קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לביטול צו חיפוש: 1. לפני בקשה לביטול החלטה של בית-משפט זה (בהרכב כב' השופט ע' רנד) מיום 28.5.87 שניתנה בהעדר המבקש בתיק ב"ש 865/87, לפיה ניתן צו חיפוש ותפישה על כל מלאי העותקים של המדריך המסווג לעסקים המוכן ו/או המוצא לאור על-ידי המבקש וכן על כל גלופה, תשליל או אבזר המשמשים להכנתו של המדריך. 2. ואלה הן העובדות הצריכות לענין, עליהן אין מחלוקת בין הצדדים, בשלב זה של הדיון: (א) המשיבה עוסקת בהכנתם והוצאתם לאור והפצתם של מדריכי טלפון מסווגים שנודעו בשם "דפי זהב" והינה בעלת זכות היוצרים במדריכים אלה. (ב) המשיבה מוציאה לאור מדי שנה, מהדורה משופרת ומעודכנת של מדריכי הטלפון המסווגים המיועדים כל אחד לאזור גיאוגרפי מסויים בארץ. (ג) לטענת המשיבה, הכין המוציא לאור המבקש, בחודש פברואר 1986, מדריך טלפון מסווג לאזור הקריות בשם "מדריך הקריות 86" אשר, לטענת המשיבה, כלולים בו העתקים מהותיים וממשיים של מדריך "דפי זהב" מהדורת 1985/86 לאזור חיפה, שהופיעה לציבור בחודש ספטמבר 1985, בגין העתקה זו תבעה המשיבה את המבקש לדין בבימ"ש המחוזי בחיפה בתיק אז' 1048/86 ומשלא התגונן המבקש כנגד התביעה, ניתן פסק-דין נגדו. (ד) משנודע למשיבה כי המבקש עוסק בהכנתה ובהוצאתה לאור של מהדורה מחודשת של המדריך המסווג לעסקים באזור הקריות וכי המדריך עומד בשלבי הדפסה אחרונים, הגישה המשיבה בתיק העיקרי "קובלנה פלילית פרטית - כתב אישום" בתיק ק. פרטית 2028/87, על ביצוע עבירות בניגוד לסעיפים 3(1), 3(3) ו-3(4) לפקודת זכות יוצרים ובד בבד עם הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית הזאת ביקשה המשיבה (בתיק ב"ש 865/87) מבית-המשפט כי יינתן צו חיפוש ותפיסה מכח סעיף 3(3) לפקודת זכות יוצרים ומכח פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט - 1969, וכי ביהמ"ש יצווה על משטרת ישראל לערוך חיפוש בחצרי המבקש ובבית הדפוס "מדן מפעלי דפוס נצרת בע"מ" ולתפוס את כל מלאי העותקים של המדריך המסווג לעסקים המוכן ו/או המוצא לאור ע"י המבקש וכן על כל גלופה או תשליל או אבזר המשמשים את הכנתו של המדריך המסווג. (ה) ביהמ"ש, בהרכב כב' השופט ע' רנד, נעתר לבקשת המשיבה, במעמד צד אחד בלבד, והוציא את הצו המבוקש ביום 28.5.87 ועפ"י הצו בוצע החיפוש ונתפסו מדריכים שבדפוס ואבזרים אחרים (ראה דו"ח חיפוש של המשטרה ביום 28.5.87 הרצוף לבקשה זו ולתצהיר המבקש). (ו) בעקבות ביצוע צו החיפוש והתפיסה, הגיש המבקש בתיק זה הבקשה לביטול ההחלטה של כב' השופט רנד מ- 28.5.87 ובקשה זו נקבעה לדיון בפני הח"מ ליום 24.6.87. 3. בפתח הדיון העלה ב"כ המשיבה עו"ד א' לויצקי, הטענה הטרומית של חוסר סמכות. לטענת עו"ד לויצקי אין לבימ"ש השלום בחיפה סמכות ענינית לדון בבקשה זו וסמכות זו נתונה אך ורק לבית-הדין הגבוה לצדק, באמרו כי בפעולתו של השופט שנתן את הצו, פעל הוא בתפקיד אדמיניסטרטיבי ואם כי הוא ניתן במהלכו של משפט פלילי, הרי האדם שנפגע יכול לפנות לביהמ"ש הגבוה לצדק, בטענה זו נתלה עו"ד לויצקי באילנות גבוהים ואלה הן האסמכתאות שעליהן ביסס טענתו זו: א) ספרו של א' סלנט בעמ' 27 בו כתב: "בתיתו צו חיפוש ותפיסה פועל השופט בתפקיד אדמיניסטרטיבי ואם כי הוא ניתן במהלכו של משפט פלילי, הרי האדם הנפגע יכול רק לפנות לבית-המשפט הגבוה לצדק אשר עשוי לבטלו אם הצו אינו דרוש לצורך חקירה, דרישה או שפיטה (בג"ץ 49/62 קלוגר ואח' נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח')". ב) ספר הרצאותיו