החזרת בורר שפסל את עצמו לתפקידו

האם יש סמכות לבית המשפט להורות לבורר שפסל עצמו להמשיך בתפקידו ? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזרת בורר שפסל את עצמו לתפקידו: בקשה להורות לבוררת, שפסלה עצמה מלדון בתובענה, להשלים את פסק הבוררות שניתן על ידה, ולחילופין להורות על מינוי בורר אחר תחתיה. העובדות בקצרה המבקש והמשיב היו בעלי מניות בחברת ארפל מערכות אלומיניום בע"מ, שהינה חברה ציבורית (להלן: "ארפל"). בין הצדדים התגלע סכסוך בנוגע לזכות סירוב ראשונה, ביחס למכירת מניות ארפל על ידי כל אחד מהצדדים. בהתאם להסכם בוררות מיום 24.3.99, הועבר הסכסוך להכרעת כב' הבוררות, עו"ד חגית בלייברג (להלן: "הבוררת") וביום 5.1.09 ניתן על ידה פסק בוררות. בעקבות בקשה לביטול פסק הבוררות, שהגיש המשיב, ניתן על ידי ביום 10.11.09 פסק דין, המורה על ביטול חלקי של שני סעיפים מתוך פסק הבוררות, הנוגעים לשאלת הנזק שנגרם למבקש ושיעורו, ועל השבת הפסק לבוררת לשם השלמתו בעניינים אלה (להלן: "פסק הדין"). בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק הבוררות") היה על הבוררת להשלים את הפסק תוך 3 חודשים, כאשר אין מחלוקת, כי ההשלמה הנדרשת הצריכה הכרעה בטענות הצדדים, על סמך הראיות והסיכומים שכבר הוגשו לכב' הבוררת. במסגרת ישיבת בוררות, שנקבעה ליום 24.12.09, לצורך השלמת פסק הבוררות, העלה ב"כ המשיב לראשונה טענת פסלות כנגד הבוררת וביקש כי תמנע מלדון בתיק, בשל חשש לניגוד עניינים ומשוא פנים. טענת הפסלות שהעלה המשיב היתה מושתתת בעיקרה על הטענה כי עו"ד דרור, בא-כוחו החדש של המשיב, שהחל לייצגו רק בשלב הבקשה לביטול פסק הבוררות, מייצג גם תובע בשם סבו בתובענה ייצוגית המתנהלת כנגד נתבע, אשר מקבל שירותים משפטיים ממשרדה של הבוררת. טענה נוספת שנטענה היתה, כי עורכת-דין ממשרדו של ב"כ המבקש יייצגה לקוח, במחלוקת שנתגלעה בענין רינות, שהם לקוחות קבועים של משרד הבוררת. לאחר קבלת תגובת המבקש לבקשת הפסילה, קבעה הבוררת, כי בהתייחס לעניין רינות, נתן המשיב הסכמתו לכך שמשרד הבוררת יהיה רשאי להמשיך לטפל בנושא, ואין הוא רשאי לחזור בו מהסכמתו (סעיף 5 להחלטת הבוררת). בהתייחס לעניין סבו קבעה הבוררת, כי אינה סבורה שקיים חשש למשוא פנים מצידה. חרף זאת החליטה הבוררת להימנע מהמשך הדיון בתובענה. מפאת חשיבות ההנמקה אביא את דברי הבוררת כלשונם: "9. כשלעצמי, אינני סבורה, כי העובדה שב"כ עמק מייצג מבקש בתובענה ייצוגית נגד איזה מלקוחות המשרד, עשויה להקים חשש למשוא פנים שלי שיש בה כדי למנוע המשך/השלמה של הדיון בתובענה שהוגשה על ידי ליבנה נגד עמק. 10. אכן, משרד הבוררת נתן טיפול ויעוץ משפטי בנושא אשר בקשר אליו הוגשה התובענה הייצוגית, והבוררת השיבה למכתביו הראשונים של עו"ד סבו. אף על פי כן, הבוררת ומשרדה אינם מייצגים בתובענה הייצוגית. 11. אינני משוכנעת, כי די בקיומן של עובדות אלו כדי להקים חשש ממשי של משוא פנים רק בשל העובדה כי אותו בא-כוח מייצג את מר עמק בפני ואת עו"ד סבו בתובענה הייצוגית. 12. עם זאת, בשל החשיבות הרבה שאני רואה במוסד הבוררות ובמעמדו, כמו גם בטוהר ההליך השיפוטי, ועל מנת למנוע תחושה של חוסר אמון של איזה מהצדדים בהליך, כמו גם מתוך רצון לאפשר לצדדים להביא לסיום מהיר את הדיונים במחלוקות שביניהם הנמשכים כבר מספר שנים, אמנע מהמשך הדיון בתובענה. 