הורדת אחוזי נכות בגלל מצב רפואי קודם

הלכה פסוקה היא שכדי שועדה רפואית תוכל לקזז נכות בגין "מצב קודם" עליה לקבוע מה היה המצב הקודם, כיצד נוצר ולהראות שאילו היה הנפגע נבדק טרם התאונה - היה מוצדק לקבוע לו נכות כבר אז. (ראו: דב"ע ל/11-0 סימן טוב - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ב 133, דב"ע נא/331-99 פצ'י - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כב 532, דב"ע נג/64-01 מרגוליס - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364 ופסקי דין רבים אחרים). בענין זה נאמר בדב"ע נג/64-01 הנ"ל, כך: "... אם הוכרה התאונה כ'תאונת עבודה', אין לנכות משיעור הנכות הכוללת שיעורי נכות בגין מצב קודם, אלא אם אובחנו במבוטח ממצאים. מוכחים קודמים לתאונת העבודה, התואמים סעיף מסעיפי הליקויים, ובשיעור הקבוע באותו הסעיף. לשון אחר: הוכחת מצב קודם שיש לנכות מהנכות הכוללת מותנה בתשובה לשאלה: אילו נבדק המבוטח על ידי הוועדה לפני קרות תאונת העבודה, כלום היה נקבע לו שיעור נכות על פי סעיף מסעיפי הליקויים? רק אז יש לנכות את שיעור הנכות שהיה נקבע לו - בטרם התאונה משיעור נכותו הכולל. משלא הסתמכה הוועדה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הורדת אחוזי נכות בגלל מצב רפואי קודם: .1ביום 25.10.98, נפל המערער במדרגות במהלך עבודתו, ונחבל בגבו ובצווארו. פגיעה זו הוכרה על ידי המשיב כתאונת עבודה, והמשיב שילם למערער דמי פגיעה בגין התקופה שמלמחרת התאונה ועד ליום .25.4.99 .2המערער פנה למשיב בבקשה לקביעת דרגת נכותו מעבודה. פוסק רפואי שבדק את המערער ביום 19.7.99, קבע לו נכות זמנית בשיעור %40, לתקופה שמיום 26.4.99ועד ליום .31.12.99 .3ביום 27.12.99קבע הפוסק הרפואי שמצבו של המערער סופי, וכי החל מיום 1.1.00, דרגת נכותו היציבה של המערער עקב התאונה היא בשיעור %10, לפי פריט 37(7)(א) למבחנים שבתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז- 1956(שייקראו להלן: "המבחנים" ו"התקנות", בהתאמה). בהחלטתו קבע הפוסק עוד מספר קביעות: א. ממצאי הדמיית ה- mriשנערכה למערער אינם בעלי משמעות קלינית ואין לקבוע דרגת נכות בגינם. ב. השינויים הניווניים שנצפו בתצלום ה- ctבדיסק בין החולית 5L4- lהם ישנים, היו קיימים גם טרם התאונה, ולא בגללם נקבע אחוז הנכות. ג. הממצא של בלט דיסק, שנצפה בתצלום ה- ctבין חוליות 1S5- lהוא חדש. ד. אין להעלות את שיעור הנכות על פי תקנה 15לתקנות, כי המערער מסוגל לחזור לעבודתו. .4על החלטת הפוסק הרפואי מיום 27.12.99, הוגשו עררים הן על ידי המערער והן על ידי המשיב. ב"כ המערער טען בנימוקי עררו, כי נכותו של המערער גבוהה יותר, כפי שמפורט בחוות דעתו של ד"ר דוד קרת, מיום 15.2.00, שבה המליץ לקבוע למערער נכות מעבודה בשיעור % 20לפי פריט 37(7)(ב) למבחנים ועוד נכות מעבודה בשיעור % 20לפי