בקשה להחזרת ילד חטוף לארה"ב

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה להחזרת ילד חטוף: .1בבקשה הנדונה מתבקש בית המשפט להורות על השבתו של ילד חטוף (להלן: "הילד"), לידי המבקשת המתגוררת בקליפורניה, ארה"ב, מכוח הוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א- .1991הבקשה הוגשה מטעם המבקשת, היא אם הילד, כנגד אביו של הילד, הוא המשיב 1והוריו של המשיב .1בפועל, התנהל הדיון בעניין זה בין המבקשת למשיב 1(להלן ייקרא: "המשיב"). .2הבקשה הנדונה הוגשה ביום 21.12.94, בבית המשפט המחוזי בירושלים, והועברה לבית-משפט זה ביום .28.12.94 חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) (להלן ייקרא בקיצור: "החוק") החיל בארץ את הוראות האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (להלן תיקרא: "האמנה"), שהיא תוספת לחוק. הוראות האמנה מחייבות מתן עדיפות לבקשה המוגשת מכוח האמנה, כדי שילד שנחטף יוחזר בדחיפות למקום מגוריו. למרבה הצער, כמה סיבות הביאו לעיכוב בדיון בבקשה זו. הבקשה הנדונה הוגשה בלי תצהיר לאימות העובדות שבבקשה. רק ביום 24.1.95ביקשה באת-כוח המבקשת להוסיף תצהיר של המבקשת, ותצהיר זה הוגש ביום .13.3.95בית המשפט פעל בדחיפות לשמוע את העדים בעניין זה, אך דווקא באת-כוח המבקשת ביקשה לעכב את הדיון ביום 9.4.95כדי להציג תסקיר סוציאלי מארה"ב ומסמכים נוספים. התסקיר, בסופו של דבר, לא הוגש כלל. בית המשפט ניצל את ההפוגה בדיון לקבלת תסקיר של הצדדים, וביום 12.7.95הורה בית המשפט על הגשת סיכומי הצדדים. בשל פגרת בתי המשפט הושלמה הגשת הסיכומים רק ביום .16.11.95 .3באת-כוח המבקשת הודיעה בשלבים ראשונים של הדיון, כי אין בדעת המבקשת להתייצב ולהיחקר על תצהירה. נטען, כי היא חשה מאוימת וחוששת לחייה. באת-כוח המשיב עמדה על זכותה לחקור את המבקשת (פרוטוקול עמ' 20), אך באת-כוח המבקשת חזרה וטענה, כי אין בדעת המבקשת להתייצב לדיון מן הטעם שצוין. בראשית הדיון הורה בית המשפט על קבלת מספר מסמכים כראיה, אף שלא הוגשו בידי עורכיהם (ראה מוצגים מב/1-מב/4). בית המשפט הורה כך ברוח הוראות האמנה, שם נאמר (סעיף 23): "לא יידרש אימות או פורמליות דומה בהקשר של אמנה זו". (ראה פרוטוקול, עמ' 8-9). אף שבית המשפט ביקש להקל על סדרי הדין כאמור, בעלי הדין עוד הרחיקו לכת ופטרו עצמם כליל מהוראות תקנות סדר הדין האזרחי. ביום 12.4.95שלחה באת-כוח המשיב קבוצה של מסמכים לתיק בית המשפט בלי לטרוח כלל להגישם כראיה. באת-כוח המבקשת, מצידה, שלחה חבילה של מסמכים, חלקם עם תרגום, מלווה בבקשה להגשתם, מיום .11.5.95גם באת-כוח המבקשת לא עשתה דבר במהלך הדיון להגשת המסמכים כראיה על פי סדרי-דין הנהוגים בבתי המשפט (מסמכים אלה תויקו בתיק נפרד בתיק המוצגים). ציפיתי מהצדדים להתייחס לכך בסיכומיהם, אך איש מהם לא טרח לעשות כן; הצדדים התייחסו למסמכים כאילו הוגשו כדין. משעשו כן בהסכמה, אתייחס למסמכים