הכרזה על מונופול - מבחן המחזור הכספי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הכרזה על מונופול - מבחן המחזור הכספי: .1רקע 1.1המשיב הכריז ביום 5.2.89על העוררת כבעלת מונופולין באספקת כלור, סודיום היפוכלוריד וסודה קאוסטית. 1.2במהלך הדירן נטשו באי כוח הצדדים את הטענות שהתייחסו להספקת סודה קאוסטית בשנת 1988, אך המציאו נתונים מוסכמים לגבי האספקה לשנת 1990, ועקב כך, הורחבה מסגרת הדיון והוחלה גם לגבי שנה זו. 1.3העוררת לא עררה על ההכרזה לגבי כלור, וממילא לא התייחסו טיעוניהם של באי-כח הצדדים למוצר זה. ואנו מחליטים לאשר את הכרזת המשיב לגביו. .2גדר המחלוקת 2.1החברות המספקות סודה קאוסטית וסודיום היפוכלוריד (מלבד העוררת) הן חברת מכתשים מפעלים כימיים בע"מ (להלן: מכתשים) וחברת ברום ים המלח בע"מ (להלן: חברת הברום). מכתשים מספקת הנכסים הנ"ל לאגן יצרני כימיקלים בע"מ (להלן: אגן), ואילו חברת הברום מספקת הנכסים הנ"ל למפעלי ים המלח בע"מ (להלן: מפעלי ים המלח), לפריקלאס ים המלח בע"מ (להלן: פריקלאס), לדשנים וחומרים כימיים בע"מ (להלן: דשנים), לפוספטים בנגב בע"מ (להלן: פוספטים), לרותם דשנים בע"מ (להלן: רותם) ולתרכובות ברום בע"מ (להלן: תרכובות). 2.2המשיב טוען, כי יש לקבוע את המבחן לקיום המונופולין על-פי המחזור הכספי של אספקת הנכסים, ולחלופין, על-פי הכמויות המסופקות לשוק, ובשני המקרים כאחד עולה חלקה של העוררת על %.50 2.3העוררת טוענת, כי אין מקום להחיל את מבחן המחזור הכספי, ובאשר למבחן הכמויות, טוענת העוררת, כי הספקת נכסים על-ידי מכתשים לאגן ועל-ידי חברת הברום (למעט ספקה לפריקלאס ולתרכובות). הינה אספקה בתנאי שוק לכל דבר, ועל-כן יש לכלול את הכמויות המסופקות לחברות אלה בגדר הכמויות המסופקות לשוק על-ידי החברות הנ"ל. 2.4לעומת זאת, טוען המשיב, כי אספקת הנכסים, כאמור, הינה בגדר העברה פנימית בין חברות קשורות, בה נשלל מרכיב התחרות עקב האינטרס הכלכלי המשותף, הקיים בין הספק לבין הקונה, והתלות ההדדית שביניהן עקב קירבתן המשפטית. 2.5מחלוקת נוספת מתייחסת לשאלה, אם בשנת 1989יש לכלול באספקת הנכסים על-ידי העוררת את המכירות של העוררת, כסוכנת של חברת הברום (כטענת המשיב). או שמא יש לכלול מכירות כאלה בגדר מכירותיה של חברת הברום (כטענת העוררת), והאם יש לכלול שיווק של סודה-אש כמוצר חלופי בגדר השוק הרלוונטי וכן יבוא פוטנציאלי של סודה קאוסטית, כטענת העוררת. .3מבחן המחזור הכספי 3.1סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים. תשמ"ח- 1988(להלן: החוק), מגדיר מונופולין כדלקמן: "לענין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחר (להלן: בעל המונופולין). על קיומו של מונופולין, כאמור, יכריזממרנה בהודעה ברשומות...". 3.2טוען המשיב, כי לעניין סעיף 26(א) הנ"ל מוסמך הממונה למדוד את היקף "האספקה" לשוק, לפי הכמות בטונות, או לפי המחזור הכספי, לפי שיקול דעתו. 3.3אין לקבל טענה זו. אילו היה בדעת המחוקק להשאיר בידי הממונה את המבחן לצורכי החלתו של סעיף 26, היה מורה על כך בלשון מפורשת, כפי שנקבע, למשל, בסעיף 10(6) ל- Fair trading actהאנגלי משנת 1973, המובא על-ידי בא-כוח המשיב בסיכומיו. 