקע עובדתי שאינו מתיישב עם המציאות; ב) יישום מוטעה של כללי הפסיקה בעניין החריגים שבאמנת האג; ג) בדיקה לקויה של השלכות החזרת הקטינה. רקע עובדתי מוטעה המערער טוען שיש ראיות ברורות למעשי התעללות של המשיבה ובן זוגה הנוכחי, בבתה. בית המשפט המשפחה לא בחן את הראיות הללו. בין הראיות מצויים דוחות של בית חולים אמריקאי, תמונת ידה ורגלה של הקטינה המשקפת כוויות שנגרמו לה וכן הודאת פי המשיבה בכך שגרמה לכוויה קשה לילדה. אל תוך תמונת הרקע העובדתי הלקוי מצטרפים גם הימנעותו של בית המשפט מניתוח מאפייני אישיותה הבעייתית של המשיבה שבעברה מחלת נפש, ניסיונות התאבדות, עבר פלילי והתעללות פיזית ומינית בקטינה. לכך נוסף גם מצג לקוי בדבר הפגישות שקוימו בין הקטינה לבין אמה בעת ביקורה של האם בישראל לקראת הדיון במשפט וכן דיווח לקוי על מידת ההכנה של הקטינה להליך ההחזרה. יישום כללי אמנת האג אף על פי שאמנת האג תובעת את החזרתו המידית של קטין למדינה ממנה הוצא שלא כדין, כפופה הוראה מנדטורית זו לבחינת טובתו של הקטין. שהרי האמנה מבינה שעניינה באנשים קטנים לא בחפצים או במיטלטלין. גם לילד קטן זכויות וצרכים ככל בן אנוש. חלוף הזמן והאינטרסים של הקטינה מכתיבים באופן ברור את הישארותה בישראל. עקירתה מן הבית בישראל מן האב ומן הסבתא שנפשה נקשרה בנפשם, מן הסביבה התומכת, מן השפה המוכרת, מן המיטה ומן החדר שהקטינה מורגלת בהם, כל אלה הם נסיבות העשויות להתגבר על ההוראה הנוקבת שבאמנה. על כל אלה עמדו בתי המשפט בפסיקתם (ראו במיוחד את פסה"ד של בית המשפט העליון ב-ע"מ 5579/07). בתי המשפט עמדו על הצורך להשתית את ההחלטה על מסד נתונים ותשתית עובדתית רחבים ומעמיקים ככל הניתן, תוך הסתייעות במומחים מן הדיסציפלינות הרלוונטיות. בין היתר נדרשה גם שמיעת הילד וברור רצונותיו. מהלכים כאלה לא ננקטו בנסיבות ענייננו. בדיקה לקויה של השלכות החזרת הקטינה להחזרת הקטינה לארה"ב עשויות להיות שתי השלכות מרכזיות; השלכה פיזית והשלכה נפשית. שתיהן על פי מידת חומרתן עשויות להכליל את עניינה של הקטינה במסגרת חריג הנזק החמור שבאמנת האג. הימנעות בית המשפט למשפחה מעיסוק בסוגיית ההשלכות הפיזיות תוך הישענות מוחלטת על קביעות בית המשפט האמריקאי בעניין זה שומטת את הקרקע מתחת לפני פסק הדין. היה לאיל ידו של בית המשפט לבחון את ההשלכה הפיזית על בסיס ראיות שהובאו לפניו, בין ראיות אובייקטיביות (תמונות ודוחות של בית חולים) ובין ראייה המבוססת על הודאת פי המשיבה. נוסף לכך בית המשפט לא הנחה את המומחית שמינה לבחון את סוגיית ההשלכות הפיזיות בשל סברה מוטעית שלא ניתן לבחון שנתיים או יותר לאחר מעשה התרחשויות שגרמו נזקים פיזיים. סוגיית ההשלכות הנפשיות נבחנה אף היא באורח לקוי בשלושה היבטים. ההיבט הראשון, נובע מכך שבית המשפט הורה על קיום מפגש בין האם לבתה בנוכחות עובדת סוציאלית מטעם יחידת הסיוע על מנת לקבל את התרשמות העובדת הסוציאלית. יש ראיות לכך שהעובדת הסוציאלית לא קיימה את חובת ההשגחה וההתרשמות הישירה. בעת המפגש היא עסקה בדברים אחרים. ההיבט השני הוא שבית המשפט סרב להידרש לעדויות של בעלי ניסיון רב בתחום הרלוונטי שהמערער בחר בהם כדי ללוות את הקטינה. ההיבט