כאילו הוגשו כדין. .4אין מחלוקת בין הצדדים לעניין העובדות כדלקמן: א. המשיב הוא יהודי, אזרח ותושב ישראל, ואילו המבקשת היא נוצרייה ילידת ארה"ב, המחזיקה באזרחות כפולה - ישראלית ואמריקנית. ב. המשיב והמבקשת נישאו בנישואים אזרחיים בארה"ב ביום 18.8.88והילד נולד בארה"ב. ג. המשפחה כולה עלתה ארצה ביום 10.12.92, והמבקשת קיבלה תעודת עולה ביום .27.1.93 ד. ביום 7.2.93הוצאה למבקשת תעודת זהות, ובה נרשם גם הילד (ראה נספח תעודת הזהות של המבקשת המצורפת לתצהיר המשיב). ה. ביום 7.2.93יצאו המבקשת והילד מן הארץ ושבו ביום 17.8.93(ראה צילום דרכונו של הילד המצורף לתצהיר המשיב וכן טענות המשיב בתצהיריו). ו. המבקשת למדה באולפן, והילד נתקבל בגן עירוני טרום-חובה. ז. במחצית השנייה של שנת 1993העלו הצדדים חלק מחפציהם מארה"ב ורכשו מוצרים שונים בארץ בפטור ממכס. הם גם ביקשו לקבל סיוע בדיור. ח. ביום 28.4.94יצאה המבקשת עם הילד לארה"ב, והשאירה מכתב למשיב, בו היא מודיעה, כי אינה יכולה להתאקלם בארץ; היא יודעת, בקשר לילד, שיהיה קשה בתחילה, אך היא גם יודעת שהמשיב יהיה בסדר בקרב משפחתו וחבריו. המשיב טוען, כי לא ידע כלל על כוונות המבקשת לצאת לארה"ב עם הילד. הוצא צו לעיכוב יציאתו של הילד ביום 29.4.94בתיק מ"א 434/94, אז הילד כבר לא היה בארץ. ט. ביום 10.9.94טס המשיב לארה"ב וחזר ארצה עם הילד ביום .29.9.94המבקשת באה ארצה בעקבותיהם. י. ביום 3.10.94נחקרה המבקשת בשל חשד לאחזקת סם מסוג הירואין, ולאחר חקירתה שבה לארה"ב. יא. ביום 10.10.94הגישה המבקשת בקשה לסיוע על פי האמנה, בטענה כי הילד נחטף ממנה. לבקשה צירפה מכתב שבו טענה כי היא היתה בארץ לתקופת ניסיון בלבד, והוסכם מראש כי תהא רשאית לחזור עם הילד, אם הניסיון לא יעלה יפה. .5המשיב עומד על כך בעדותו, כי לא ידע כלל על כוונות המבקשת לשוב עם הילד לארה"ב. ביום 28.4.94, הוא שב מעבודתו בערב והופתע מכך שהם נעלמו. המבקשת השאירה אחריה מכתב שהוזכר לעיל שבו ציינה נימוקיה לעזיבתה. לטענתו, הוא לא פעל להשבת בנו, הואיל ובאותה תקופה היה בטיפול גמילה מסמים. לא הובאה כל ראיה שהמשיב עשה דבר-מה להשבת בנו מאז שהבן עזב את הארץ ב- 28.4.94ועד אשר נסע המשיב לארה"ב והחזירו עימו ביום .29.9.94 .6בחקירתו הנגדית טוען המשיב שהמבקשת הסכימה לכך שהוא ישוב ארצה עם בנו. היא אף ליוותה אותו לשדה התעופה. טענה זו אינה מתקבלת כלל על הדעת; לא הובאה כל ראיה להראות כי המבקשת הסכימה אי-פעם בעבר להיפרד מבנה. נהפוך הדבר, המשיב עצמו מעיד כי היא חזרה ויצאה תמיד עם בנה. עצם העובדה שהמבקשת מיהרה אחר המשיב והגיעה ארצה כעבור ימים ספורים ועם שובה לארה"ב הגישה מיד בקשה להשבת הילד, יש בה כדי להוכיח כי מעולם לא נתנה הסכמתה לאמור. .7המבקשת מציינת, כי מיד עם בואה ארצה בעקבות המשיב והילד, נהגה כלפיה משפחת המשיב באלימות רבה. איימו לפגוע בה פיסית וגררו אותה בכוח למשטרה. מתוך פחד והיעדר