פריט 37(5)(ב) למבחנים, כלומר, נכות משוקללת בשיעור %36, אותה יש להעלות לפי תקנה 15לתקנות. ואילו המשיב טען בעררו, כי לא היה מקום לקבוע למערער נכות בלא ממצא של הגבלה בתנועות, הגבלה שלא נמצאה מאחר שהמערער לא שיתף פעולה עם הפוסק, וכי יש לערוך "חשבון עו"ש" בענין מצבו הקודם של המערער. .5העררים הובאו לדיון בפני ועדה רפואית לעררים (שתיקרא להלן: "הועדה). הועדה דנה בעררים ביום 6.4.00, והחליטה כי החל מיום 1.1.00, למערער יש נכות יציבה בשיעור % 10לפי פריט 37(7)(א) למבחנים, אלא שמשיעור זה יש לנכות %5, בגין מצב קודם, שלדעת הועדה היה מותאם למצב האמור בפריט 37(8)(א) למבחנים. גם הועדה החליטה שאין להפעיל בעניינו של המערער את תקנה 15לתקנות. .6הערעור שבפני הוגש על החלטתה של הועדה מיום .6.4.00 .7תמצית טענות ב"כ המערער א. הועדה קבעה כי נצפה טווח תנועות "כמעט מלא" בעמוד השדרה הצווארי, אך למרות זאת לא קבעה נכות בשיעור המתאים להגבלה קלה בתנועות. ב. המערער נפגע בגבו התחתון בתאונת עבודה קודמת, אך נקבעה לו דרגת נכות בשיעור %0, ולכן לא ניתן להפחית מדרגת הנכות הכוללת הנוכחית נכות בגין "מצב קודם". המערער עבד שנים רבות כשרברב עצמאי טרם התאונה נשוא הערעור הנוכחי, ללא מגבלות תפקודיות. ג. הועדה התעלמה מכך שמאז התאונה ועקב התאונה המערער איננו יכול לחזור לעיסוקו כשרברב ולמעשה איבד את מקצועו, וטעתה בכך שהחליטה שלא להפעיל את תקנה 15לתקנות בלא להתייעץ עם "הרשות" ורק בשל התייצבותו של המערער בלשכת התעסוקה כדורש עבודה. ד. הועדה לא התייחסה באופן רציני לאמור בחוות דעתו של ד"ר קרת. .8תמצית טענות ב"כ המשיב א. הועדה בדקה את המערער בדיקה מעמיקה ומקיפה. ב. הועדה ציינה טווח תנועות כמעט מלא בעמוד השדרה הצווארי ומסקנתה היתה שלא נותרה נכות צמיתה המתבטאת באחוזים בגין הצוואר. ג. הועדה מצאה שמצבו של המערער תואם את פריט 37(7)(א) למבחנים. ד. הועדה החליטה להפחית אחוזי נכות בגין מצב קודם, לאחר עיון בחומר הרפואי שלפיו היה למערער עבר קודם של כאבים שנמשך לאורך שנים. הועדה נימקה היטב מדוע היא מנכה אחוזי נכות בגין המצב הקודם, והסבירה שבממצאי ה- mriוה- ctאין ממצא חבלתי גרמי אלא רק שינויים ניווניים. ה. הועדה התעמתה היטב עם חוות דעתו של ד"ר קרת והסבירה שהממצאים שלה שונים מממצאיו. ו. הועדה הסבירה מדוע אין להפעיל את תקנה 15לתקנות. העובדה שהמערער נרשם בלשכת התעסוקה מעידה שהוא מסוגל לעבוד, וזה מסביר מדוע היא החליטה שלא להפעיל את התקנה. ז. לא נפל פגם משפטי בהחלטת הועדה. קיזוז מדרגת הנכות בגין "מצב קודם" .9הלכה פסוקה היא שכדי שועדה רפואית תוכל לקזז נכות בגין "מצב קודם" עליה לקבוע מה היה המצב הקודם, כיצד נוצר ולהראות שאילו היה הנפגע נבדק טרם התאונה - היה מוצדק לקבוע לו נכות כבר אז. (ראו: דב"ע ל/11-0 סימן טוב - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ב 