3.4אשר להחלת מבחן המחזור הכספי, הרי שמבחן זה אינו מתיישב לא עם משמעותו של סעיף 26(א) לחוק, כפי שהוא עולה מהסעיף עצמו, ולא עם פרשנותו של סעיף זה. לאור הוראות סעיף 26(ג) לחוק. 3.5הדיבור "מחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם" (ההדגשה אינה במקור), הקובע קיומו של מונופולין, אינו מתיישב, בדרך כלל, עם קביעה על-פי מחזור כספי. שכן הביטוי "אספקת נכסים" מצביע לכאורה על מבחן של כמות (של נכסים). אילו המחוקק היה מתכוון לקביעת אספקה על-פי השווי של כמויות הנכסים המסופקים, היה מורה על-כך בלשון מפורשת. בהמשך זה יש להפנות גם לסעיף 17(א) (2) לחוק, המאמץ במפורש את מבחן מחזור המכירות לגכי חברות המתמזגות ביחד. 3.6זאת ועוד: קביעת המבחן על-פי המחזור הכספי, יכול שתביא, ובמקרים שלפנינו בוודאי תביא, לתוצאה כלכלית מעוותת. 3.7בנושא זה אנו מאמצים את מסקנתו של פרופ' ח' בן-שחר בחוות-דעתו שהוגשה לנו מטעם העוררת (סעיף 3עמ' 14), כי על-פי המחזור הכספי של המכירות, נוצר עיוות הנובע מהוצאות ההובלה הגבוהות, הגורמות להפרש גדול בין המחיר "בשער המפעל" לבין המחיר לצרכן הסופי, כאשר חלק מהמפעלים מפרסמים את נתוני המכירות שלהם על פי מחירים הכוללים הובלה ליעד המכירה, וחלקם מפרסמים את הנתונים ע7-פי מחירים בשער המפעל. בפועל, עולה מהראיות שבאו לפנינו, כי המחיר הוא תמיד המחיר בשער המפעל ומחיר זה אינו כולל הובלה וכי הוצאות הובלה מסדום לעכו (שהיא הנקודה הרלוונטית), מסתכמות בסכום שבין 100עד 110ש"ח לטון (בערך %100) (עמ' 13- 23.6.9). מאחר שהמחירים אינם כוללים הובלה (כפי שמציין בא-כוח העוררת בסיכומיו), א והקונה הוא אשר נושא בהוצאות ההובלה, בנוסף למחיר המוצר, הרי שבפועל יעניק לו היצרן הנחה, כאשר המרחק למפעלו הינו מרחק גדול, שכן אחרת לא יוכל לעמוד בתחרות עם יצרן הקרוב אליו יותר. 3.8העולה מהמקובץ הוא, שלעניין קביעת קיומו של מונופולין לפי סעיף 26(א) לחוק. יש להחיל, לגבי מוצר סטנדרטי, דוגמת סודה קאוסטית, שנבחן לפי קנה מידה אחיד, מבחן של אספקת נכסים על-פי כמויות ולא על-פי המחזור הכספי, וכך אנו מחליטים. .4מדידת כמות אספקת הנכסים 4.1המחלוקת בין הצדדים לגבי השיטה למדידת כמות אספקתה של סודה קאוסטית, מתמקדת בשתי נקודות: (א) האם יש לראות בהספקת סודה קאוסטית של מכתשים לאגן ושל חברת הברום לחברות קשורות (למעט פריקלאס ותרכובות ברום), מכירות שוק לכל דבר ועניין, שיש לכלול אותן בסך כל מכירותיהן של חברות אלה (כטענתה של העוררת), או שמא אין לכלול מכירות אלה, מהטעם שאין המדובר כאן בעיסקות שוק אלא בהעברות פנימיות גרידא בין חברות בנות או בין חברות שלובות (כטענת המשב). (ב) האם (לגבי שנת 1989) יש לכלול במכירותיה של העוררת מכירות שביצעה כסוכנת של חברת הברום (בטענת המשיב). 4.2בנושא זה, של מדידת מכירותיהן של חברות-בנות וחברות שלובות, אין לנו הנחיה ישירה של המחוקק ויש לפתור את השאלה העומדת להכרעה, לאור מטרתו של החוק לעודד תחרות בין הגורמים בשוק, למנוע שליטה מונופוליסטית העלולה לסכל תחרות חופשית ולהגביר את הפיקוח על פעולות מונופולין כדי למנוע תופעה זו. ן 4.3סעיף 26(ו) לחוק מגדיר את משמעותו של המונח "אדם" כ"בעל מונופולין" על-פי סעיף 26(א), לאמור: "26(ו) בסעיף זה 'אדם' - לרבות חברה ובנותיה, בנות של חברה אחת וכן אדם וחברה שהוא שולט בה". 