מימון מתאים היא נאלצה לעזוב וחששה לחזור ולהתדיין בבית המשפט (ראה סעיפים 13- 14לתצהירה). המשיב מאשר, כי אביו אכן הביא המבקשת לתחנת המשטרה מחשש כי תחטוף את הילד. .8בעדותו הראשית טוען המשיב, כי המבקשת מכורה לסמים. הוא מאשר שגם הוא היה מכור לסמים, אך טוען כי נגמל מכך ומתפרנס בכבוד. לטענתו, גם המבקשת ניסתה להיגמל, אך לא התמידה בכך. המבקשת שוללת כליל את הטענה כי אי-פעם השתמשה בסמים (תצהירה, סעיף 16). בתצהיר נוסף שהוגש אחר תצהיר המבקשת, חוזר המשיב על טענותיו בפירוט יתר. הוא מוסיף וטוען, כי ביום שבו הגיעה המבקשת בעקבותיו ונלקחה למשטרה, נמצא סם מסוג הירואין בתיקה והיא נחקרה על כך (התצהיר הנ"ל סעיפים 26-31). בחקירתו הנגדית מעיד המשיב, כי המבקשת הגיעה לארץ ביום .3.10.94לטענתו, היא הגיעה לביתם, שם השאירה את חפציה והמשיכה לבית הוריו, נושאת את תיקה האישי. אביו לקח את המבקשת למשטרה מחשש שהיא מתכוונת לחטוף את הילד. הוא עצמו הביא את התיק שלה למשטרה ובו נמצא הסם. המשיב הזמין לעדות מדריך טיפולי לגמילה מסמים, מר עמיצור שלום. מדריך זה טיפל בגמילתו של המשיב. לטענת עמיצור, המבקשת הודתה לפניו, כי היא מכורה לסמים קשים ואף עסקה בזנות לשם רכישת סם. הוא עצמו סייע לה לצאת מ"קריז". ביום שבו הגיעה המבקשת ב- 3.10.94ונלקחה לתחנת המשטרה, הזעיקה אותו אימו של המשיב, והוא ניגש לתחנה, שם מצא את המבקשת מסוממת. המבקשת ביקשה להביא את תיקה מבית המשיב, והוא נסע עם המשיב להביא את התיק. בתוך התיק מצאו סם. הם הביאו את התיק למשטרה והודיעו על הימצאות הסם. המשיב הזמין לבית המשפט עובד סוציאלי נוסף ממרכז "סלע" בבאר-שבע המטפל במכורים לסם, ישראל בן יהודה. גם לפניו הודתה המבקשת, לטענתו, כי היא מכורה לסם מאז גיל 25(בעת השיחה היתה כבת 30). הוא טיפל בה כחודש וחצי, ובמהלך הטיפול לא מצא עדות לשימוש בסם אצלה. התרשמותו היתה, בכל זאת כי היא מכורה לסם, והיא טענה בפניו כי החלה להשתמש בסם כדי להבין את התנהגות המשיב. מאז שנת 1993הוא לא ראה כלל את המבקשת. .9מטעם המבקשת הוגשו צילומים של מסמכים, מהם עולים הדברים הבאים: א. מוסד בשם "קליפורניה פיפלס בנפיטס" מאשר ביום 2.5.95, כי המבקשת עבדה אצלם כמנהלת משרד 3- 5שנים, לשביעות רצונם המלאה. ב. אישור המוסד הרפואי "ג'ייד מדיקל גרופ" לפיו עברה המבקשת בדיקות רפואיות ולא נמצא בה סימן לסמים. ג. אישור איש-דת, פטר וולטיך, המציין, כי משפחת המבקשת ידועה כמשפחה הגונה ואקטיבית. ד. אישור משרד הרווחה בלוס-אנג'לס, שלפיו האם ובנה קיבלו סעד ממארס 91' ועד נובמבר 94' (ראה מוצג מב/3). אין זה ברור כלל כיצד נזקקה המבקשת לסעד, אם נכונה טענתה כי עבדה כמנהלת משרד שנים ארוכות. ה. אישור מרפאה, שלפיו ביקר הילד במרפאה באופן קבוע. .10לבקשת בית המשפט הוגש תסקיר של פקיד סעד לעניין הילד. תסקיר ראשון הוגש ביום 5.3.95, ובעקבותיו הוגשו תסקירים משלימים ביום 14.6.95ו-.13.7.95 מהתסקירים