מהו ביצוע בקירוב ? דוקטרינת ביצוע בקירוב נקלטה בישראל (ראו ע"א 289/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג (1) 13). היא מאפשרת לנפגע מן ההפרה לדרוש מן המפר לקיים את חיוביו לפחות בדרך של ביצוע בקירוב, כאשר החיוב החוזי, כמות שהוא, כבר אינו בר ביצוע. שאלה אחרת היא אם יכול המפר לכפות גם על הנפגע ביצוע בקרוב ולצאת על ידי כך מסיטואצית ההפרה אליה הוא נקלע (השוו: ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ (3) 169, 199). הנתבעת בפסק הדין להלן טוענת כי הציעה לתובע מזגן אחר בעל אותן תכונות. המזגן היה משל יצרן אחר. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביצוע בקירוב: התובע רכש מזגנים אצל הנתבעת. הרכישה בוצעה ביום 25.4.95. הוא שלם את תמורתם בו במקום. התשלום נעשה באמצעות כרטיס ישראכרט. הרכישה כללה ארבעה מזגנים. שניים עבור דירתו של התובע, ושניים - עבור דירת דורית באלאן, גיסתו. כבר בעת הרכישה הוצג לתובע מתקין מועדף להתקנת המזגנים, בשם אשר. הנתבעת לא חייבה את התובע להעזר דווקא במתקין זה. עם זאת, נאמר לו כי על עבודתו של מתקין זה תינתן על ידה אחריות (ראו ע' 2 לפרוטוקול, סעיף ב). בכך קמה ונשתכללה העסקה. גם פרטי ההתקשרות עם המתקין סוכמו בין המתקין לבין התובע. ואולם לתובע לא היה חפץ במזגנים בעת רכישתם. הוא נדרש לאספקתם במועד מאוחר יותר. דירתו ודירת גיסתו היו במהלך שיפוצים. על כן סוכם בין הצדדים כי מועד האספקה המשוער יהיה "לפי דרישה" (ראו חשבונית מיום 25.4.95, המצורפת לכתב התביעה). שני מזגנים סופקו כעיקרון לפי הדרישה. מזגן שלישי סופק שבועיים לאחר הצגת הדרישה (ביום 4.7.95). מזגנים אלה הותקנו על ידי אותו אשר. חשוב לציין כי התמורה המלאה עבור כל ההתקנה, לרבות התקנת המזגן הרביעי, שולמה. ביחס למזגן הרביעי הוצגה הדרישה במועד כלשהו של מחצית חודש יולי 95. דרישה נוספת הוצגה, באמצעות מכתב של עורך דין ביום 25.7.95. דרישה זו לא נענתה. הנתבעת הודיעה לתובע כי "מזגן זה אינו ביצור, מאחר ותדיראן אינה מייצרת מזגן זה כרגע, וברגע שייוצר מזגן זה, יסופק למרשיך ללא דיחוי" (ראו מכתב הנתבעת מיום 13.8.95). התובע ראה בתשובה זו הפרת ההתחיבות לספק מזגן לפי דרישה. דירת גיסתו היתה נתונה בשיפוצים. תהליך השיפוץ השתהה בשל הצורך בהתקנת המזגן, קודם לפעולות גמור מסוימות כמו הנמכת תקרה ופרישת שטיחים מקיר לקיר. הוא פנה לספק מזגנים אחר ("ענק המזגנים"). הוא רכש שם מזגן נוסף. מזגן זה הותקן על ידי ענק המזגנים. התובע בקש פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו, שעיקרם הפער בין מחירי המזגנים והתקנתם, ועיכובים בהשלמת הדירה. מיד כאשר התברר כי אין בידי הנתבעת לספק את המזגנים "לפי דרישה" החלה מסכת התכתבויות בין הצדדים שלמקראן לא נותר אלא להביט בפליאה על גודל אי ההבנה השורר בין אנשים המדברים באותה שפה, שאך זה התקשרו בהסכם. אותה פליאה נדרשת לעובדה ששאלה פשוטה יחסית של אספקת מזגן ומועדיה, שמשה מנוף לכניסה למבוך של טענות וטענות שכנגד, בלא כל נסיון של הצדדים להבחין בין עיקר וטפל . מכאן שיש תחילה לבצע טהור בטענות כפי שהוצגו בין הצדדים, על מנת שניתן יהיה לבודד את