השלישי - היבט מרכזי - הוא אופי הבחינה של המומחית שמינה בית המשפט ונסיבותיה של אותה מומחית. בית המשפט למשפחה מינה את ד"ר אב-רון כמומחית מטעמו. ד"ר אב-רון העידה על עצמה בחוות דעתה שעיקר מומחיותה הוא בפסיכוגריאטריה. אין היא מומחית בסוגיות נפשיות של ילדים. החלק הפותח של חוות הדעת המתאר את ניסיונה של המומחית בחו"ל ובישראל אינו מזכיר, אף לא ברמז, פעילות מקצועית בנושא של ילדים קטנים. המומחית נחקרה בבית המשפט על מומחיותה. היא מסרה שבעשרות שנות פעילותה עסקה בארץ ובחו"ל בסוגיות של ילדים. הלכה למעשה בחו"ל היא עברה הכשרה של מומחיות בנושא ילדים. בישראל לא ביקשה הכרה כמומחית לילדים והתמקדה בפסיכוגריאטריה. עובדה זו לא מנעה ממנה עיסוק גם בענייני ילדים בפעילותה כגורם מסייע ליד בית המשפט. דברים אלה שנאמרו רק לראשונה בבית המשפט בחקירה מעוררים ספקות ביחס למידת המומחיות של המומחית בתחום הרלוונטי, במיוחד לרקע ציון מומחיותה העיקרית הבלתי מוכחשת בתחום הפסיכוגריאטריה. מעבר לספק שבעצם קיומה של מומחיות ספציפית מעוררת שיטת הבדיקה וקבלת חוות הדעת סימני שאלה כבדים. המומחית לא ראתה לנכון להיפגש עם הקטינה, לשוחח עימה ולשאוב התרשמות מכך. משל הקטינה כלל אינה "שייכת" לעניין. יתר על כן גם המפגש עם ההורים צומצם ל-45 דקות שיחה עם כל אחד מהם. זו התרשמות שטחית, בלתי מנומקת, שאינה עולה בקנה אחד עם אמות מידה מקצועיות מקובלות. עיקר טיעוני משיבה המשיבה טוענת שהעובדה שהמערער חטף את הילדה והביאה לישראל שלא כדין נקבעה כממצא בידי בתי המשפט בארה"ב ובתי המשפט בישראל אינם יושבים לדין כערכאת ערעור על פסיקת מערכת המשפט האמריקאית. אין כל אפשרות לקיים בדיקה עובדתית באמצעות התרשמות של מומחים לתורת הנפש אודות התרחשויות שחוותה, אם חוותה, ילדה קטנה שנתיים, שלוש שנים קודם לכן. הנסיבות העובדתיות נבחנו על ידי בית המשפט האמריקאי שהוא בית משפט של חוק. בית המשפט הניח למערער אפשרות להיות צד להליכים. הוא בחר להימנע מכך ואין לו אלא להלין אלא על עצמו. נוכח קביעות בית המשפט בארה"ב שלא נשקפת לקטינה שום סכנה מאמה ולהפך, הסכנה היחידה שנשקפת לה מאביה שמנכר אותה מן האם, לא היה בית המשפט למשפחה מחויב במינוי מומחה ובעריכת בדיקות של ההשלכות הצפויות מהחזרת הילדה לרשות אמה. העובדה שבית המשפט מינה את המומחית אב-רון היא לפנים משורת הדין. אין שום יסוד לטיעוני המערער כנגד המומחית. המומחית בקיאה בסוגיות של ילדים, הורים ויחסים במשפחה. היא העידה שעבדה 20 שנים בסמינר הקיבוצים עם ילדים, עבדה ביחידת הסיוע, נתנה חוות דעת בתיקי חטיפה והיא מאבחנת ילדים דרך קבע. גם בהימנעותה של המומחית מקיום שיחות עם הילדה אין כל פגם. המומחית נסמכה על דברי האב שמצב בתו נהדר וכי היא השתלבה במקומה בישראל בצורה טובה. ברור אם כן, שלא הייתה כל סיבה מיוחדת לקיים מפגש עם הילדה ולהסיק ממנו את אותה התרשמות שתיאר האב. השאלה שניצבה לפתחה של המומחית היא מה ההשלכות העשויות להיגרם מן ההחלטה להחזיר את הקטינה דווקא נוכח היקלטותה הטובה במקומה הנוכחי. בעניין זה הביעה המומחית את דעתה שאמנם ייגרם לילדה נזק אך הנזק איננו בלתי הפיך, ניתן לטפל בו באמצעות טיפול