4.4מבחן זה הוא רחב מהמבחן שנקבע בסעיף 3(5) לחוק, על-פיו נקבע שהסדר שהצדדים לו הם חברה וחברת-בת שלה, לא ייחשב כסדר כובל. 4.5ואולם, סעיף 26(ו) אין לו השלכה ישירה לענייננו, שכן הוא בא להרחיב את משמעות המונח "בעל מונופולין" ולכלול בו גם חברת-בת וגם חברות אחיות. הוא מתייחס לזהותו של בעל המונופולין, ואין הוא מתייחס לזהותו של מי שמספק נכסים מהסוג המהווה את נושא המונופולין. אולם הסעיף נותן ביטוי למגמת החוק לפרוץ את מעטה התאגיד ולראות, לצורך החוק, כ"אדם" גם יחידה כלכלית המורכבת מתאגידים שונים ועצמאיים מבחינה משפטית, כאשר תאגידים אלו קשורים אלה באלה. מאידך גיסא, אין כל מניעה להרחיב את הקשר בין תאגידים, מעבר למה שנקבע בסעיף 26(ו), כאשר שני תאגידים משתייכים לתשלובת אחת, הפועלים במקרה הנדון באופן מתואם ולפי הנחיותיה של החברה האם. 4.6ואולם, אין אנו חושבים שעצם היותם של תאגידים חברה וחברת-בת או חברות אחיות, מחייב מאליו את המסקנה. שיש לראות תאגידים כאלה בכל הנסיבות כגוף אחד לכל דבר ועניין. 4.7מטרת החוק היא למנוע פגיעה בחופש התחרות. ועל-כן השאלה תהיה תמיד אם עיסקאות בין חברות לבין חברות-בנות או חברות שלובות, נעשות במסגרת של תחרות חופשית, בתנאי שוק ומתוך שיקולים עצמאיים. המבחן נראה, איפוא, כמבחן על-פי מהות הפעולות העיסקיות, לאור הקשר המשפטי שבין התאגידים הקשורים בעיסקאות אלה, כאשר ככל שהקשר המשפטי בין הצדדים המתקשרים יהיה קרוב יותר, תגבר הנטיה לראות בפעולה העיסקית העברה פנימית ולא מכירת שוק רגילה. 4.8גישת משפט התחרות של הקהיליה האירופית, כפי שמצאה ביטוי בפסיקתו של בית הדין האירופי (europeam court of justice) היא גישה כלכלית ולא גישה משפטית צרופה. כך נקבע בפסקי הדין [1] 48/69caseו-[2] 52/69caseשחזקה היא, שחברה וחברת-בת שלה מהוות יחידה כלכלית אחת, אם חברת הבת, אינה מחליטה על התנהגותה בשוק באופן עצמאי אלא מבצעת בכל הנושאים המהותיים את ההוראות הניתנות לה עלידי החברה האם (אם החברה האם מחזיקה ברוב המניות, או התה לה שליטה מוחלטת על חברת הבת). בפסק הדין בעניין beguelin import co. And others v. .s.a.g.r.l [3] (1971) ( 271case) import export and othersדן בית הדין בשאלה, אם העברת זיכיון מחברה לחברת-בת מהווה הפרה של סעיף 85(1) של אמנת רומא, שהקימה את השוק האירופי המשותף. אשר אסר הסכמים שמטרתם לפגוע בתחרות. כלשון בית הדין (בעמ' 959): Prohibits agreements which have as their object or(1) 85article" effect an impediment to competition. This is not the position in The case of an exclusive sales agreement when in fact the . From the parent company to a subsidiary which, aithough having concession granted under that agreement is in part transferred"separate legal personaility, enjoys no economic independence בפסק-הדין [4] (1974) centrafarm v. Sterlingנאמר על-ידי בית הדין באותו נושא (בעמ' 1168): Is not concerted with agreements or concerted practices 85artical" between undertakings beloging to the same concern and having the status Unit within which the subsidiary has no real freedom to determine its of parent company and subsidiary, if the undertakings from an economic Course of action on the market, and if the agreements or practices . Are concerned merely with the internal allocation of tasks as between"the undertakings בפסק הדין בעניין של [5] (1985) hydrotherm gereatelauדן בית הדין בשאלה, אם יש להחיל את תקנה 67/67של הוועדה האירופית, הפוטרת הסכמים מסוימים מהוראות האיסור הנ"ל של סעיף 85לאמנת רומא, אם רק שני מפעלים הינם צד להסכמים כאלה. בלשון בית הדין: In competition law, the term 'undertaking' must