השאלה העומדת על הפרק. לצורך זה יש להדרש אל מהות ההסכמה, שאלת ההפרה, גובה הנזקים ואפשרות הקטנתם. מהות ההסכמה כאמור סוכם בין הצדדים כי המזגנים יסופקו לפי דרישה. תחילה התגלעו חילוקי דעות בין הצדדים באשר לטיבה של התחייבות זו. התובע טען כי משמעותה היא התחייבות לספק את המזגנים בתוך 24 שעות. הנתבעת - בתוך שלושה או ארבעה ימים (ראו המכתב מיום 13.8.95 המצורף לכתב התביעה). על רקע זה העלה התובע טענות אודות הפרה הנוגעות לכלל המזגנים, ולא רק לאספקת המזגן הרביעי (ראו כתב התביעה, סעיף 4). ואולם במהלך הדיון שבפני צמצם למעשה התובע את טענותיו והעמידן בעיקרו של דבר על אי אספקת המזגן הרביעי. על כן אין צורך לקיים דיון של ממש בשאלת פרשנות הביטוי "לפי דרישה". מובן כי מובנו של הביטוי יכול להשתנות מהסכם להסכם. יש להניח כי עוצמת המידיות גדלה כאשר מדובר במוצר מתכלה, במוצר שמחירו תנודתי או בתרופות. עוצמת המידיות פוחתת במוצר שיש צורך לארגן את הובלתו להבדיל ממוצר מדף שניתן לשאת אותו מיד. בנסיבות עסקה זו, אין לראות בביטוי משום הענקת כח תכתיבי או קפריזי ללקוח המחייב הענות לאלתר, בכל שעה ובכל עת. יש לשים לב כי המילים לפי דרישה נוספו לאחר התיבה "מועד אספקה משוער". דבר זה מלמד כי הנתבעת שמרה לעצמה גמישות כלשהי, מוגבלת למספר ימים, לצורך מימוש התחיבויותיה. לו היה מסופק המזגן הרביעי בתוך 3 או 4 ימים לא היה מתעורר איפא קושי. כאמור לא כך היה - לא ביחס למזגן למזגן הרביעי (ואף לא ביחס לשלישי). ההפרה משלא סופק המזגן הרביעי בתוך ארבעה ימים הפרה הנתבעת את התחיבותה לספק את המזגן לפי דרישה. זוהי הפרה של ההסכם, גם לפי פרשנותה שלה את התיבה "לפי דרישה" (ראו סעיף 2 למכתב מיום 13.8.95). אלא שהנתבעת טוענת כי החיוב הושהה עקב הפסקת היצור על ידי תדיראן (סעיף 5 של המכתב הנ"ל). בכתב ההגנה הוסיפה הנתבעת וטענה כי אפשרות המחסור לא נצפתה על ידה ומכאן כי לא ניתן לחייבה בגין אי האספקה במועד. הנתבעת הוסיפה וטענה כי הציעה לתובע קיום בקירוב של ההתחיבות על ידי אספקת מזגן חלופי. ברגיל משעה שנתנה התחיבות לאספקה לפי דרישה לא ניתן להתנער ממנה בגין הפסקת היצור של הנכס על ידי היצרן. המוכר נוטל על עצמו על ידי התחיבות זו את הסיכון הכרוך באספקה לפי דרישה. אין מחלוקת בין הצדדים כי בעת ההתחיבות היו מצויים במלאי של הנתבעת מספר מספיק של מזגנים על מנת שתוכל לעמוד בהתחיבות (ראו הפרוטוקול בע' 1 ובע' 4). מכאן שהנתבעת, לו חפצה לקיים מדיניות שמרנית היתה יכולה לשמור את המזגנים במלאי. כך, למעשה הבין את ההתחיבות התובע, אשר כאמור שלם את כל התמורה על אתר (ראו ע' 1 לפרוטוקול). אי אספקה של המזגן במועד עולה כדי הפרת ההסכם, אלא אם כן התקיימו נסיבות של סכול. נסיבות כאלה לא התקיימו כאן(ניתן היה לרכוש את המזגן אצל ספק אחר), והנתבעת אף לא טענה להן. למעשה הכירה הנתבעת בהפרה במהלך הדיון שבפני. העד מטעמה העיד כי: "אם הבטחנו לספק לפי דרישה ואח"כ היצרן לא מיצר, הסיכון איננו על הלקוח, אלא אנחנו מספקים אלטרנטיבות". עמדה זו מעבירה אותנו אל שאלת הביצוע החלופי. ביצוע בקירוב הנתבעת טוענת כי הציעה לתובע מזגן אחר בעל אותן תכונות. המזגן היה משל יצרן אחר, אך