133, דב"ע נא/331-99 פצ'י - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כב 532, דב"ע נג/64-01 מרגוליס - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364 ופסקי דין רבים אחרים). בענין זה נאמר בדב"ע נג/64-01 הנ"ל, כך: "... אם הוכרה התאונה כ'תאונת עבודה', אין לנכות משיעור הנכות הכוללת שיעורי נכות בגין מצב קודם, אלא אם אובחנו במבוטח ממצאים מוכחים קודמים לתאונת העבודה, התואמים סעיף מסעיפי הליקויים, ובשיעור הקבוע באותו הסעיף. לשון אחר: הוכחת מצב קודם שיש לנכותו מהנכות הכוללת מותנה בתשובה לשאלה: אילו נבדק המבוטח על ידי הוועדה לפני קרות תאונת העבודה, כלום היה נקבע לו שיעור נכות על פי סעיף מסעיפי הליקויים? רק אז יש לנכות את שיעור הנכות שהיה נקבע לו - בטרם התאונה משיעור נכותו הכולל. משלא הסתמכה הוועדה על נתונים מוכחים שאובחנו במערער בטרם קרות תאונת העבודה, והמצביעים על 'מצב קודם' התואם סעיף מסעיפי הליקויים (לרבות תוך התאמה), לא היה מקום לנכות אחוזי נכות בשל מצב קודם מנכותו הכוללת של המערער.". (שם, 366). .10בענייננו, הועדה קבעה שמצבו של המערער טרם התאונה הצדיק קביעת דרגת נכות "מותאמת", לפי פריט 37(8)(א) למבחנים. פריט זה עוסק ב"שבר של גוף חוליה שהתרפא", כשהמצב הוא: "בלי תזוזה ניכרת ובלי הגבלת התנועה של עמוד השדרה בקרבת החוליה הזו". .11בקביעתה זו, נסמכה הועדה על כך שלמערער היה עבר קודם שנמשך לאורך שנים של כאבים בעמוד השדרה המותני. עם זאת, הועדה לא הסבירה מדוע כאבים שנמשכים לאורך שנים מתאימים דווקא למצב של שבר של גוף חוליה שהתרפא, בתנאים האמורים בפריט 37(8)(א) למבחנים, ויהיה עליה להסביר זאת. .12הנסיון המצטבר בבית הדין מעלה כי ועדות רפואיות העוסקות בנכות מעבודה נמנעות, באופן עקבי, מלקבוע למבוטחים דרגת נכות בשל טענותיהם על כאבי גב, והמשיב תומך תדיר בעמדה זו, בטענה שעל פי המבחנים יש לקבוע נכות בגין עמוד השדרה, רק אם נמצאת הגבלה בתנועות. הן הועדה והן המשיב - לא הסבירו מדוע דווקא בעניינו של המערער, כאשר מדובר על "מצב קודם", מוצדק היה לקבוע למערער נכות בשיעור % 5עקב כאבים בלבד, בלא ממצא מוכח על הגבלה בתנועות, אילו היה המערער נבדק טרם התאונה הנדונה. התמיהה על עמדת הועדה מודגשת, לאור טענתו של המערער על כך שבעקבות תאונת עבודה קודמת בה נפגע בעמוד השדרה המותני, הוא כבר נבדק על ידי ועדה רפואית, טרם התאונה הנדונה, ונקבעה לו דרגת נכות בשיעור %.0 .13אשר על כן, יש להשיב את עניינו של המערער אל הועדה, על מנת שתרחיב את הסבריה בענין קיזוז מדרגת הנכות בגין "מצב קודם". על הועדה יהיה להסביר מדוע היה מוצדק לקבוע למערער דרגת נכות בגין כאבים בלבד אילו היה המערער נבדק טרם התאונה, וכן יהיה עליה להסביר מדוע מצבו של המערער טרם התאונה היה מתאים דווקא למצב של "שבר של גוף חוליה שהתרפא", בתנאים