be understood as" designating an economic unit for the purposes of the subjectmatter Of the agreement in question even if in law that economic unit consists(1) 1of several persons, natural or legal. The requirement of article Is therefor fulfilled if one of the parties to the 67/67controlled by the same natural person, who also participates in the agreement is made up to undertakings having identical interests and of resolution Participating together, as a single perty, in the agreement in question agreement. For in those cirumstances competition between the persons .is impossible Must be applied even if several legally independent 67/67undertakings participate in the agreement as one contracting party ...resolution . Provided that those undertakings constitute an economic unit for the"agreement 4.9בפסק-הדין [6], commercial solvents corp. V. E.c. commission קבע בית הדין האירופי, כי לחברה וחברת הבת שלה, הפועלות מתוך תיאום לגבי מוצר מסוים, הרי בשים לב לשליטתה על החברה הבת, יש לראות את שתי החברות - לגבי המוצר הנדון - כיחידה כלכלית אחת והן אחראיות ביחד ולחוד למעשים נושא התלונה. 4.10מפסיקה זו עולה, ששני תאגידים שקיימת ביניהם קירבה (כגון, חברה וחברת-בת), ייראו כיחידה כלכלית אחת, אם לגבי ייצור אותו מוצר קיימים בין שני התאגידים אינטרסים זהים, תאגיד אחד נשלט בידי התאגיד האחר ושני התאגידים פועלים לקידום אינטרס כלכלי משותף. ואולם, גם בהקשר זה עדיין פתוחה הדרך לחברת הבת להראות שבעניין הנדון פעלה היא מתוך שיקולים עצמאיים ושלא על-פי הוראותיה של החברה האם (או החברה השלטת בתשלובת), ועל-כן יש לראות בה יחידה עצמאית. 4.11בעמוד 15לחוות-דעתו (שנמסרה מטעם העוררת), סבור פרופ' בן-שחר, כי לצורך מיון העיסקאות של חברות קשורות, בין עיסקאות שוק ובין עיסקאות פנימיות, יש להחיל שני מבחנים מצטברים: (א) מבחן התחרות - לאמור, האם יכולה חברת הבת או החברה האחות לקנות מוצרים ממתחרה של החברה הקשורה. אם התשובה חיובית - הרי שהקנייה מהחברה הקשורה תהיה בתנאי תחרות ומשיקולים עסקיים. (ב) מבחן המחיר - שלדעתו של פרופ' בן-שחר הוא מבחן מסייע, נועד לבדוק האם העיסקה בין החברות הקשורות נעשתה במחיר הנהוג בשוק. 4.12אנו סבורים, כי "מבחן התחרות", כפי שנוסח על-ידי פרופ' בן-שחר, הוא צר מדיי, שכן ייתכן, שחברת הבת או החברה האחות יכולה לקנות מוצרים ממתחרה של החברה הקשורה, אך בכפוף להעדפה הניתנת לחברת הבת או לחברה הקשורה. 4.13זאת ועוד: כאשר אין מקום למבחן התחרות, מאחר שהספקתו של מוצר לשוק צומצמה או נשללה, אין עוד נפקות למבחן המחיר, דבר אשר עולה מדברי פרופ' בן-שחר, עצמו, הרואה במבחן המחיר מבחן מסייע בלבד, וכאשר נופל המבחן הראשי, הוא מבחן התחרות, נופל מאליו מבחן המחיר. .5אספקת סודה קאוסטית ממכתשים לאגן 5.1אשר למדידת חלקן של הכמויות של סודה קאוסטית שסופקו על-ידי העוררת, הרי השאלה הראשונה נוגעת לאספקת סודה קאוסטית על ידי מכתשים לאגן, שהסתכמה בשנת 1989ב-250, 2טון ובשנת 1990ב-200, 3טון. 5.2טוען בא-כוח העוררת, כי יש להביא מכירות אלה בחשבון כמכירות רגילות משני טעמים: (א) לא הוכח שאגן היא חברת-בת של מכתשים; (ב) מכירותיה של מכתשים לאגן נחשבו בעיניה של מכתשים כמכירות רגילות, שלא נקבע לגביהן מחיר מיוחד. 