בנסיבות הענין -- כך סברה הנתבעת -- היה על התובע להסכים לביצוע חלופי. תורת הביצוע בקירוב נקלטה בישראל (ראו ע"א 289/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג (1) 13). היא מאפשרת לנפגע מן ההפרה לדרוש מן המפר לקיים את חיוביו לפחות בדרך של ביצוע בקירוב, כאשר החיוב החוזי, כמות שהוא, כבר אינו בר ביצוע. שאלה אחרת היא אם יכול המפר לכפות גם על הנפגע ביצוע בקרוב ולצאת על ידי כך מסיטואצית ההפרה אליה הוא נקלע (השוו: ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ (3) 169, 199). ואולם נראה כי במקרה זה אין צורך להכנס לליבון השאלה אם קיום על ידי מזגן מתוצרת חלופית, היה בו כדי לענות על הדרישה החוזית, באופן שהוא יכול היה לחלץ את הנתבעת מטענת ההפרה. מבחינה עובדתית לא זה היה מצב הדברים. בעת שהתברר כי אין בידי הנתבעת לספק את המזגן היא לא הציעה ביצוע חלופי בדרך של אספקת מזגן אחר. התובע העיד לפני ואני מקבל את דבריו כי: "לא הצעתם לי מזגן חלופי. אני לא ידעתי שלאלקטרה יש מזגן מיני מרכזי 3.5 כוח סוס. לי לא הוצעה אלטרנטיבה כזו." (פרוטוקול, ע'3). אמנם העד מטעם הנתבעת טען כי הצעה כזו אכן הוצגה, אך עיון בתכתובות שבין הצדדים מלמד כי לא כך היה. במכתב הנתבעת מיום 13.8.95 לא מוצע ביצוע בקירוב. הנתבעת מציינת שם כי האספקה תעשה "ברגע שייוצר מזגן זה". הנתבעת מוסיפה וטוענת כי למיטב ידיעתה "מזגן זה אינו נמצא באף חנות אחרת". התברר כי דברים אלה לא היו מדויקים. מזגן כזה ניתן היה להשגה. התובע אכן בדק את הדברים. הוא הצליח למצוא מזגן מאותו דגם אצל ענק המזגנים. הוא רכש את המזגן. כך או כך, באותו מסמך מנערת הנתבעת את חוצנה מהאחריות לאספקה עם דרישה. היא אינה מציעה ביצוע בקירוב. בכך היא הפרה את התחיבויותיה. אמת, במכתב מאוחר יותר מיום 23.8.95, המצורף גם הוא אל כתב התביעה מדברת הנתבעת על כך ש"רכישת מזגן חלופי על ידי מרשייך [התובע] הוצעה להם ע"י מרשי". אך עיון במכתב אינו מלמד כי מדובר בהצעת ביצוע חלופי. ההקשר מלמד כי מדובר בהצעה לרכוש מזגן אצל ספק אחר. בא כח הנתבעת מדבר בו על כך שהתובע פעל "בדרך של רכישת מזגן חלופי כפי שהוצע [לו] ע"י מרשתי [הנתבעת]". התובע רכש כאמור את אותו דגם עצמו אצל ספק אחר. הנתבעת אינה מלינה על כך אלא על גובה תביעתו. מכל מקום גם לו באה הצעה כזו באותו מכתב- ואני מאמץ כאמור בענין זה את עדות התובע שהצעה כזו לא ניתנה לו - הרי היא באה לאחר ההתנערות וההפרה. אפילו הייתי מניח כי מפר יכול לכפות על הנפגע ביצוע בקירוב, הרי אין הוא יכול לעשות כן לאחר שניסה להתנער כליל מן ההתחיבות. זאת ועוד, גם המכתב מיום 23.8.95 אינו יכול להחשב להצעה כזו. המכתב לא מעלה אלטרנטיבה מפורשת וברורה, והוא נשלח כאמור לאחר שהתובע כבר רכש מזגן אצל ספק אחר. על רקע זה אני קובע כי הנתבעת הפרה את ההסכם עם התובע וכי הנתבעת לא הציעה מבעוד מועד לבצע בקירוב את ההסכם על ידי אספקת מזגן בעל תכונתו דומות, מתוצרת אחרת. הנזק התובע טען תחילה לשורה ארוכה של נזקים. הוא טען לעכובים בבניה, שגרמו לתשלום מיותר עבור שלושה ימי עבודה (2000 ש"ח). הוא טען לחודש שהייה במלון עקב אי השלמת השיפוץ בדירה (6000 ש"ח). כמו כן