האמורים בפריט 37(8)(א) למבחנים. בעת מתן ההסברים הנוספים, תתייחס הועדה גם לטענתו של המערער שהוא כבר נבדק טרם התאונה הנדונה, בגין תאונת עבודה קודמת, ובבדיקה זו קבעה ועדה רפואית שלמערער אין כל נכות בגין החלק המותני של עמוד השדרה. הגבלת התנועות בעמוד השדרה הצווארי .14הועדה לא ציינה מהו טווח התנועות בעמוד השדרה הצווארי, אך מהרשום בפרוטוקול ניתן להבין כי הועדה הגיעה למסקנה שהמערער מוגבל בתנועות החלק הצווארי של עמוד השדרה, שכן הועדה רשמה שהמערער מפגין "בהיסח הדעת" טווח תנועות כמעט מלא. .15לא ברורה לי טענת ב"כ המשיב, בסעיף 4לטיעוניה, לפיה מסקנת הועדה בענין הגבלת תנועות הצוואר היתה "שלא נותרה נכות צמיתה המתבטאת באחוזים". אם המערער מוגבל, הגבלה קלה בתנועות עמוד השדרה הצווארי - הרי שיש לקבוע לו נכות בשיעור % 10לפי פריט 37(5)(א) למבחנים. אם אין קובעים דרגת נכות בגין הגבלת תנועות הצוואר, הרי שהמצב אמור להיות כזה שהמערער איננו מוגבל בתנועות הצוואר. מצב שבו יש הגבלה מסויימת בתנועות אך אין קביעת נכות - מצריך הבהרה מיוחדת של הועדה (ולא באופן של פרשנות על ידי ב"כ המשיב). מכל מקום, לא אמור להיות מצב שבו יש נכות מסויימת אך היא לא מתבטאת באחוזים, כנטען על ידי ב"כ המשיב. אם יש נכות - הרי שיש לקבוע אותה באחוזי נכות על פי המבחנים או באופן מותאם (הועדה, כפי שנראה מכך שקיזזה דרגת נכות באופן מותאם - היתה מודעת לסמכותה לקבוע דרגת נכות מותאמת). .16בנוסף לאמור בסעיף 15לעיל, הרי שמהאמור בסעיף 27לפרוטוקול הועדה עולה שהועדה סברה שהמערער איננו מציג בפניה את המצב לאשורו, שכן הוא "הפגין נוקשות בולטת (רצונית)" כשהתבקש לבצע תנועות בצוואר, אך "תוך כדי הסחת דעתו" נצפה טווח תנועות כמעט מלא. במצב כזה, כשהועדה חושדת שהמערער איננו מציג בפניה את מצבו האמיתי, היה על הועדה להודיע למערער שכך היא חושדת, ולתת לו את האפשרות להגיב על כך (ראו בענין זה את אשר קבע בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע נב/72-01 ממן - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 334, 335-336). ייתכן שלו היתה הועדה נוהגת כך - היה המערער מאפשר לה לבצע בדיקה מלאה של טווח תנועות הצוואר. .17המערער התלונן בפני הועדה לא רק על הגבלה בתנועות הצוואר, אלא גם על כאבים בצוואר ובראש - עקב מצב עמוד השדרה הצווארי (ראו את סעיף 26לפרוטוקול הועדה). הועדה לא שללה את תלונותיו של המערער בענין הכאבים. כבר מהאמור לעיל בענין קיזוז הנכות בשל "מצב קודם" ניתן לראות שהועדה סבורה שכאבים בלבד מצדיקים קביעת דרגת נכות "מותאמת", כאשר מדובר בחלק המותני של עמוד השדרה. לפיכך, יש לתמוה על הועדה, מדוע לא מצאה לנכון לקבוע למערער דרגת נכות מותאמת בגין כאביו בעמוד השדרה הצווארי, אף אם סברה שאין מקום לקבוע לו דרגת נכות בשל הגבלת תנועות הצוואר. .18לאור האמור