5.3אמת נכון הדבר, שממוצג מש/3, שהופק על-ידי רשם החברות, לא עולה בידי מי השליטה באגן. ואולם, במכתבי מכתשים אל המשיב מ- 26.3.90ומ-11.7.90, נאמר במפורש, כי אגן היא חברת-בת של מכתשים וחזקה על מכתשים שידעה את טיב היחסים בינה לבין אגן. 5.4גם בא-כוח המשיב לא חלק על טענתה של העוררת, כי אספקת סודה קאוסטית על-ידי מכתשים לאגן מתבצעת במחירי שוק. ואולם, המשיב טוען, כי אין די בכך, שכן מאחר שהמדובר הוא בעיסקאות שבין חברה לחברת-בת, המדובר הוא על העברה פנימית גרידא, המוצרים המסופקים אינם זמינים לשוק ולאספקה הזאת אין השפעה על האספקה ועל רמת המחירים בשוק התחרותי. 5.5אכן, גם פרופ' בן-שחר מכיר בכך, שמבחן המחיר הוא מבחן מסייע בלבד, וכי המבחן הראשי הוא מבחן התחרות. 5.6מהנתונים שנמסרו למשיב עולה, שאספקת סודה קאוסטית לאגן בשנת 1989 הסתכמה בסך של 250, 2טון בלבד מתוך אספקה כוללת של 954, 6טון (כלומר, שליש אחד בלבד), ואילו בשנת 1990המכירות לשוק הסתכמו ב-000, 9טון והאספקה לאגן הסתכמה ב-200, 3טון. אילו אגן היתה רוכשת סודה קאוסטית באופן בלבדי ממכתשים, היה מקום לראות באספקה זו העברה פנימית לחברת-בת. אולם, בעמ' 15לחוות-דעתו של פרופ' חיים בן-שחר (שבא-כוח המשיב נמנע מלחקור עליה), נאמר, כי אגן רוכשת סודה קאוסטית גם מ"פרוטארום". בכך נסתרת האפשרות שקיימת כאן אספקה בתוך שוק סגור בין שתי החברות הנ"ל. 5.7על-פי נתונים אלה, הרי גם בהנחה (כאשר המדובר הוא בעיסקאות בין חברה לחברת-בת), שנטל השכנוע על העוררת להוכיח כי העיסקאות נקשרו שלא מתוך כוונה להעדיף העיסקאות עם חברת הבת ולמנוע תחרות חופשית על-ידי מניעת הספקה מהשוק, יצאה העוררת ידי חובה זו. 5.8אשר-על-כן, אנו קובעים, שיש לכלול את מכירותיה של מכתשים לאגן בשנים 1989ו- 1990בגדר כלל מכירותיה לשוק המסחרי. .6אספקת סודה קאוסטית על-ידי חברת הברום לחברות קשורות 6.1השאלה השנייה מתייחסת למכירותיה של חברת הברום לחברות האחיות. המדובר הוא כאן במחירות לחברות האחיות דשנים, פוספטים בנגב, רותם דשנים והחברה האם, מפעלי ים המלח (ראה מש/1, מכתב החברה אל משרד מסחר והתעשייה, מיום 4 .2.91). אספקת סודה קאוסטית לפריקלאס ולתרכובות ברום לא הובאה בגדר אספקה לשוק (ראה חוות-דעתו של פרופ' בן-שחר, בעמ' 15). 6.2כאן יש לתת את הדעת למבנה הכלכלי-משפטי, שבתוכו פועלת חברת הברום. חברת הברום מהווה חלק מתשלובת כימיקלים לישראל בע"מ (להלן: כי"ל). היא הינה חברת-בת של מפעלי ים המלח, שהינה חברת-בת של כי"ל. לשון אחר, כי"ל הינה "חברת סבא" לגבי חברת הברום, ויש לה שליטה עקיפה בחברה זו, באמצעות השליטה שיש לה במפעלי ים המלח, אשר לה השליטה בחברת הברום. 6.3אנו דוחים את טענתה של העוררת, כי אין להתייחס למעמדה של כי"ל, באשר המחוקק לא הרחיב בחוק את תורת הקונצרן, כדי לכלול בתוכה יחסים בין חברה לחברת-בת של חברת-בת. כאמור, סעיף 26(ו) לחוק אינו עניין לכאן כלל ועיקר, כפי שגם טענה העוררת, ויש להחיל על מכירותיה של חברת הברום את מבחן השליטה. לעניין זה, אין נפקא מינה אם המדובר הוא בשליטה ישירה של חברה בחברת-בת לבין שליטה עקיפה של חברה באמצעות חברת הבת שלה, כמו במקרה דנן, ובלבד שיוכח, כי אותה חברה פועלת בפועל על-פי הנחייתה של החברה השלטת בקונצרן. בלשונו של ,london) prof. L.c.b. gower, the principles of modern company law : 216( 1969,.rd ed3 ...Indeed there is evidence of a general tendency to ignore the" separate legal entities of various companies