אישור מבית המשפט לתרומת מח עצם של קטין

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אישור מבית המשפט להשתלת מח עצם בקטין / אישור מבית המשפט לתרומת מח עצם של ילדה: לאחר עיון בבקשה ולאחר ששוחחתי עם הרופאים פרופ' ציוידאלי וד"ר שטלצר, אני מחליט כי מותר לאימן של הקטינות - המבקשת פלונית - להסכים להשתלת מח-עצמות בילדתה הקטינה, א"ב וללקיחת המח מהקטינה ג"ד בתה של המבקשת, וזאת על-סמך חוות הדעת הרפואית מיום 15.1.82החתומה בידי פרופ' גבריאל ציוידאלי ופרופ' שמעון סלוין. נימוקים להחלטה ינתנו בנפרד וזאת בגלל הדחיפות במתן ההחלטה האופרטיבית. ניתן בלשכה, בהעדר המבקשים והמשיבים, היום כ"ד בטבת תשמ"ב, 19בינואר .1982נימוקים להחלטה מים כ"ד בטבת תשמ"ב ( 19בינואר 1982): .1הקטינה א"ב ילידת 10.6.78, חולה במחלה הידועה כמחלת גושה. בחוות הדעת הרפואית מיום 15בינואר 1982החתומה בידי פרופ' גבריאל ציוידאלי ופרופ' שמעון סלוין מבית החולים האוניברסיטאי של הדסה, מתוארת המחלה כך: "מחלה זו נגרמת בשל היעדר מולד של אנזים. סימני המחלה בחולה זו כוללים חסר דם קשה, הגדלת איברים פנימיים של המערכת הרטיקולואנדותליאלית וכתוצאה מכך לחץ על הריאות עם קשיי נשימה ונטיה לדלקות ריאה. מצב החולה הלך והחמיר והוקל זמנית לאחר ניתוח שבו נכרת הטחול לפני כחודשיים. יחד עם זאת מצב החולה מחמיר מיום ליום בשל הגדלת מימדי הכבד. מגבלותיה של החולה בשעה זו הביאו לידי הגבלת כושר תנועתה, עד כדי קושי בעמידה ובהליכה ו"רעב לאויר". בהתאם להיכרותנו את המחלה, צפויה הדרדרות דוהרת תוך שבועות בודדים. אחיה של הילדה נפטר ממחלה זהה, כתוצאה מאי-ספיקה נשימתית ופרכוסים בגיל שנה... דרך הטיפול היחידה שעשויה להביא לשיקום אנזים החסר במחלתה היא השתלת מח עצמות... לסיכום, ילדה בת 3הסובלת ממחלה חשוכת מרפא אשר צפוי כי תגרום למותה תוך זמן קצר, והדרך היחידה הידועה כיום שעשויה להביא לריפויה היא השתלת מח-עצם מתורם מתאים. אחותה ג"ד כבת 9, נמצאה מתאימה מבחינת איפון הרקמות וסוגי הדם. לפי הידוע בהשתלת מח עצמות לא קיים תורם אלטרנטיבי לאחות זו... הסיכונים לתורמת הם מינימליים וקשורים רק בסיכונים של תהליך ההרדמה. תהליך שאיבת מח העצמות הוא פשוט בתכלית וכולל דיקורים ושאיבת מח עצמות בנפח כולל של כמנת דם. הומלץ על ביצוע השתלת מח עצמות ללא סייג על-ידי צוות רפואי מורחב... וכמו כן צוות ועדת הלסינקי של ביה"ח הדסה שאישר את הטיפול הנ"ל. הבקשה שלפני הוגשה על-ידי באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה ועל-ידי אימן של שתי הקטינות, והבקשה היא "לתת הוראות למשיבים - הם הרופאים החתומים על חוות הדעת הרפואית - בדבר החלטתם להרשות לבצע פעולת דיקור ואיבת מח העצמות מגופה של הקטינה ג"ד והשתלתו בגופה של הקטינה א"ב." גב' אילתה זיסקינד, בשם היועץ המשפטי לממשלה, הפנתה אותי אל הסעיפים 15, 44ו- 68לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב 1962[3], וכן לע"א 360/64 אבוטבול נ' קליגר בעמ' 443[1]. כמו כן המציאה גב' זיסקינד צילום מהחלטת בית-המשפט המחוזי בחיפה (תא"פ 1402/70) מפי נשיאו דאז, השופט שאל, בה התיר לאפוטרופוסים על קטינה להסכים שתיעקר כליה מגופה לשם השתלתה בגוף אחותה. גב' זיסקינד הדגישה את הדחיפות היתירה בניתוח. .2מפי פרופ' ציוידאלי שמעתי שללא הטיפול המוצע צפוי מותה של א"ב תוך שבועות או חודשים אחדים. הטיפול המוצע במחלה זו בוצע, עד כמה שידוע, פעם אחת בלבד בארה"ב לפני כ- 3חודשים ועדיין קשה לדעת מה מידת ההצלחה של הטיפול שם ואילו בקבוצה של מחלות דומות כבר נעשו טיפולים בהשתלת מח עצמות הן בארה"ב והן באירופה. הסיכוי להצלחה הוא בדרך כלל שקול, אם כי לדברי פרופ' ציוידאלי, מקרה שלפנינו, עקב התאמה יפה של רקמות התורמת והחולה, יש סיכוי גבוה יותר להצלחת הטיפול. יש להכין את החולה לקליטת השתל וחודשים מספר לאחר הקליטה עדיין קיימת סכנה של תנגודת בין השתל ובין הגוף. אם השתל ייקלט ולא יידחה וגם לא יפתח ניגוד כלפי הגוף, יש סיכוי שהחולה תירפא. מאידך אם ההשתלה לא תעלה יפה, עלול הטיפול לקצר את חיי החולה עוד יתר. מבחינת התורמת - אין כל סכנה או חבלה בנטילת מח העצמות והגוף מחדש את מה שניטל ממנו, בדומה למה שקורה כשאדם תורם דם. ואולם, מפאת גילה הצעיר של התורמת בת ה- 8(ילידת 26.3.74) תיעשה שאיבת המח בהרדמה כללית, וזהו הסיכון היחיד הצפוי לה. לדברי פרופ' ציוידאלי הסיכון בהרדמה כללית נחשב בדרך כלל להיות בין 000,40: 1ל-000,50: 1ולדעתו הסיכון במקרה הספציפי דנן קטן עוד יותר לרגל המיומנות המקצועית והציוד שבבית-החולים וכן בהתחשב בכך שההרדמה אינה צריכה להיות עמוקה ולא ממושכת. התורמת צפויה לתופעות הרגילות שלאחר הרדמה, כמו בחילה כן כאבים באזור האגן למשך יום-יומיים. שוחחתי טלפונית גם עם ד"ר שטלצר, פסיכיאטר לילדים, שלפי בקשתי נפגש עם הילדה התורמת, ג"ד ושוחח עמה. תמצית דבריו - ברור שהילדה פוחדת ואינה יודעת אם לתרום או לא. אך אם הרופאים ואמה מבקשים - היא תסכים כי היא רוצה "שאחותה תהיה בריאה", "ואז יהיה לי יותר שמח". זו ההתבטאות המכסימלית שניתן לצפות מלדה בגיל זה. הילדה נבונה, ודר שטלצר לא הרגיש שהופעל כל לחץ על הילדה. ברור שהתהליך יהיה טראומתי לגבי ג"ד אך "גם עקירת שן היא טראומטית". יותר טראומתי לגביה יהיה, לדעת ד"ר שטלצר, אם לא תתרום את מח עצמותיה, ותמיד תחיה בהרגשה שלא עשתה מה שבידה לעשות כדי להציל את חיי אחותה הקטנה. טראומה זו תחריף עם תהליך ההתבגרות. ד"ר שטלצר סבור שיהא זה לטובתה של ג"ד מבחינה נפשית לתרום ממח עצמותיה, והוא ממליץ על כך. .3שאלתי עצמי האם זקוקה האם, שהיא האפוטרופסית הטבעית על בנותיה (המבקשת מס' 2), לאישור בית-המשפט או שמא די בהסכמתה; ואם תמצי לומר שהסכמתה טעונה אישור בית-המשפט, האם ובאילו גבולות מוסמך בית-המשפט לאשר ניתוח כזה ומה השיקולים שינחו אותו, וקודם כל מבחינת תחולה, הקטינה