של השופט יעקב קדמי על סדר הדין הפלילים, בו נאמר בעמ' 220-221: ""ערעור" על צו חיפוש א. כאמור, צו החיפוש ניתן במעמד צד אחד - מבקש הצו - ודברי הצד "האחר" אינם נשמעים כלל, מצב דברים זה מתחייב מן הצורך להבטיח את יעילותו של החיפוש, וזו נעוצה, בעקרון, בגורם "ההפתעה"....". ב. "ערעור" או "ערר" על צו חיפוש, הינו בלתי מעשי, ואין בחוק דבר או חצי דבר בענין זה, לעומת זאת, יש טעם בערעור על תפישת חפצים במסגרת חיפוש והחזקתם. ג. הדרך לתקיפת חוקיות "צו החיפוש" כל עוד לא בוצע, ולהשגה כנגד תפיסת חפצים במסגרתו והחזקתם היא: פניה לבג"צ....". ובהערות השוליים מציין המחבר המלומד את שני פסקי-הדין, בג"צ 49/62 קלוגר ואח' נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל ואח', שצוטט גם על ידי המחבר א' סלנט (להלן "הלכת קלוגר") וכן את הבג"צ 329/77 דבראשוילי נ' שופט השלום מ' חסון ואח' (להלן "הלכת דבראשוילי"). 4. בא-כוח המבקש, עו"ד רז, השיב לטענתו הטרומית הנ"ל של עו"ד לויצקי בכך שאמר, כי בהליך פלילי ישנה סמכות טבועה לבית-המשפט שנתן החלטה כלשהי לבטלה, אם ניתנת במעמד צד אחד, אף אם הדבר לא נאמר בחיקוק כלשהו. כן הוסיף עו"ד רז וטען, שבשאלת הסמכות לא הוחלט עדיין דבר כי בפסה"ד דבראשוילי קבע כב' השופט שמגר (כתארו דאז) כי: " .5 לא ראינו מקום לדון במקרה דנן בשאלת הסמכות שאותה אנו משאירים בצריך עיון מאחר וראינו בעליל כי אין בידינו אלא לדחות את העתירה לגופו של הענין" (בעמ' 544- בג"צ 329/77). לטענה זו השיב עו"ד לויצקי, כי מהעובדה שבתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 נקבעו הוראות איך ומתי ניתן לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד, או אפילו פס"ד שניתן, מזה משמע שאין לבית-המשפט סמכות טבועה לעשות כן אלא רק מה שהמחוק קבע. יתר על כן: הוסיף וטען עו"ד לויצקי, כי בענין החלטה על צו מעצר לפי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) ישנו הסדר של ערר על החלטת שופט לצו מעצר, אך אין כל הסדר חוקי לערר על צו חיפוש ותפיסה ומכאן ההוכחה, שהמחוקק לא היקנה לביהמ"ש סמכות לדון בערר או השגה מסוג זה והשאיר הענין לסמכות הבג"ץ. 5. ייאמר מיד, כי השאלה המתעוררת בדיון זה הינה רבת חשיבות וראה זה פלא, שהמחוקק לא נתן את דעתו על האפשרות של ערר או השגה על צו תפיסה של שופט ולא נקבעו בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) כל הוראות בנדון זה, כפי שהעיר, בצדק השופט קדמי בספרו. ניתן אמנם להבין שאין הוראות לענין עריכת חיפוש מכיוון שבד"כ הצו ניתן בהעדר (כדי למנוע סיכולו ע"י הברחת החפץ שרוצים לתפוס) ולאחר שצו החיפוש כבר בוצע, אין ברוב המקרים כל טעם ותכלית לערור על עצם הטלת הצו אך לגבי הצו של תפיסה - שאני. כאן יש מקום להגיון להגשת ערר או השגה, שכן החפץ שנתפס מוחזק בידי המשטרה ונמצא בעין ולאדם שהחפץ נלקח ממנו יש ויש ענין בקבלתו חזרה לחזקתו, כפי שהדבר נטען בבקשה שלפנינו. נשאלת השאלה, האם שתיקתו של המחוקק הינה מכוונת, מתוך ידיעה שאין צורך בהוראה המסדירה את ענין הערר או ההשגה על צו תפיסה, או שמא זו לאקונה שיש לתקנה ע"י תיקון החוק. לכשעצמי, הנני סבור, לעניות דעתי, שיש כאן לאקונה ומן הראוי לתקן את החסר הזה כדי למנוע התדיינות מיותרת וכדי שאזרח יידע איך להתנגד לכך כאשר יורדים לנכסיו עפ"י צו במעמד צד אחד בלבד. 6. חרף טענתו של עו"ד לויצקי, המסתמך גם על דבריו המפורשים של השופט ברנזון בבג"צ קלוגר, שאמר: "מתעוררת השאלה אם בתתו צו חיפוש ותפיסה פועל השופט