הוא טען לפער בין מחיר המזגן לבין מחיר מזגן תואם בענק המזגנים (600 ש"ח). בנוסף התובע נאלץ לשלם לענק המזגנים עבור הרכבת המזגן, וזאת מעבר לתשלום שכר שולם על ידו למתקין הקודם (5955 ש"ח). סכום התביעה הונמך לצורך התאמתו לסמכות בית משפט זה. במהלך הדיון בפני התברר כי טענות הדיור החלופי ותשלום שכר לפועלים אינן מבוססות. למעשה התובע לא עמד על הראשונה שבהן במהלך עדותו, וטוב שכך עשה. התובע שפץ כאמור שתי דירות, זו שלו וזו של גיסתו. הדירה ששיפוצה התאחר בגין אספקת המזגן היתה דירתה של גיסתו. גיסה זו מתגוררת בחו"ל. לא נגרמו, איפא לתובע כל עכובים עקב אי אספקת המזגן הרביעי, שאלצו אותו להתגורר בתקופת הביניים בבית מלון. גם לא הוכחה כל הוצאה הנוגעת לכך. הטענה היתה טענת סרק. אם שהה התובע בבית מלון לא היה לכך כל קשר לאיחור באספקת המזגנים (ראו פרוטוקול, ע' 3 - פסקה אחרונה). חוסר הוכחת נזק חורץ גם את דין הטענה הנוגעת לתשלום שכר עבודה לפועלים. לא שוכנעתי כי פועלים כל שהם קבלו שכר רק עקב ההמתנה או העכוב שחל בהתקנת המזגנים. לעומת זאת הוכיח התובע את הנזקים הקשורים בפער המחירים ובהתקנת המזגן. אשר לפער המחירים - התובע הגיש לבית המשפט חשבונית תשלום לענק המזגנים. כמו כן הוא צרף לכתב תביעתו את טופס ההזמנה. לפי טופס זה עלות המזגן היתה 6230 ש"ח, לפני הנחה. בסופו של דבר עלות המזגן היתה כ- 6000 ש"ח. התובע קבל מן הנתבעת החזר של 5400 ש"ח. מכאן כי נגרמה עלות נוספת עקב הרכישה בסכום של 600 ש"ח. לא היה כל מקום לטעוני הנתבעת כי התובע רכש את המזגן מעל המחירון. ראשית, מבחינה עובדתית טענה זו לא הוכחה. שנית, עקב הפרת הנתבעת נקלע התובע למצוקה והיה עליו להשיג מזגן חלופי. יתר על כן ממוצג שהוגש על ידי הנתבעת עולה כי מחירי המזגנים האמירו בתקופת הביניים שבין הרכישה אצל הנתבעת לבין הרכישה המאוחרת יותר. למעשה התובע טען כי זו היתה הסיבה לנסיון הנתבעת להשתחרר מן ההסכם עמו. לא השתכנעתי כי אלה היו הדברים, אך עליית המחירים ככל שהיתה מועטה, והעובדה שמדובר בספק אחר מסבירות את הפער בין מחירי המזגנים. אשר להתקנת המזגן - התובע שלם כאמור תמורה מלאה למתקין הראשון. מתקין זה בצע את כל עבודת ההכנה. חרף זאת נדרש התובע על ידי ענק המזגנים להתקין אל המזגן באמצעות מתקין מטעמה. הוא נדרש לשלם לצורך זה סכום נוסף של 5955 ש"ח (ראו טופס ההזמנה והחשבונית). הנתבעת טוענת כי אין ליחס לה נזק זה. לדבריה, היא לא קבלה לידיה את דמי ההתקנה ששולמו למתקין הראשון. עסקת ההתקנה היתה נפרדת מהמכר. על כן אין לחייבה בגין עלות ההתקנה. ואמנם בעת הרכישה מן הנתבעת היתה עסקת ההתקנה נפרדת מבחינת זהות המתקשרים. ואולם לא זו השאלה שבפני. התובע אינו דורש השבה של עלות ההתקנה ששלם למתקין הראשון. הוא דורש פיצוי על נזק שנגרם לו והוא הצורך להיזקק לשירות התקנה נוסף. על כן השאלה היא האם נזק זה הוא נזק שניתן לראותו מראש, כתוצאה מסתברת של ההפרה, לפי המבחן הקבוע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970-. על בסיס העדויות ששמעתי אני סבור כי התשובה לשאלה זו היא חיובית. מזגן יש להתקין. מתברר כי זהו שלב המשליך על היקף האחריות של הספק. גם הנתבעת היתה מוכנה