עולים עיקרי הדברים להלן: - המשיב נגמל מן השימוש בסם; - המשיב והוריו מטפלים במסירות בילד; - הילד מעורה חברתית ומטופל היטב; - לא עלה בידי פקיד הסעד לקבל פרטים על-אודות האם. .11מטעם המשיב הוגשה גם חוות-דעת של מומחה, פסיכולוג קליני, הוא ד"ר גבריאל וייל. מדו"ח זה עולים הדברים הבאים: - בין הילד למשיב ומשפחתו קיים קשר חם; - הילד מטופל היטב, משתלב יפה ומתאושש מן המעברים שהיו בחייו; - לדעתו, אין להשיב את הילד לאמו בלא דו"ח פסיכו-סוציאלי מקיף ומרחיב על-אודותיה; - לדעתו, קיים סיכון חמור שהחזרתו של הילד לארה"ב תחשוף אותו לנזקים קשים, פסיכולוגיים ופיסיים, והדבר יהווה בעבורו מצב בלתי נסבל; - לעניין חוות-דעתו מסתמך המומחה על הראיות, שלפיהן מכורה המבקשת לסמים. .12הוגשו ראיות ונטען, כי המשיב נקט הליכים משפטיים כנגד המבקשת ערב יציאת המבקשת והילד לארה"ב, ביום 28.4.94, בעוד המבקשת נקטה הליכים שונים כנגד המשיב מיד אחר שהוציא את הילד מתחום ארה"ב לארץ, ביום .29.9.94בשני המקרים נתנו בתי המשפט החלטות לאחר שהורחק הילד, ואין כל ראיה כי מסמכי בי-דין הומצאו לצד שכנגד כדין. לכן אין להליכים אלה השלכה על תוצאות העניין הנדון (ראה לעניין זה מ"א (ת"א) 2298/92 (כהן נ' כהן) [5]). .13כפי שנקבע בסעיף 6לעיל, המשיב הוציא את הילד מחזקת המבקשת בארה"ב והביאו לארץ בלא ידיעתה ובלא הסכמתה של המבקשת. בנסיבות אלה, ואם הפר המשיב זכויות משמורת של המבקשת בילד, לכאורה בוצע מעשה חטיפה המצדיק השבת הילד לאלתר לידי אימו. לעומת האמור לעיל, הוכח לדעתי, כי המבקשת הרחיקה את הילד מהארץ ביום 28.4.94, לפני מעשהו של המשיב, בלא ידיעת המשיב ובלא הסכמתו. על בית המשפט לבחון עד כמה יש במעשה קודם זה כדי להשפיע על תוצאות מעשיו של המשיב בשלב המאוחר יותר. .14כדי להכריע בסוגיה הקשה העומדת לפנינו יש לבחון את החוק והפסיקה הנוגעים בדבר. א. כבר בסעיף 3לעיל צוין, כי בעלי הדין לא הקפידו על קיום תקנות סדר הדין האזרחי בדבר הגשת ראיות, והמבקשת לא התייצבה לחקירה נגדית למרות דרישת המשיב. כפי שכבר נאמר שם, האמנה מדריכה את בית המשפט שלא להקפיד על פורמאליות ביישום הוראותיה. בית המשפט מצווה שלא להקפיד בעניינים הנוגעים לסדרי הדין ולראיות, והכל במגמה לזרז ולפשט הליכים, לחסוך בהוצאות ולהביא להשבת הילד החטוף בלא דיחוי. יתר על כן, כאשר עיקר העובדות אינן שנויות במחלוקת, אין להקפיד גם על התייצבות עד לחקירה. לבית המשפט סמכות לפטור עד מהופעה כאשר הדבר אינו הכרחי ואינו דרוש (סעיף 1(ב) לפקודת הראיות ותקנה 522לתקנות סדר הדין האזרחי וראה גם מ"א (ת"א) 1499/92 [6]; מ"א (י-ם) 50 7/95 [7] (גולדמן נ' גולדמן) מיום 7.6.95; מ"א 5097/92 [8]; (סתר נ' סתר) החלטה מפי כבוד השופט ח' פורת; מ"א 6172/94 (איסק נ' איסק) [9]). ב. נפסק, כי יעדיה של האמנה הם שניים: א. להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים, אשר הורחקו