א"ב. כל ניתוח הוא מעשה תקיפה, פציעה וחבלה בגופו של המנותח. הסכמתו של גדול בר-דעת למעשה כזה בגופו מהווה תריס בפני תביעה פלילית ואזרחית, ובלבד שהמעשה נעשה לצורך ריפוי והסרת מחלה וללא רשלנות. השאלה היא, כאשר לפנינו קטינה כבת 8.5שאין הסכמתה הסכמה, האם יכולה הסכמת האם לבוא במקום הסכמת הקטינה, ומה תפקיד בית-המשפט במקרה כזה. האם כאפוטרופוס טבעית, חייבת "לדאוג לצרכי הקטין" (ס' 15לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות [3]) וכן "לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין" (ס' 17[3]). בניתוחים שיגרתיים, כגון הרחקת שקדים או תוספתן, דרכם של הורים מסורים להסכים לניתוח בלא לבקש הוראות בית-המשפט, וזאת למרות שכל ניתוח כרוך בסיכון מסויים. אבל פנינו ניתוח לא שיגרתי ולא ייפלא שהאם וכן היועץ המשפטי לממשלה, פנו לבית-המשפט מכוח סעיף 44לחוק הכשרות המשפטית, האומר: " .44בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשתו של האפוטרופוס או של היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו... לתת לאפוטרופוס הוראות בכל ענין הנוגע למילוי תפקידו" וגו'. ובין תפקידיו של אפוטרופוס מצויה, כזכור, החובה לדאוג לצרכי הקטין, ובזה אני מבין גם את צרכי רפואתו ובריאותו. כאשר, בהיעדר הטיפול, צפוי מותו הוודאי הקרוב של פציינט קטין ואילו נותן פתח-תקוה ולוא גם בסיכוי שקול, הרי לכאורה הטיפול הוא לטובת הקטין. מה שמצריך עיון הוא, שהטיפול ספק יועיל ספק לא יועיל, ואם לא יועיל - יקרב את מותה של הקטינה. לזה יש לצרף ספק נוסף שהטיפול המוצע, עדיין אינו בדוק ובר-נסיון במחלה ספציפית זו ואינו אלא בגדר ניסוי - אם כי במחלות אחרות מאותו סוג נצטבר נסיון כלשהו. סבורני, כי בכל הנוגע לקטינה א"ב, תפקיד בית-המשפט הוא רק לבדוק אם החלטת האם להסכים לניתוח היא החלטה שכל "הורה מסור" היה מקבל "בנסיבות הענין". נראה לי, כי עלי להשיב בחיוב. הניתוח הוא תקוותה האחת של הקטינה להישאר בחיים. הסיכון שהניתוח יקרב את מותה הוא סיכון הקיים, במידה זו או אחרת, בכל ניתוח. אפילו ניתוח הנחשב קל ביותר עלול להסתבך ולהסתיים במיתת הפציינט, אף-על-פי-כן לא יימנעו הורים מסורים מלהסכים לניתוח כזה. אמנם בניתוחים הקלים החשש הרבה יותר רחוק, אבל לעומת זאת, אם לא תנותח א"ב, תמות בוודאי בתוך שבועות או ירחים. האם הורה מנסה להוציא מיתת וודאי בטיפול של ספק, אין לומר שהוא פועל שלא כדרך הורים מסורים. יצויין, כי אימן של הקטינות כבר שכלה תינוק מאותה מחלה עצמה, כאשר התורם הפוטנציאלי סירב לתרום ממח עצמותיו. לזה יש להוסיף שחבר נכבד של 9רופאים ממליץ על הטיפול ללא הסתייגות, כאמור בסוף חוות הדעת הרפואית, לרבות "צוות הלסינקי" של בית-החולים, המאשר באמצעות פרופ' רחמילביץ כי הניתוח המוצע אינו סותר את אמנת הלסינקי בדבר מחקר בנוגע לבני אדם. לפיכך, נראה לי, כי בהסכימה לניתוח של א"ב פועלת האם כהורה מסור בנסיבות