להרחיב את האחריות אם המזגן יותקן על ידי מתקין עליו היא המליצה. הנתבעת טרחה להפגיש את התובע עם המתקין המומלץ על ידה (ראו פרוטוקול, ע' 2). על כן היא יכולה היתה לצפות שספק אחר ידרוש לבצע את ההתקנה בעצמו על ידי מתקין אחר המקובל עליו. מובן גם כי נזק זה שנגרם לתובע לא ניתן היה לתיקון על ידי דרישת השבה מן המתקין אשר. מתקין זה ביצע את המוטל עליו. הוא היה מוכן להשלים את המשימה ועל כן לא ניתן היה לדרוש ממנו להחזיר את דמי ההתקנה ששולמו לו. זהו העיקרון. ואולם בכל הנוגע לגובה דמי ההתקנה אני קובע כי התובע לא עמד בחובה להקטין את נזקיו. כזכור התובע שלם עבור התקנה של 4 מזגנים סכום של 8000 ש"ח לאותו אשר. לעומת זאת, עבור התקנת מזגן אחד שלם התובע סכום של 5955 ש"ח, וזאת על אף שעבודת התשתית כבר נעשתה. הוא נשאל על כך בחקירתו והשיב: "אני לא רוצה להסביר את הפער הנוגע לעלות ההתקנה של אשר מול עלויות ההתקנה של ענק המזגנים." נראה איפא כי התובע לא עשה כל שיכול היה לעשות על מנת לדאוג להתקנה זולה יותר אשר תביא בחשבון את העבודה שכבר בוצעה. הוא גם לא הוכיח כי לא ניתן היה לרכוש בענק המזגנים את המזגן ללא ההתקנה. אמנם הוא טוען כי ענק המזגנים חייבו אותו לבצע את ההתקנה באמצעות מתקין מטעמם, אך לא נטען על ידו כי הוא ניסה להציג אלטרנטיבות אחרות ומה הן היו. מכל מקום על רקע המחיר של ההתקנה הראשונה - מחיר ההתקנה הנוסף היה בלתי צפוי. לאחר ששקלתי בנושא ובחנתי את פירוט החשבון של המתקין הראשון לפי סוגי המזגנים השונים, שקלתי את השלכת זהות המתקין על האחריות, אני מעמיד את הפיצוי לתובע בגין נזק זה על סכום של 2800 ש"ח. בסכום זה כללתי נזק נוסף והוא הטרדה שנגרמה לתובע והנוגעת לעצם הצורך לפנות לספקים אחרים, לברר את תנאי ההספקה, להתקשר עמם בהסכם ולהמתין לביצועו. ולבסוף, הנתבעת העלתה עוד שתי טענות. האחת, התובע אינו תובע ראוי. האחרת, עוד קודם לאספקת המזגן על ידי ענק המזגנים - כבר היה ברשותה מזגן מאותו דגם והיא היתה יכולה לבצע את ההסכם. טענות אלה לא הוכחו עובדתית. אשר לטענה הראשונה: אמנם התובע אינו בעלי הדירה, ועל ההזמנה נרשם לעיתים שמה של גיסתו. עם זאת התשלום לנתבעת נעשה על ידו ומכספו (ראו חיוב כרטיס האשראי). למצער, הוא פעל הנאמן. לשם הסרת ספק דרשתי מן התובע כי גיסתו תשלח מכתב המבהיר דברים אלה וכך נעשה (לסמכותי לקבל מכתב כזה כראיה ראו סעיף 62 לחוק בתי המשפט). בכל מקרה את התשלום לנתבעת ולענק המזגנים בצע התובע. הוא העיד בפני כי הנזק נספג על ידו ודי בכך כדי לבסס את תביעתו. גם בטענה השניה אין ממש. הנתבעת לא הוכיחה כי בעת הרכישה מענק המזגנים היה בידיה מזגן של תדיראן. יתר על כן, הנפגע מהפרת הסכם אינו חייב להקטין את נזקיו על ידי התקשרות נוספת עם המפר. אשר על כן אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סכום של 3400 ש"ח. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום היווצר החיוב (שאני מעמיד אותו על מועד האמצע של התשלום לענק המזגנים 10.10.95- ) ועד ליום התשלום המלא בפועל. התשלום יעשה תוך 21 יום מעת המצאת פסק דין זה. באותו מועד תשלם הנתבעת לתובע הוצאות הליך זה בסכום של 300 ש"ח.ביצוע בקירוב