כבית-משפט או שהוא עושה פעולה אדמיניסטרטיבית גרידא, אף שיש בה שיקול דעת שיפוטי. נראה לי, כי ביסודו התפקיד הוא אדמיניסטריבי, אם כי הוא איננו - כפי שטען מר דינרי - תפקיד של הוצאה לפועל כמו, למשל, הפעלת מאסר על תנאי. כאן השופט אינו מפעיל החלטה של אחר, כי אם הוא המחליט לפי שיקול דעת שלו ועל סמך הוכחות לכאורה המובאות לפניו כי נתמלאו התנאים שבתיק למתן צו החיפוש או מעצר. יחד עם זאת, אין בהוצאת צו כזה משום עשיית פעולה שיפוטית טהורה של בית משפט...." (ההדגשה שלי - מ' ה')... כאן, כמו שם, ההחלטה שניתנה על ידי השופט אינה ניתנת לערעור או לביקורת שיפוטית אחרת. כאן, כמו שם, מי שראה את עצמו נפגע על ידי ההחלטה לא היה בעל דין במשפט שבמסגרתו היא ניתנה, ולפיכך כאן, כמו שם, יכולים המבקשים לבקש את סעדם בבית-משפט זה בהתאם לסעיף 7(א) לחוק בתי המשפט" (ר' בעמ' 1271). הייתי סבור, שישנו הבדל מהותי רב ביותר בין שני המצבים - זה הנדון בבג"צ קלוגר לבין המצב שלפנינו, וניתן לאבחן אותו בכך, שבמקרה ההוא - האדם שאצלו נתפס הציוד, לא היה צד להליכים שבהם ניתנה ההחלטה של התפיסה, ואילו כאן - המבקש, שנגדו ניתן צו החיפוש והתפיסה, מהווה צד (כנאשם) ומבחינה הגיונית, אף אם הדבר לא נקבע בחיקוק, איני רואה מניעה שהצד הנפגע בפעולה או החלטה שניתנה בהעדר, יפנה לאותו בית-משפט ויבקש "רביזיה" או "עיון מחדש" בהחלטה, וזאת מתוך כללי "הצדק הטבעי" או "כללי המשחק ההוגן" שביהמ"ש מצווה לשמור עליהם בכל עת וכלפי שני הצדדים. גם אם טעיתי בהשקפתי זו, נראה לי, שאמנם לא קיימת עדיין הלכה ברורה של ביהמ"ש העליון בסוגיה זו (שכן הלכת קלוגר מתיחסת למקרה שונה במקצת משלנו - כנאמר לעיל) ולכן יש מקום בהחלט לדון ולהחליט בה. מן הנימוק האמור, הייתי דוחה את טענת חוסר הסמכות של עו"ד לויצקי ומתיר כניסה לדיון לגופו של ענין. 7. הנימוק הנוסף, ויתכן שהוא המכריע יותר לדחיית הטענה של חוסר סמכות, הוא זה: גם אם נקבל את דברי ב"כ המשיבה כנכונים, שפעולתו של השופט שנתן את צו החיפוש והתפיסה היתה פעולה אדמיניסטרטיבית, כפי שגם השופט ברנזון רואה אותה בתור שכזו, או כיצירת כלאיים של פעולה אדמיניסטרטיבית ושיפוטית גם יחד, הרי שכלל ידוע ומפורסם הוא, שכאשר רשות שלטונית מחליטה דבר-מה לגבי אזרח, רשאי הצד הנפגע לפנות אל אותה רשות ולבקש לדון מחדש בהחלטה או לעיין מחדש בענין - ולפניה זו לא נקבע באף מקום זמן לעשיית הפעולה ויכול אותו אדם לפנות אל הרשות אפילו כעבור חודשים רבים, ורק כאשר הרשות מסרבת להעתר לבקשה, יכול הנפגע לפנות לבג"צ, אחרי שמיצה את הדרכים האפשריות לביטול ההחלטה האדמיניסטרטיבית, ואם המדובר ברשות - הרי שהכוונה אל כל פקיד בעל סמכות שהיא. הייתכן הדבר, שלפקיד ישנה סמכות לדון מחדש בהחלטתו שנתן, אחרי פניה אליו, ואילו לשופט, שלכל הדעות הינו בעל מעמד וסמכות לתת החלטות, אין סמכות לעיין מחדש בהחלטה שנתן במעמד צד אחד? הדבר הוא מקל וחומר, אין זה מתקבל על הדעת שאדם שנפגע מפעולה אדמיניסטריבית, אפילו של שופט, לא יוכל לפנות אליו לדון מחדש בענין, וכאשר מדובר בהחלטה שניתנה במעמד צד אחד - לא כל שכן שיוכל, ובכך נבדל הענין מהחלטה שיפוטית של שופט הנתונה בסד כל החיקוקים והתקנות בכל הנוגע למועדים וצורות וכו'. 8. לאור הנימוקים האמורים לעיל, הגעתי לידי החלטה שדין הטענה הטרומית בדבר חוסר סמכות להידחות ואני דוחה אותה, הדיון בבקשה לביטול צו התפיסה יימשך איפוא לגופו של ענין. ניתן היום 1.7.87 והודע במעמד עו"ד רז ב"כ המבקש ובהעדר ב"כ המשיבה שהוזמן.צו חיפושצווים