שלא כדין, אל מדינה הקשורה באמנה, או שלא הוחזרו אליה; ב. להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של המדינה המתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות. על כן, על פי סעיף 12לאמנה, ילד שהורחק שלא כדין, יש לצוות על החזרתו לאלתר, בכפוף רק לחריגים המנויים בסעיף 31לאמנה. דחיפות הטיפול בהחזרת ילד שהורחק שלא כדין, היא ביסוד האמנה. בהליך על פי החוק, אין בית המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של הילד, אף לא בטובת הילד במובן המלא שלה. תפקידו של בית המשפט בהליך על פי החוק הוא רק "כיבוי דליקה" או "עזרה ראשונה", לשם החזרת המצב לקדמותו - השבת קטין שנלקח שלא כדין. שאלת המשמורת הקבועה, כשהיא במחלוקת, מתבררת בהליכים רגילים בבית-משפט מוסמך. סעיף 31(ב) לאמנה, קובע חריג לחובת ההחזרה, בשל נזק חמור העלול להיגרם לילד שהורחק שלא כדין. יש להגביל את הסעיף למקרים יוצאי דופן (ראה לעניין זה בש"א 1648/92 [1], ע"א 1372/95 [2]). ג. על פי סעיפים 3ו- 4לאמנה, יש להחיל את הוראות האמנה רק במקרה שבו הורחק ילד ממקום מגוריו הרגיל, ובכך היתה הפרה של זכויות משמורת שהוענקו על פי דיניה של המדינה המתקשרת. בשורה של פסקי-דין נפסק, כי אין לפרש את המונח "מקום מגורים הרגיל", כ"דומיסיל", כמשמעותו במשפט הבינלאומי הפרטי וגם לא כ"רזידנס". המונח מכוון למצב עובדתי פשוט ומעשי, בלא גוונים משפטיים. "מקום מגורים הרגיל" הוא תיאור עובדתי הצופה פני העבר, והוא משתנה רק עם שינוי בפועל של מקום מגורי הילד (ראה מ"א 418/93 [10] (גבאי נ' גבאי) מפי כבוד השופט ח' פורת). כאשר הורים שוהים עם ילדיהם במדינה זרה, באופן זמני כדי לבחון אפשרות להשתקע במקום, לא די בכוונותיהם לעתיד כדי להביא לשינוי מקום המגורים הרגיל של ילדיהם, ויש צורך בשהייה בפועל לאורך זמן. כך גם מעבר של הורה עם ילדו מ"מקום המגורים הרגיל" למקום מושבו של ההורה האחר, לשם בדיקת אפשרות להשכנת שלום בית, אין בו עדיין להביא לשינוי "מקום המגורים הרגיל". מקום מגורים רגיל מבטא שהייה פיסית ואינו משקף כוונות או רצונות לפעול בעתיד. צדדים יכולים לתכנן שינוי במקום המגורים, אולם עד אשר השינוי אינו מתבצע מבחינה פיסית-גיאוגרפית, אין משתנה מקום המגורים הרגיל. מושג זה משקף את המצב הגיאוגרפי ולא את הכוונות לעתיד לבוא (ראה מ"א 5201/93 (גזונדהייט נ' גזונדהייט [11]) שם, עמ' 24). כאשר בני זוג עוברים ממקום למקום, כדי לקבוע שחל שינוי ב"מקום המגורים הרגיל" יש להוכיח - "שקיימת מטרה ברורה. אין פירוש הדבר שהנידון מתכוון להישאר לזמן בלתי מוגבל. נהפוך הדבר. יתכן שמטרתו להתיישב לזמן מוגבל. לימודים, עסקים... משפחה... הן סיבות רגילות לבחירת מקום מגורים ויתכנו סיבות אחרות. נדרש הוא, שהמטרה לחיות באותו מקום, יש בה מידות של המשכיות עד כי ניתן להגדיר זאת כמטרה ברורה" (תרגום חופשי מתוך (23.2.89) re bates family division. 