within a group, and to look ."instead at the economic entity of the whole group 6.4אין להניח, שבחוק הנועד לעודד תחרות ולפקח על מונופולין, יתעלם המחוקק מהמציאות הכלכלית במשק המודרני וממעמדו של הגורם השליט בתשלובת כלכלית (קונצרן) ליתן הוראות לגופים בתוך התשלובת, באמצעות השליטה העקיפה אשר הוא מחזיק בה, ואין בחוק שום הוראה השוללת הנחה זו. ייאמר, ולוא דרך אגב בלבד, שהמחוקק הישראלי כבר הכיר ב"תורת קונצרן" מורחבת הכוללת חברת בת של חברת בת בסעיף 1לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה 1975, ואף בסעיף 1לחוק ניירות ערך, תשכ"ח - .1968 6.5בעמ' 15לחוות-דעתו של פרופ' בן-שחר נאמר, כי הנהלת כי"ל מסרה לו, כי הכלל, המנחה את החברות הקשורות בה, הוא לנהל מדיניות של רכש חופשי, ללא מתן עדיפות לחברה קשורה אחרת, כדי לעודד תחרות והתייעלות מתמדת, ולהביא את עלויות הייצור למינימום. 6.6בסעיף 11להודעה שנמסרה לבית הדין מטעם חברת הברום נאמר: "זאת ועוד: כפי שנמסר לי ע"י חברת הברום, מדיניות קונצרן כי"ל בפועל מובילה להעדפה ברורה של רכישות מחברות קשורות על חברות מן השוק המסחרי, וזאת על אף האמור בחוות-דעתו של פרופ' בן-שחר, לפיה נמסר לו כביכול כי חברות קונצרן כי"ל מנהלות מדיניות של רכש. כפועל יוצא מכך, על-פי המבחנים שקבע פרופ' בן-שחר עצמו, אין רלבנטיות לנתונים ספציפיים לגבי חברות קשורות של חברת הברום, שכן, באופן היפוטתי, בין אם המכירות לחברות קשורות הן במחירים נומינליים או במחירי שוק, המדיניות הכללית היא הנותנת כי המדובר בהעברות פנימיות בלבד". 6.7מסביר הד גולדפרב (מנהל יחידת השיווק בחברת ברום, עמ' 36- 16.9.91): "הנושא הוא קצת בשטח האפור. אין כללים ברורים. בתנאים שווים יש הפניות חומרי גלם בתוך הקונצרן". למטה מהעניין. מבהיר העד. כי כשאין בעיה בקנייה ובמכירה. האספקה מתנהלת יותר קרוב לשוק החופשי, אבל בזמן האחרון המצב היה יותר מצב של מחסור כסודה קאוסטית ואז, "במקרים מסוימים יש התערבות שהיא הנחייתית, נאמר. זה לא בא כהנחתה, אלא מביאים את שני הצדדים בתוך הקונצרן לשבת לשולחן. יש יד מכוונת". והעד מוסיף ואומר, כי בשנים 1989- 1990היה מצב של מחסור בסודה קאוסטית ולא יכלו לספק את הדרישה, ואז קנו מחוץ לקונצרן. לדברי העד: "אני אתן לך דוגמא, אם אני רוצה למכור לחברה איקס מחוץ לקונצרן. ויש תקופת מחסור או יש חשש שחברה בתוך הקונצרן תשאר ללא חומרי גלם, יש אבחנה לקנייה מתוך הקונצרן, זאת אומרת יש איזו שהיא עדיפות, ב' אבל עוד פעם, זה לא משהו שבאים ומנחיתים. יבואו אז שני הצדדים לשולחן". ובתשובה לשאלה "מי מכתיב זת" משיב העד: "כימיקלים לישראל, חברת האם". ובעמ' 38מבהיר העד: "הקונצרן מנסה לצמצם את השטחים והחברות הבנות מנסות להרחיב את השטחים האפורים...". 6.8תיאור מצב זה מפי העד אינו עולה בקנה אחד עם "מבחן התחרות". אף לא כפי שהוגדר על-ידי פרופ' בן-שחר בחוות-דעתו. המדובר הוא על החיות לגבי מדיניות השיווק באמצעות הגורמים השליטים בקונצרן, ולא בפעילות חופשית ובלתי מתואמת על-ידי חברת הברום. 