נפשי מתאים והילדה עשויה להתגבר. דיון עיון בפסק הדין המפורט והמנומק של כב' השופטת מילר מגלה שלא נפל פגם בדרך הילוכו של בית המשפט בסוגיה - שהיא לעולם סבוכה ומורכבת - אשר ניצבה לפניו. דרך ההילוך הזאת היא תלת שלבית. בשלב ראשון על בית המשפט להשתכנע כי הקטינה הורחקה מארץ מוצאה והובאה לישראל שלא כדין, במובן סעיף 3 לאמנת האג. אם מתברר שהבאת הקטינה לישראל היא בגדר הפרת הדין במובן אמנת האג נפתח שלב הבירור השני שבמסגרתו על בית המשפט לקיים בדיקה בדבר ההשלכות הפיזיות והנפשיות הצפויות מהחזרת הקטינה לארץ המוצא. בשלב השלישי נדרש בית המשפט לבחון אם ההשלכות הפיזיות והנפשיות לפי טיבן ועוצמתן מכלילות את העניין הקונקרטי בגדרו של אחד החריגים הכלולים באמנת האג. אנחנו סבורים שבית משפט קמא צדק בהניחו לפניו כנקודת מוצא את פסיקת בתי המשפט בארה"ב בדבר ההפרה שביצע המערער בהביאו באורח חד צדדי וללא היתר את הקטינה לישראל. אמנת האג היא חלק מן הדין הפנימי של מדינת ישראל. מן האמנה עולה בבירור חובת ההישענות על פסיקת הרשות המשפטית המוסמכת במדינת המוצא. לא הייתה לבית המשפט למשפחה כל הצדקה להציב סימני שאלה על ממצאי העובדה והמסקנות המשפטיות שנקבעו בידי בית המשפט האמריקאי. מכאן ומשהוגשה התביעה לבית המשפט לפני שחלפה שנה מיום החטיפה, היה בית המשפט למשפחה מחויב על פי הוראתו הקטגורית של סעיף 11 לאמנת האג להורות על החזרת הקטינה. מחויבות זו נתונה לסייג של התקיימות חריג מן החריגים הכלולים באמנה. בית המשפט למשפחה בחן את שאלת התגבשות חריג מן החריגים. הוא דחה את חריג ה"השתלבות" ואת חריג ה"השלמה" והלכה למעשה אין עוררין על ההחלטה בתחום הזה. עיקר המחלוקת היא בהקשר לפסיקת בית המשפט הדוחה גם את התגבשות החריג השלישי שעניינו ב"נזק חמור". סוגית הנזק החמור היא דו ממדית. יש לה היבט פיזי המבוסס על טענה שבהיות הילדה בחזקת אמה, במיוחד למן התקופה שהאם מקיימת יחסי זוגיות עם בן הזוג הנוכחי, סבלה הילדה מהתעללות פיזית (גרימת כוויות בגוף הילדה) והתעללות מינית. החשש הוא, אם כן, שמשתחזור הילדה לחזקת האם ובן זוגה, יישנו מעשי אלימות כאלה. יש לסוגיה גם היבט נפשי הקשור מטבע העניין לאורח ההתנהגות של האם כלפי הבת, אך גם יש לו חיות משל עצמו נוכח התופעות החמורות העלולות לנבוע מהרחקת הילדה לצמיתות מאביה תוך מניעה מוחלטת של אפשרות לקיים מפגשים בין האב לבתו, מקריעת הילדה ממקומה המוגן והתומך דהיום לרבות קשריה עם הסביבה, עם הסב והסבתא וכיוצא באלה. מקובלת עלינו גישת בית המשפט למשפחה שנשענה על מהלכי הבחינה העובדתית שקיים בית המשפט בארה"ב בהקשר לטענות של התעללות האם בבתה. כמו בית המשפט למשפחה גם אנו סבורים שבדיקת עקיפין של טענות העובדה הללו אגב בירור סוגיית החזרת החטופה לא תצלח בהעדר כלי בדיקה מתאימים. טענות כאלה צריכות להיבדק על ידי רשויות אכיפת החוק במקום התרחשות המעשים הבלתי חוקיים. לרשויות האכיפה כלים מכלים שונים כדי לבחון את העובדות ולהגיע למסקנות המתבקשות. רשויות אכיפת החוק בארה"ב פעלו את פעולתן ואין כל סיבה שבית המשפט בישראל לא ישען על ממצאיהן. בוודאי ששיחה של מומחה, אפילו מומחה מן המעלה הראשונה, עם הילדה אודות