הענין. .4קשה יותר הבעיה של הקטינה התורמת, ג"ד. אין הסכמתה של ילדה בת 8לתרום מגופה - הסכמה, ובוודאי שאין זו הסכמה חופשית ואף לא הסכמה הבאה מתוך הבנת מכלול הנתונים. לכן כל "התרמה" שלה כמוה ככפיה. המצב המשפטי כיום הוא, שאין אדם חייב להציל את חברו מסכנה, אלא אם כן התחייב לכך או שהוטלה עליו חובה מכוח החוק. (למשל ס' 64א' לפקודת התעבורה [4] והתקנות 144ו- 146לתקנות התעבורה תשכ"א- 1961[5] המעמידים חובה על נוהג ברכב להגיש עזרה לנפגעי תאונות דרכים ונקבעו גם עונשים למפירי החובה. סעיפי חוק העונשין העוסקים בגרימת מוות והקובעים עונשים למי שבמחדלו גרם למות אדם, מניחים קיום חובת זהירות כלפיו (ס' 299או 304לחוק העונשין) [6]. חובה כזו יש והיא מוטלת על-פי חיקוקים שונים אך יש שתקום על-פי התחייבות, כגון מציל, כבאי וכיו"ב. מקום שאין חובה להציל, כל שכן שאין מקום לכפייה. לפי המצב הקיים אם לפנינו, למשל, חולה הזקוק לעירוי דם מסוג נדיר והתורם הפוטנציאלי היחיד המצוי לנו מסרב לתרום מדמו - "ימות החולה ומאה כיוצא בו" ואל יידקר התורם במחט של מזרק. (השווה דברים רבה ז' י"א) ואם לגבי גדול בן-דעת כך - לגבי קטינה על אחת כמה וכמה. האם המצב המצוי הזה הוא גם רצוי? מצד אחד יש לשמור מכל משמר על חירות האדם מפני פגיעה בגופו נגד רצונו, ואפילו אם על-ידי כך עלולה להיגרם רעה אחרת, וכפי שפסק ביתהמשפט העליון בבג"צ 35/79 קטלן ו- 2אח' נ' שירותי בתי הסוהר ואח' [2] בפוסלו מעשה חוקן בעציר נגד רצונו גם מקום שהיה חשש להברחת סמים לכלא בתוך מעיו. מן הצד השני, שם, בענין החוקן, נצטרפה לפגיעה בגופו של אדם גם פגיעה בכבודו כאדם וגם חילול צינעת הפרט, מה שאין כן בהתרמת דם להצלת חולה, שאין בו פגיעה בכבודו כלל וגם לא חילול כל-כך של צינעתו. אדרבא הימנעות מלתרו דם כאשר זה נהנה וזוכה בחייו וזה אינו חסר - יש בה בפירוש משום "מידת סדום", אלא שבמשפט הנוהג אין כופין על מידת סדום. נתתי דעתי גם על עמדת ההלכה במקרה כזה. מצווה מן התורה להציל את הנתון בסכנה. וכך שנינו: "מנין לרואה את חברו שהוא טובע בנהר או חיה באה עליו או לסטים באים עליו שהוא חייב להצילו, שנאמר: "לא תעמוד על דם רעך" (ויקרא י"ט ט"ז) (תורת כהנים קדושים פד'; ברייתא סנהדרין ע"ג ב') [8]. מלבד הלאו של לא תעמוד על דם רעך, נצטווינו גם במצוות עשה להציל את הנתון בסכנה, מדין השבת אבדת גופו, שנאר "והשבותו לו" דברים (כ"ב ב') ודרשו חכמים בספרי "אף את עצמו אתה משיב לו" (וכן מובא בבבלי סנהדרין שם ובב"ק פ"א ב') [9]. כך גם נפסק להלכה ברמב"ם (הל' רוצח א' י"ד) [10] ובשולחן ערוך חושן משפט תכ"ו [11]. והוא הדין גם בהצלה מספק סכנה (חידוש רבנו נסים לסנהדרין שם) [12] ואפילו אם ההצלה כרוכה בצער למציל (מגן אברהם קנ"ו [13]). ומכיוון שהחיוב להציל הוא גם במצוות עשה ברור כי לפי ההלכה ניתן לכפות את המציל להציל, כדין כל מצוות עשה ש"כופין אותו עד שתצא נפשו" (כתובות פ"ו סוף ע"א וריש