6.9ואולם גם הנתונים המוסכמים לגבי שיווק סודה קאוסטית בשנים הרלוונטיות מאשרות את ההנחה שקיימת הכוונה; בעוד אשר בשנת 1988סופקה עלידי חברת הברום סודה קאוסטית לשוק מסחרי בכמות של 190, 22טון מתוך 46.758טון, סופקה בשנת 1989לשוק כמות של 12.761טון מתוך 378, 65טון בלבד ובשנת 1990סופקו 13.725טון מתוך 336, 64טון. לא ניתן הסבר להתפתחות זו. 6.10גם נתוני המחירים אינם מתיישבים עם המבחנים שנקבעו בחוות-דעתו של פרופ' בן-שחר לעניין זה. בעוד אשר לא סופקו נתונים לגבי השנים 1988ו-1989, הרי שבשנת 1990מחיר ממוצע לטון סודה קאוסטית, שסופקה לשוק המסחרי. הסתכם ב 339ש"ח לטון, והמחיר של סודה קאוסטית שסופקה לחברות האחיות הסתכם ב- 126.90ש"ח לטון. לא ניתן הסבר מניח את הדעת לפערים משמעותיים אלה, ואף לא לגידול משמעותי באספקת סודה קאוסטית לחברות האחיות, לעומת כמויות סודה קאוסטית שסופקו לשוק המסחרי. 6.11מסקנתנו היא, איפוא, כי יש לראות במכירותיה של חברת הברום לחברות האחיות העברות פנימיות, שאין להביאן בחשבון במדידת הכמויות שסופקו על-ידי חברה זו. .7סודה קאוסטית שסופקה על-ידי פרוטארום כסוכנת של חברת הברום 7.1שאלה נוספת הטעונה הכרעה - לגבי שנת 1989בלבד - היא אם לעניין אספקת סודה קאוסטית, יש לכלול במדידת הכמויות המסופקות על-ידי העוררת. גם סודה קאוסטית המיוצרת על-ידי חברת הברום, ומשווקת על-ידי העוררת. 7.2טענת העוררת היא, כי אין להביא כמויות אלה בחשבון הכמויות המסופקות על-ידי העוררת, ואילו המשיב טוען, כי יש להביאן בחשבון. 7.3בעניין זה הדין הוא עם המשיב. המבחן לעניין קיום מונופולין, על-פי סעיף 26(א), לחוק, הוא "אספקת נכסים" ולא ייצורם. החוק אינו מתמקד בייצור, אלא באספקה לשוק בפועל, כבסיס ליצירת המונופולין. ייצור כשלעצמו של נכסים שאינם מסופקים לשוק, אינו יכול להקים מונופולין (השווה 129(.nd. Ed2) whish, competition law). הגורם הדומיננטי בהקמת המונופולין, הלכה למעשה, הוא מי שבידו מקור המרכזי לאספקת הנכסים, וזה אינו זהה בהכרח עם היצרן (אלא אם כן היצרן, הוא עצמו, הינו גם הספק לפי המבחן הנ"ל). .8יבוא פוטנציאלי 8.1טענה נוספת בפי העוררת היא - בהסתמך על חוות-דעתו של פרופ' בן- שחר כי השוק הרלוונטי לקביעת קיומו של מונופולין כולל גם את היבוא הפוטנציאלי. או, כי קיומה של אלטרנטיבת יבוא שוללת את הכוח המונופוליסטי. 8.2דין הטענה להידחות משני טעמים: (א) סעיף 26(א) לחוק מבסס קיומו של מונופולין על אספקה בפועל ולא על אפשרות היפוטתית של אספקה. אילו היה קיים יבוא בפועל של סודה קאוסטית, היה מקום להביא יבוא זה זה בחשבון ולקבוע את חלקו בשוק. אולם, כפי שעולה מחות-דעתו של מר חיים שרת (עד מומחה מטעם המשיב, עמ' 3), היקף היבוא בפועל לשנים 1988ו- 1989היה בשיעור מזערי של % 0.3- % 0.2ממחזור המכירות הכללי של השוק המקומי. (ב) מחירים מקומיים של סודה קאוסטית תמיד נמוכים ממחירי יבוא, וזאת, עקב עלות ההובלה המהווה % 25לפחות מערך החומר ועקב הוצאות שינוע, הנובעות מפירוק ומהעברת החומר מן האניה ליבשה, ומהוצאות באיחסון החומר, כאשר. מאידך גיסא, קיימת אפשרות לאספקה מיידית מייצור מקומי לכל מקום בארץ. מכאן עולה, כי לא רק שבפועל היבוא הוא מזערי, אלא, שכשלב זה אין היבוא יכול להיחשב כאלטרנטיבה אפקטיבית סודה קאוסטית מייצור מקומי (השווה חוותדעתו של מר חיים שרת). .9סודה-אש כאלטרנסיבה 9.1עוד טוענת העוררת, כי יש להביא בחשבון. בכמויות שיובאו ארצה, גם סודה-אש המהווה, לטענת העוררת, ייצור חלופי לסודה קאוסטית. 