לעיל, הרי שיש להשיב את עניינו של המערער אל הועדה, על מנת שתקבע את טווח תנועות עמוד השדרה הצווארי. אם הועדה תחשוד שהמערער איננו מציג בפניה את מצב צווארו כפי שהוא באמת - יהיה על הועדה ליידע את המערער שכך היא חושדת, ולאפשר לו להגיב על חשד זה (דברים אלה יבואו לידי ביטוי בפרוטוקול). לאחר קביעת טווח תנועות הצוואר, הרי שאם טווח התנועות איננו מלא - יהיה על הועדה לקבוע נכות בגין ההגבלה בתנועות, או לנמק מדוע אין היא קובעת דרגת נכות עקב כך. אם הועדה תחליט שאין לקבוע למערער נכות בשל הגבלת התנועות בעמוד השדרה הצווארי, יהיה עליה לשקול אם יש מקום לקבוע לו דרגת נכות באופן מותאם, בשל כאבי הצוואר והראש. הועדה תפרט את שיקוליה ותנמק את החלטתה בענין זה. תקנה 15 .19התייחסותה של הועדה לענין הפעלת תקנה 15היתה לקונית מאד ולא לגמרי ברורה. הועדה רשמה שאין מקום להפעלת תקנה 15שכן המערער מסוגל לעבודתו, ואין השפעות גיל ומין. הועדה ציינה שהעובדה שהמערער דורש עבודה בלשכת התעסוקה מעידה על מסוגלותו לעבודה. לדעתי, הועדה טעתה גם באופן שבו התייחסה לענין תקנה 15לתקנות, כמוסבר להלן. .20ראשית, קביעת דרגת הנכות על ידי הועדה היתה ביום 6.4.00, מועד שבו כבר נכנס לתוקף הנוסח החדש של תקנה 15לתקנות (ק"ת התש"ס 412), ולא נראה שהועדה היתה ערה לכך, שכן היא התייחסה גם לשאלת מינו של המערער, דבר שכבר איננו רלוונטי לצורך תקנה .15 .21שנית, לא ניתן לדעת על פי החלטתה של הועדה אם היא קבעה שהמערער מסוגל לעבודתו על סמך הפעלת שיקול דעתה המקצועי, או שמא על סמך העובדה שהוא רשום כדורש עבודה בלשכת התעסוקה. אם מדובר בהפעלת שיקול דעת מקצועי- רפואי - הרי שעל הועדה היה להרחיב את הסבריה, שכן היא לא נימקה כלל את הקביעה "מסוגל לעבודתו". אם מדובר על הסקת מסקנה מהעובדה שהמערער רשום בלשכת התעסוקה, הרי שמסקנה זו מוטעית, שכן עצם הרישום בלשכת התעסוקה איננו יכול ללמד על כשירות לעבודה, וברור שאיננו יכול ללמד על המסוגלות לעבוד במקצוע מסויים. .22שלישית, הועדה התעלמה מהשוני (המובהר בהלכה הפסוקה), בין "כושר העבודה" לבין "מקצוע". לא נראה מהפרוטוקול שהועדה שקלה כלל אם המערער יכול לעבוד במקצועו ומכל מקום - הועדה לא הסבירה מאומה בענין זה. .23רביעית, הועדה רשמה שלגילו של המערער "אין השפעה", וגם זאת בלי לתת כל הסבר לקביעה זו. .24אינני מקבל את טענת ב"כ המערער על כך שהועדה היתה אמורה, כביכול, לקבל חוות דעת של "הרשות" (לפי תקנות 16א ו-18א לתקנות). אין חובה לעשות זאת כאשר דרגת הנכות נמוכה מ-%20, וב"כ המערער לא הסביר מדוע דווקא אצל המערער היתה הועדה אמורה לקבל חוות דעת כזו. .25אשר על כן, יש להשיב את עניינו של המערער אל הועדה, על מנת שהועדה תרחיב את הסבריה בענין תקנה .15 הועדה תתן דעתה על כך שבעניינו של המערער יש להתייחס לנוסח המתוקן של תקנה 15לתקנות, כפי שפורסם