זיכרונות עמומים בדבר התרחשויות בימים עברו אינה תחליף לבחינה עובדתית מקצועית של רשויות אכיפת החוק. הוא הדבר בהישענות מקרית על אמירה זו או אחרת של האם במהלך עדותה בבית המשפט בישראל. הסקת מסקנות של עובדה הנעשית אגב אורחה איננה רצינית. לא ניתן לבסס עליה החלטות הרות גורל. ברור שגם בהינתן ממצאי המשפט האמריקאי לא יכול בית המשפט בישראל לעצום עיניו נוכח ראיות מוצקות המובאות לפניו שמהן עולה הסתברות ממשית שהקטינה צפויה לנזקי התעללות ואלימות עם שובה לחזקת האם. אלא שראיות כאלה לא היו לפני בית המשפט למשפחה וכאמור אין פגם בכך שחוות דעתו התבססה על ממצאי בית המשפט האמריקאי ששללו לחלוטין את תלונות המערער בדבר אותם מעשי התעללות. בעניין ההשלכות הנפשיות אין לנו יסוד לקבוע שמחוות הדעת ומן העובדות שהוצגו לפני בימ"ש קמא עולה בבירור אפשרות ממשית שהחזרת הילדה לרשות האם תגרום לנזק "בלתי נסבל" שאין ממנו חזרה. הדעת נותנת - ואכן כך ביארה המומחית מטעם בית המשפט - שעקירת הילדה ממקומה הנוכחי והעברתה חזרה לארה"ב תהיה בת השלכה נפשית לא מבוטלת. אולם, לפי חוות דעת המומחית, ניתן לאיין את ההשלכות הללו באמצעות טיפול מתאים. חוות הדעת של המומחית נשענת על הנחה שהיא מצאה אותה מבוססת שהאם היא בת מסוגלות הורית ומתוך דאגתה לילדה ומתוך ערנות למה שיכול לקרות לה תדאג לקבלת הטיפול הנחוץ. כאן המקום לציין שגם פעולת החטיפה, היינו קריעת הילדה ממקום המוצא שלה וניתוקה מכל קשר עם האם, גם לפעולה זו היו השלכות נפשיות שוות ערך. ככל הנראה הילדה הצליחה להתגבר על המשקעים הללו. סביר שתתגבר גם על מה שיקרה בעתיד. עד הנה לא התעורר בסיס כלשהו להתערבות בפסק הדין של בית משפט קמא. בכל זאת נותרה עוד נקודה אחת לעיון ובה נטמן גרעין של ספק שהניע אותנו להתערבות מסוימת בפסק הדין. כוונתנו לסימני השאלה שהוצבו לפתח מומחיותה של ד"ר אב-רון ובמיוחד בהקשר לדרך הפעולה שלה בקביעת מסקנותיה וחוות דעתה. עד שד"ר אב-רון התייצבה על דוכן העדים להיחקר על חוות דעתה פשוט וברור הוא שבלב כל המעיין בחוות הדעת עשויה להתעורר תמיהה גדולה; כיצד אירע שנבחרה לתת חוות דעת בסוגיה עדינה ורגישה הסובבת את נפשה של ילדה ואת מערכת היחסים שלה עם הוריה דווקא מי שמעידה על עצמה שמומחיותה היא בפסיכוגריאטריה; היינו, בסוגיות רפואה פסיכיאטרית של קשישים. אין לכך הסבר בפסק הדין. לא ברור אם לבית המשפט הייתה היכרות מוקדמת עם המומחית שממנה יכול היה בית המשפט לדעת שהמומחית עוסקת גם בסוגיות של ילדים קטנים ובעייתיות בתוך המשפחה. גם תשובות המומחית בחקירתה בבית המשפט אינן מניחות את הדעת באורח מלא. היא אמנם העידה על ניסיון בהקשר לילדים ובעיות במשפחה אך גם מתוך עדותה עולה ספק גדול אם זה עיקר מומחיותה. לא מתקבל על הדעת שאדם שמומחיותו רבה לו בתחום הנפש בהקשר ליחסים בין הורים לילדים ובענייני קטינים, לא יפרוש את פרטי מומחיותו זו בחוות דעת שהוא נותן לבית המשפט הנוגעת בתחום הספציפי הזה. על כך יש להוסיף גם את שיטת הבדיקה. אנחנו משווים לנגד עיננו את דבריה של כב' השופטת עדנה ארבל בהתייחס למצופה מן מבדיקות המומחים לענייני נפש בהקשר לסוגיות של חטיפת ילדים: ... בית המשפט [נדרש] להשתית