ע"ב) [14] וכן "כופין על מידת סדום" (ב"ב י"ב ע"ב). אולם נחלקו דעות הפוסקים אם המציל חייב להכניס עצמו בסכנה או אפילו בספק סכנה, כדי להציל את חברו אף מסכנה ודאית (הגהות מימוני על הרמב"ם הלכות רוצח א' י"ד מביא בשם הירושלמי לחיוב [15]). לעומת זאת שו"ת הרדב"ז ח"ג סימן אלף נ"ב [16] שזוהי מידת חסידות אך אין חיוב לסכן עצמו. וראה בארוכה באנציקלופדיה תלמודית, ערך "הצלת נפשות" עמ' שמ"ז-שמ"ח [17]. ובשו"ע הרב בעל התניא הלכות נזקי גוף סעיף ז' [18]: "..ואפילו לינס בספק סכנה יש אומרים שצריך כדי להציל את חברו ממיתה ודאית" והוא מסיים: "ויש חולקין בזה וספק נפשות להקל". ובענייננו, נראה שגם לפי ההלכה אין כל מקום לכפות את הקטינה לתרום. ראשית, מפני שכל שלא הגיעה למצוות אינה בת חיוב במצוות כלל ושנית, מפני שלקית מח העצמות תיעשה בהרדמה כללית הכרוכה בספק סכנה לתורמת. אמנם זהו ספק רחוק, אך הסוברים שאין חיוב הצלה בספק סכנה למציל אינם מחלקים בין ספק רחוק לקרוב. (אחד הנימוקים של הרדב"ז הוא שגם ספק סכנה רחוקה עלולה לגרום סכנה של ממש והוא כותב: "ואני ראיתי אחד שמת על ידי שסרטו את אזנו שריטות דקות להוציא מהם דם ויצא כל כך עד שמת" שו"ת הרדב"ז שם) [16]. אף-על-פי כן, החלטתי לאשר את בקשת האם לנטילת מח העצמות מן הקטינה וזאת לטובת קטינה זו עצמה, בהסתמך על דעתו של הפסיכולוג ד"ר שטלצר, ששוחח עם הילדה והוא סבור, כי אם לא תתרום ממח עצמותיה להצלת אחותה הקטנה - היא תחיה תמיד בהרגשה שלא עשתה כל שבידה להצלת חיי אחותה. היא מבינה זאת גם כיום בהיותה כבת 8, והרגשה זו תלך ותחריף עם התבגרותה, כאשר גם הבנתה תעמיק. ד"ר שטלצר סבור חד-משמעית, שיהא זה לטובת הקטינה מבחינה נפשית והוא ממליץ על כך בלי הסתייגות. "טובת הילדה" אינה רק טובתה החמרית והגשמית. לא פחות מזה חשובה טובתה הנפשית. יצויין, כי הנמקה דומה שימשה בשנת 1957בסיס לפסיקתו של ביתהמשפט העליון במדינת מסצ'וסטס בשלושה מקרים נפרדים כאשר התיר הוצאת כליה מקטין בריא לטובת אחיו החולה. פסיקה זו מצוטטת במאמרו החשוב של דוד א' פרנקל "פסולי-דין כ"תורמי אברים" [7] ואשר הובא לתשומת לבי על-ידי המתמחה בלשכתי, הגב' ט' שמיר. המחבר מבקר קשות את הגישה המתירה עקירת אברים מגופם של פסולי-דין לרבות החלטות בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (תמ"א (ת"א) 1110/70 ובית-המשפט המחוזי בחיפה תא"פ (חי') 1402/70), וכל בית-משפט שיצטרך להחליט בענין כזה שומה יהא עליו להתחשב בעמדה המוסברת ומנומקת היטב במאמר ההוא. אבל יש הבדל עקרוני בין עקירת אבר ש"אין גזעו מחליף" ובין הוצאת דם, ריקמה או מח המתחדשים מעצמם, כפי שמסיק גם המחבר המלומד בסוף מאמרו. אשר על כן, בהתחשב בטובתה הנפשית של הקטינה התורמת, ובהתחשב בכך שהסכנה מן ההרדמה היא ספק רחוק ולא ייגרם כל נזק לתורמת, החלטתי בים 19בינואר 1982להתיר נטילת מח העצמות מן הקטינה והשתלתה באחותה הקטינה גם היא. מח עצםקטינים