בק"ת התש"ס .412 אם מסקנתה של הועדה על מסוגלותו של המערער לעבודתו מבוססת על עצם רישומו בלשכת התעסוקה - תבטל הועדה את מסקנתה זו, ותשרקול מחדש את שאלת המסוגלות לעבודה, על סמך שיקול דעתה המקצועי-רפואי. מכל מקום, תסביר הועדה את מסקנתה בענין מסוגלותו של המערער לעבודתו - על סמך שיקוליה הרפואיים. הועדה תתייחס בהסבריה גם לשאלת מקצועו של המערער (שרברב). לצורך כך, אם תמצא הועדה לנכון - תשמע הועדה מהמערער טענות בקשר לאופן שבו עסק במקצועו טרם התאונה - לרבות המאמצים שנדרשו ממנו בענין זה. אם הועדה לא תמצא לנכון לשמוע טענות כאלה - תסביר הועדה מדוע. הועדה תנמק את קביעתה בענין העדר השפעה של גילו של המערער על הצורך לסטות מדרגת הנכות שנקבעה במבחנים. התייחסות לחוות דעתו של ד"ר קרת .26הועדה הסבירה אמנם במה ממצאיה היו שונים מממצאיו של ד"ר קרת, אלא שלמרות זאת, התייחסותה של הועדה אל חוות הדעת לקתה בחסר, כמפורט להלן. .27ראשית, מאחר שהועדה לא קבעה את טווח תנועות עמוד השדרה הצווארי - קשה להשוות בין ממצאי ד"ר קרת לבין ממצאי הועדה בענין זה - אלא שלאור השבת עניינו של המערער אל הועדה כאמור בסעיף 18לעיל - ניתן יהיה להשלים זאת. שנית, בחוות דעתו של ד"ר קרת, היתה התייחסות לתקנה 15לתקנות, בקשר לאובדן מקצועו של המערער - ולחלק זה של חוות הדעת לא היתה כל התייחסות של הועדה. לאור השבת עניינו של המערער אל העודה כאמור בסעיף 25לעיל, יהיה ניתן להשלים גם התייחסות זו. .28אשר על כן - משיושב עניינו של המערער אל הועדה, יהיה עליה להשלים את התייחסותה לחוות דעתו של ד"ר קרת, הן באשר להשוואת ממצאי תנועות עמוד השדרה הצווארי והן באשר להמלצת ד"ר קרת בענין תקנה .15 לסיכום .29לאור האמור לעיל, אני מקבל את הערעור ומורה על השבת עניינו של המערער אל הועדה. .30לא מצאתי סיבה לסטות מהכלל ולהורות על השבת עניינו של המערער אל ועדה רפואית בהרכב שונה, כפי שביקש ב"כ המערער בסיום טיעוניו. הועדה אמנם טעתה טעויות משפטיות, אך אין מקום לחשוש שלאחר שהענין יוחזר אליה, היא לא תוכל לתקן את טעויותיה המשפטיות כאמור בפסק דין זה. .31לכשיושב עניינו של המערער אל הועדה, תנהג הועדה כאמור בסעיפים 13, 18, 25ו- 28לעיל. .32על המשיב לשלם למערער את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 500, 2ש"ח, בתוספת מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 16.1.01, אם לא ישולמו קודם לכן. בסכום ההוצאות הבאתי בחשבון, מצד אחד את העובדה שב"כ המערער לא הוטרח לבוא לבית הדין, ומאידך - את העובדה שלדעתי לחלק מטענות המשיב לא היה כל יסוד, והמשיב היה יכול להסכים מיוזמתו להשבת הענין אל הועדה. .33כל אחד מהצדדים זכאי לבקש, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, רשות לערער על פסק דין זה, תוך 30ימים מיום שפסק הדין יומצא לו.אחוזי נכותמצב רפואי קודםנכותרפואה