9.2דין הטענה להידחות. אין מחלוקת בין באי-כוח הצדדים, כי סודה-אש אינה יכולה לשמש תחליף לסודה קאוסטית בכל השימושים (ראה סעיף 5(ו) לתצהירו של מר דנקונה מטעם המשיב). ממוצג מש/ 6עולה, אמנם, כי בשנת 1989יובאה ארצה סודה-אש בשווי של 000, 7.000דולר בקירוב, אולם לא סופקו שום נתונים מהו השווי הכספי של סודה-אש, היכולה לשמש תחליף לסודה קאוסטית מתוך היבוא הנ"ל. העד סלומון (מטעם העוררת) השיב (עמ' 7- 5.7.91), כי חיפה כימילים מייבאת סודה-אש מעל ל-000, 1טון לחודש. ולא נמסר פירוט כלשהו איזו כמות שימשה בפועל כתחליף לסודה קאוסטית. זאת ועוד: מעדותו של העד סלומון (עמ' 7) עולה. שהמחיר העולמי של סודה קאוסטית הוא 350דולר בקירוב, ומחיר סודה-אש הוא 190- 220דולר. בצדק טוענת באת כוח המשיב, שעצם העובדה שמחיר סודה-אש זו בהרבה ממחיר סודה קאוסטית, מצביע. לכאורה. על כך שסודה-אש אינה מהווה תחליף לסודה קאוסטית. 9.3בסיכום: לא הובאו ראיות מספיקות מהי הכמות של סודה-אש המשמשת בפועל תחליף לסודה קאוסטית. ועל-כן אין מקום להתייחס למוצר זה בקשר לקביעת כמויות סודה קאוסטית המסופקות לשוק. .10סיכום - סודה קאוסטית 10.1חלקה של העוררת באספקה כוללת של סודה קאוסטית יימדד על-פי העקרונות המפורטים להלן: (א) המדידה תיעשה על-פי הכמויות שסופקו (ולא על-פי מחזור כספי). (ב) אספקה של העוררת תכלול מכירות של העוררת כסוכנת של חברת הברום. (ג) מכירותיה של מכתשים תכלולנה מכירות "לאגן". (ד) מכירותיה של חברת הכרם לא תכלולנה את המכירות לחברות הקשורות. (ה) לא ייכללו נתונים כלשהם לגבי יבוא וסודה-אש. (ו) לא תיעשה מדידה לגבי שנת .1988 10.2על-פי עקרונות אלה תהיה התוצאה לגבי השנים 1989ו- 1990כדלקמן: שנת 1989 המשווק חלק יחסי - אחוז מכירה בטונות פרוטארום 53.49 261,25 מכתשים 19.49 204,9 חברת הברום 27.02 761,12 שנת 1990 המשווק חלק יחסי - אחוז מכירה בטונות פרוטארום 47.17 23.151 מכתשים 24.86 12.209 חברת הברום 27.97 725,13 10.3התוצאה היא, שהערר נדחה לגבי שנת 1989ומתקבל לגבי שנת .1990 לא נוכל לסיים פרק זה מבלי להתייחס לבעייתיות מסוימת, העלולה להיווצור לגבי הכרזת הממונה על מונופולין. הכרזת הממונה על קיומו של מונופולין, לפי סעיף 26(א) לחוק, אינה חייבת, על-פניה, להתייחס לשנה מסוימת, אך אין ספק, שהיא מתבססת על נתונים של תקופה מסוימת בעבר, לגבי אספקת נכסים או מתן שירותים, והיא צופה פני עתיד. גם במקרה שלפנינו לא התייחסה ההכרזה לשנה מסוימת. אך היא התבססה בפועל על הנתונים לשנת .1988במהלך הדיון סופקו נתונים לגבי השנים 1989ו- .1990הנתונים לשנת 1990הביאו לשינוי אפקטיבי בריכוז אספקת הנכסים על-ידי העוררת עד כדי הפחתה מתחת למחצית מכלל האספקה. ובכך הפכה הכרזת הממונה, במידה שהיא התייחסה לנתונים של השנים 1988ו-1989, לנחלת העבר, כאשר הערר לגבי הנתונים לשנת 1990נתקבל. לגבי כל אחת מהשנים הללו, המדובר הוא על נתונים שוליים ביותר, המתבטאים בתנודות של פחות מ-% 5לכאן ולכאן, במצב שהוא לכל הדעות מאוד נזיל. במצב עניינים מסוג זה, רצוי היה שהממונה ישקול הפעלת סמכותו על-פי סעיף 26(ג) לחוק, אם קיימים היסדות להפעלת סמכות זו. ובכך יימנע מצב של חוסר ודאות לגבי עצם קיומו של המונופולין בהווה והמשך קיומו בעתיד. .11 סודיום היפוכלוריט 11.1בסיכומיה של העוררת אין כל התייחסות לשאלת קיום של מונופולין לגבי אספקה של סודיום היפוכלוריט. .12 לפיכך, יש לראות את העוררת כמי שזנחה את הערר בנושא זה. .13 מהנתונים המוסכמים שסופקו לנו עולה, כי גם כשרואים באספקה של מכתשים לאגן אספקה לשוק המסחרי, מסתכם חלקה של העוררת באספקה הכוללת ב- %50.2 בשנת 1989וב-% 54.7בשנת .1990 .14 אנו דוחים, איפוא, את הערר לגבי סודיום היפוכלוריט ומאשרים את הכרזתו של הממונה.מונופוליןהגבלים עסקייםדיני חברות