בית המשפט ציין כי על כך שדין שווה צריך שיחול על תביעה נגזרת ועל הגנה נגזרת, אין חולק (ע"א 273/85, בע' 298). בתי-המשפט בארץ נוהגים בכל הנוגע בתביעה נגזרת על-פי ההלכה שנקבעה באנגליה בעניין "foss". לכללים שנקבעו בעניין foss שורה של חריגים, ונחלקו הדעות אם הרשימה שנקבעה ב- foss היא רשימה סגורה, או שמא ניתן להוסיף עליה. ביחוד נחלקו הדעות אם קיים "חריג בעל אופי כללי, שלפיו בכל מקרה שהצדק מחייב זאת, יידחה הכלל שהחברה בלבד היא בעלת זכות תביעה" (ע"א 726/74, בע' 530). תשובתו של השופט ברנזון בע"א 726/74 הנ"ל, היא חד-משמעית; "שלעצמי לו נזקקתי לכך הייתי מכיר בקיומו של חריג כזה, המאפשר לבית-המשפט לשקול כל מקרה לפי נסיבותיו ולהכריע בו לפי דרישות הצדק ולא להיות כבול לקטגוריות מצומצמות ומוגדרות מראש" (בע' 53). לדעה זאת הצטרף ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) זוסמן בע"א 180/75 הנ"ל (בע' 229; וראה גם ע"א 273/85 הנ"ל, בע' 297). בתי-המשפט, בדונם בסוגית התביעה הנגזרת, היו מודעים לכך "כי מתן זכות תביעה לבעל מניות הוא סטיה מכלל הישות הנפרדת של תאגיד", אך מצאו כי לסטיה זו אין "צידוק אלא מקום שהיושר מחייב את הדבר" (ע"א 180/75 הנ"ל, בע' 230). בהקשר זה נציין כי הפרופ' ברק, במאמרו: "התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה: כוחו של בעל מניה לתבוע על הפרת זכות על-ידי מנהליה", מציע כי "על בתי-המשפט להכיר בכך, כי מעמדו של בעל מניה בחברה מזכה אותו להתערב בשיקולדעת המנהלים, שעה שאלה מסרבים לתבוע, בשם החברה, את עצמם. זוהי 'חקיקה שיפוטית' לגיטימית, שאינה חורגת מהמקובל במסגרת חקיקת השופטים" (שם, בע' 508). במשפט האנגלי נוצרה מערכת כללים, על-פיה ניתן לסטות מכלל היישות הנפרדת של התאגיד. המלומד gower מסכמה: it is, however, one of the most Difficult problems in the while field of company law to determine , The ,gower) .exactly what are these exceptional circumstances (. 644th ed, pp 4,principles of modern company law .11 לאור האמור עד כה, לא נותר לנו אלא לבחון שתי שאלות; האחת - האם זכות ההגנה הנגזרת עומדת אך ורק לבעלי מניות מיעוט, והאם במקרה שלפנינו מנועה המועצה מלנקוט בדרך ההגנה הנגזרת, מאחר שבכוחה להחליף את הנהלת החברה. והשניה - אם החשובה לשאלה הראשונה תהא שלילית, האם שיקולים של צדק מטים את הקו לכיוון של הרשאת ההגנה הנגזרת. האם רק בעל מניית מיעוט רשאי לנקוט בהליך של הגנה נגזרת? הפסיקה באנגליה, כפי שהובאה בספרי המלומדים gower הנ"ל palmers (וראה גם פלמן, מהדורה שלישית), התייחסה לתביעה נגזרת בלבד, ובעקבותיה הפסיקה בארץ, עד שבע"א 273/85 הנ"ל נפסק כי ניתן להגיש גם הגנה נגזרת. בכל אותן תביעות היה התובע, או הנתבע, בעל מניית מיעוט או מניות מיעוט, ולכן נוצר כי רק המיעוט יכול לתבוע ב"תביעה הנגזרת"; לא מצאנו בפסיקה הענפה שהובאה לפנינו על-ידי בא-כוח המשיבה, ובזאת שטרחנו ויגענו וחיפשנו בעצמנו, כל קביעה ממנה ניתן ללמוד כי בעלי מניות הרוב אינם רשאים להגיש תביעה נגזרת.המשפט האנגלו אמריקאימשפט אנגלימשפט משווהתביעה נגזרת