את החלטתו על מסד נתונים, תשתית עובדתית וביסוס תיאורטי ואמפירי רחבים ככל הניתן. לצורך כך, יש לפנות לעזרתם של מומחים בתחום הרלוונטי שייפגשו עם הצדדים, יערכו ראיונות ומבדקים יעמדו על מאפיינים ודפוסיהם על בסיס ניסיונם והכתיבה התיאורטית בנושא, יאספו, ינתחו ויעבדו את הנתונים ועל יסוד כל אלה, יחוו את דעתם המקצועית באשר לרצונו של הילד ובאשר להיבטים האחרים הקשורים בילד והמשפיעים על טובתו ובכלל זה אלו הקשורים בחריגים האחרים המנויים באמנה [ע"מ 5579/07]. זו אמנם התבטאות מזווית התבוננות שיפוטית כללית שאינה יכולה להוות אמת מידה מדויקת לשם בחינת תקפות חוות הדעת הקונקרטית. אלא שבניגוד לבית משפט קמא אנו מתקשים לתת ציון הערכה גבוה לחוות דעת של מומחית שהסתפקה בשיחה יחידה קצרה עם כל אחד מן ההורים שנמנעה ממפגש עם הילדה ומניסיון לברר את מאווייה ואת רגשותיה ושהסתפקה בחוות דעת לקונית למדי שאין בה כל התייחסות לכתיבה תיאורטית ול"ביסוס תיאורטי ואמפירי רחבים ככל הניתן". לשאלות ב"כ המערער הגיבה המומחית באמירה מוזרה כשהיא לעצמה שאין היא נוהגת לנמק את חוות דעתה והיא עושה כן רק כשהיא נדרשת לכך על דוכן העדים. אמירה כזו אינה תורמת לביטחון של בית המשפט בתוקף חוות הדעת. על כן אנחנו סבורים שמן הראוי לבסס את מסקנות בית המשפט על חוות דעת מומחה נוסף - מתחום של פסיכולוגיה של ילדים ויחסי הורים ילדים במשפחה, שיתמנה מטעם בית המשפט ושיערוך חוות דעת כדת וכדין. שיחת המומחה הנוסף עם האם תקוים, אם הדבר אפשרי, כשיחה ישירה ואם לאו באמצעות ועידת וידאו שתאורגן ע"י בית המשפט. לסיכום הדיון נדגיש שלושה אלה. ראשית, איננו רואים כל מקום להתערב בהנחת המוצא של פסק הדין שהמערער חטף את בתו והביאה שלא כדין לישראל. שנית, איננו מתערבים בכל ממצא עובדתי שנקבע בידי בית משפט קמא לרבות הטענות כלפי המשיבה בדבר התעללות בבתה, חוסר מסוגלות הורית וסיכון פיזי שעלול לנבוע ממנה או מן הסובבים אותה כלפי הילדה. שלישית, אין לראות בפסק דין בסיס לממצא או למסקנה כאילו מן החומר שהוצג לבית משפט קמא עולה אפשרות להתגבשות חריג הנזק החמור הכלול באמנה. כל שאנו מבקשים לעשות הוא להניח את הדעת שהממצאים מבוססים על חוות דעת מומחית בת תוקף. איננו מתעלמים מכך שהמערער הוא גורם מעוול שעשה דין לעצמו ומתוך רצון לגרום סיפוקים אישיים חטף את ילדתו וגרם לה בכך לנזקים נפשיים מובהקים. אין כל סיבה שחוטא (אולי פושע) יצא נשכר. סיבה אחת יש להסגת דין החזרת החטוף ממקומו והיא נעוצה בהשלכות שיש להחזרה על הילד החטוף. להנחת הדעת בנקודה הזאת מכוון פסק דיננו. המציאות היא שהילדה שוהה בישראל כבר שנה וחצי לערך. המהלך שיינקט בעקבות פסק דיננו עשוי "לצרוך" תקופת זמן שאנחנו מעריכים אותה בשלושה חודשים לערך. למיטב הבנתנו אין לפרק הזמן העודף הזה משמעות קריטית. התוצאה הערעור מתקבל במובן של ביטול התוצאה האופרטיבית של פסק הדין של בית משפט קמא. הדיון יוחזר לבית המשפט למשפחה על מנת שיתמנה מומחה מטעם בית המשפט שייתן את חוות דעתו, במידת הצורך ייחקר על חוות הדעת ובית המשפט יחזור וישלים את פסק הדין. אין מקום להצגת ראיות נוספות לבית משפט קמא. חטיפת ילדים (אמנת האג)קטינים