122/89c.a)). ומן הכלל אל הפרט. הוכח כאמור, כי המבקשת והילד עלו ארצה ב-.10.12.92 המבקשת קיבלה תעודת-עולה, והשניים קיבלו תעודת זהות. אמנם, המבקשת והילד יצאו את הארץ לכמה חודשים בין 7.2.93ועד ל-17.8.93, אך הם שבו לארץ בתוך תקופה זו ושהו בארץ עד ל- .28.4.94במהלך תקופה זו למדה המבקשת באולפן והילד בגן ילדים טרום-חובה. המבקשת דאגה להביא חפצים ארצה ונרכשו חפצים נוספים בפטור ממכס. נראה לי, כי בהשתלשלות הנסיבות דלעיל יש כדי להצביע על שינוי "מקום מגורים רגיל", לפי המבחנים שבפסיקה שפורטו לעיל. משהרחיקה המבקשת את הילד מן הארץ, בה יחבא ובלא ידיעת המשיב, היה בכך משום "הרחקה", בשל הפרת זכויות משמורת של המשיב, שנקבעו בדין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הילד, בלשון סעיפים 3ו- 4לאמנה. לכן, על פי המבחנים שבאמנה יש לומר, כי הילד נחטף בידי המבקשת. ד. בסעיף 31לאמנה נקבעו החריגים להחזרתו של ילד שהורחק שלא כדין: "א. האדם... שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד, לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת, בעת ההרחקה, או אי ההחזרה, או הסכים עימן, או השלים עימן לאחר מעשה, או ב. קיים חשש חמור, שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי, או פסיכולוגי, או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. ..". נפסק, שאם ההורה הנפגע הסכים למעשה ההרחקה, או השלים עימו, שוב אין צורך בעזרה ראשונה ובפעולה דחופה ומיידית של "כיבוי דליקה". כאשר לא נעשה דבר לשינוי המצב החדש הנוצר, יכול ההורה החוטף להגיע לכלל מסקנה שבן-זוגו השלים עם המציאות החדשה שנוצרה ולפעול בהסתמך על כך. יש להבחין בין הסכמה להשלמה. ההבדל הוא בזמן. ההסכמה ניתנת מראש ואילו ההשלמה באה לאחר מעשה. אמת-מידה חשובה היא משך הזמן - אם לא הגיב ההורה כיאות למעשה ההרחקה משך זמן ניכר. כאשר חלפה כבר יותר משנה מאז ההרחקה, חל סעיף 12לאמנה. לכן שאלת ההסכמה וההשלמה חשובות דווקא לגבי תקופות קצרות מכך (ראה ע"א 473/93 [3]; Maxwell& london, sweet) by sandra davis"international child abduction .(1993 במקרה הנדון טענה המבקשת, כי המשיב הסכים לכך שתשיב את הילד לארה"ב ביום .28.4.94טענה זו דחינו כאמור לעיל. נותרת השאלה, אם המשיב השלים עם הרחקת הילד ואם יש בכך כדי "לרפא" את מעשה החטיפה של המבקשת. איש מהצדדים לא התייחס לשאלה זו, ועל כן, בית המשפט אינו נדרש לדון בסוגיה זו מיוזמתו. לא הוכח, כי המשיב הסכים להרחקת הילד מהארץ או השלים עם כך. לא הוכחה גם טענת המבקשת שהמשיב הסכים מראש לשהייה לתקופת ניסיון בלבד בארץ, שבסופה תהא רשאית לשוב עם הילד לארה"ב. לו היה כך, לא היתה יוצאת בהיחבא מהארץ. משכך פני הדברים, המסקנה היא שהילד נחטף והוצא מהארץ בניגוד לחוק. במצב דברים שכזה אין ניתן לומר, כי הילד רכש "מקום מגורים רגיל" חדש ביום 28.4.94, לאחר שנלקח לארה"ב בידי אימו. לכן יש לקבוע, כי "מקום המגורים הרגיל" של הילד, בעקבות השתלשלות הדברים כפי שתוארה, הוא בארץ, וכאן יש לדון בשאלת המשמורת של הילד. ה. בהתחשב במסקנה דלעיל, מיותר למעשה לדון בחריג הנוסף, המנוי בסעיף 13 לאמנה, שיש בו כדי למנוע השבת ילד חטוף - גרימת נזק בלתי נסבל לילד בשל השבתו. לכן אתייחס לכך בקצרה בלבד. כבר פורטו לעיל עקרונות האמנה שאותם יש ליישם. במקרה של חטיפה אין בית המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של הילד, אלא תפקידו ליתן עזרה ראשונה בלבד. יש להימנע מהשבת ילד חטוף על פי החריג המנוי בסעיף 13(ב) - גרימת נזק בלתי נסבל - אלא אם כן הוכחו נסיבות יוצאות דופן. על ההורה החוטף נטל ההוכחה בדבר קיומו של חריג זה. נפסק, כי אפילו הוכח שההורה המבקש את השבת הילד הוא צרכן סמים, חסר-בית ונשען על קיצבות סעד, אין בכך כדי למנוע את השבת הילד. הכלל הוא, שטובת הילד לא תישקל בבית המשפט אשר דן בהחזרתו, אלא בבית המשפט שבמקום מגוריו הרגיל (ראה לעניין זה ע"א 5532/93 [4]). אפילו נותר ספק בדבר קיומו של החריג על פי סעיף 13(ב) לאמנה, החריג פועל להחזרת הילד החטוף ולא להשארתו בידי חוטפו (ראה ע"א 1372/95 [2]). מתסקיר פקיד הסעד ומחוות-דעתו של המומחה עולה, כי הילד נקלט היטב בארץ, ומשפחת המשיב היא חממה של ממש בעבורו. עובדות אלה משמחות, אך אין בהן כדי לשלול זכויות משמורת של האם. לפני המומחה הושמעו טענות, כי המבקשת מכורה לסמים. נראה כי חוות-דעתו של המומחה הושפעה במידה רבה מקביעה זו. הובאו ראיות לכאורה לכך שהאם משתמשת בסמים. אין לומר, כי הוכח שהיא מכורה לסמים במידה שיש בה כדי לשלול זכויות משמורת בילד. על פי הפסיקה שאוזכרה לעיל, עניין זה צריך להיבדק בבית המשפט הדן במשמורת הילד במובן הרחב. אין להתעלם מהעובדה שגם המשיב היה מכור לסמים בעבר. אכן, הוכח לכאורה כי נגמל מן השימוש בסם, ויש לברך על כך, אך אין להתעלם מן הטענה שהמבקשת נגררה לשימוש בסם בגינו. לפיכך, לו הייתי פוסק שהמשיב חטף את הילד מהמבקשת, לא הייתי נמנע מלהורות על השבת הילד מן החריג שבסעיף 13(ב) לאמנה. .15סיכומו של דבר. אני קובע כדלקמן: א. ביום 28.4.94הרחיקה המבקשת את הילד מן הארץ לארה"ב בניגוד לחוק. ב. בשל האמור לעיל לא רכש הילד "מקום מגורים רגיל" חדש בארה"ב, ואין לראות על כן, את השבת הילד מארה"ב לארץ כמעשה חטיפה המנוגד לחוק ולאמנה. ג. בשל האמור לעיל אני מחליט לדחות את הבקשה הנדונה להשבת הילד. ד. בהתחשב בנסיבות שתוארו, הן המבקשת והן המשיב עשו דין לעצמם, תחת לפנות לערכאות המתאימות. שניהם הסבו נזק זה לזה ולילד. בנסיבות שכאלה אני קובע, כי אין לפסוק הוצאות לטובת המשיב, אף שנדחית בקשת המבקשת. ה. הבקשה הנדונה עניינה בהשבת ילד חטוף. תמיד פתוחה הדרך לפני בעלי הדין להביא עניינם לפני בית-משפט מוסמך, כדי להביא להכרעה את עניין זכות המשמורת של מי מההורים. ארצות הברית (ארה"ב)חטיפת ילדים (אמנת האג)קטינים