13. בשולי הדברים אתייחס אף לטענת ליבנה, לפיה היה על ב"כ עמק להעלות את הטענה לפיה לא אוכל להמשיך לשמש בוררת בתובענה כבר בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתל אביב בבקשות לאישור/ביטול פסק הבוררות. יתכן, אמנם, כי היה ראוי להעלות טענה זו כבר בדיון האמור. עם זאת, משהועלתה בפני טענה זו כבר בישיבת הבוררות הראשונה שנערכה לאחר מתן פסק הדין, אינני סבורה, כי אי-העלאתה באותו מועד מהווה שתק או מניעות של עמק מלהעלותה בפני הח"מ, באשר לא מתקיימים התנאים הנדרשים לביסוסם של השתק או מניעות. 14. בנסיבות אלו, אני מודיעה על התפטרותי מתפקיד הבוררת בתובענה דנן." טיעוני הצדדים המבקש תוקף את החלטת הבוררת לפסול עצמה ומונה שלל נימוקים, אשר יש בהם, לדעתו, כדי להצדיק חיובה של הבוררת להמשיך בתפקידה. עיקר טענתו היא, כי הבוררת עצמה קבעה, כי ה"קשר" הנטען עם ב"כ המשיב ממילא אינו יכול להקים עילה לפסלותה, ואין בו כדי לבסס אפשרות ממשית למשוא פנים. עוד נטען, כי בקשת הפסילה לוקה בשיהוי, מניעות וחוסר תום לב, מאחר שהיא נסמכת על עובדות שהתרחשו בנובמבר 2008, אך נטענו לראשונה רק ביום 24.12.09 ולא בהזדמנות הראשונה, או בעת הדיונים בבית המשפט, לפני מתן פסק הדין. לבסוף נטען, כי בא כוחו של המשיב הוא אשר היה צריך להתפטר מייצוגו, ולמעשה לא ליטול על עצמו ייצוג זה מלכתחילה, במקום להמתין בחוסר תום לב ולתבוע בדיעבד את התפטרותה של הבוררת, "שאם לא תאמר כן, יוביל הדבר לתוצאות אבסורדיות, שלעולם יוכל בעל דין להשפיע על המשך ניהול ההליך או על זהות הבורר, שלפתע לא נשא חן בעיניו, באמצעות איתור בא כח המעורב בעניינים העשויים להביא לפסילת הבורר" (ע' 3 לבקשה). המשיב סומך ידיו על החלטת הבוררת לפסול עצמה מהשלמת פסק הבוררות. לשיטתו, בית המשפט נעדר סמכות ליתן את הסעד המבוקש בבקשה , וסמכותו על פי סעיף 12 לחוק מתמצית במינוי בורר חליף, וזאת לאור העובדה שחוק הבוררות אינו קובע, כי בית המשפט יכול לחייב בורר שהתפטר להמשיך בתפקידו. המשיב טוען עוד, כי המבקש מנוע כיום מלבקש את הסעד מבית המשפט, מאחר שבמסגרת בקשת רשות ערעור, שהגיש לבית המשפט העליון על פסק הדין, בקשר עם ביטולו החלקי של פסק הבוררת, טען המבקש במפורש, כי הצעד הבא הוא הסמכה של בורר חליף ואף ביקש להחיש את הדיון בבית המשפט העליון. לגופו של ענין טוען המשיב, כי המבקש לא הצביע על טעם המצדיק התערבות בהחלטת הבוררת לפסול עצמה, וכי החלטה זו היא ראויה הוגנת ונכונה בנסיבות הענין, בהיות הבוררת שותפה בכירה במשרד, שבו אחד השותפים והמייסדים היה מר נוחי דנקנר, שאמנם פרש מהמשרד ומכר את אחזקותיו בו, אך המשרד נותן שירותים לחברות מקבוצת אי.די.בי. ולכן "יש להניח כי אף עו"ד בלייברג עוסקת במתן שירותים משפטיים לחברות מאותה קבוצה ו/או לבעלי השליטה עצמם..." (עמ' 11 לתגובת המשיב). בהתייחס לתובענה הייצוגית בענין סבו טוען המשיב, כי "יש להניח כי עו"ד בלייברג ובוודאי משרדה היום מעורבים לפיכך גם במתן הייעוץ שהוביל לדחיית טענתו של עו"ד סבו ולביצוע ההנפקה השלישית (בהחלטתה אישרה עו"ד בלייברג כי כך היה) אך על פי ולמרות הכל והאחריות הקשורה בכך למקרה שהתובענה הייצוגית תתקבל ברורה" (עמ' 13 לתגובה). השאלות שבמחלוקת שלוש שאלות מצריכות דיון והכרעה: מהם הנימוקים הראויים לפסילת בורר? האם בית המשפט מוסמך להורות לבורר שפסל עצמו להמשיך בתפקידו? היש מקום, לבטל את החלטת הבוררת לפסול עצמה ולהורות לה להשלים את פסק הבוררות? הנימוקים הראויים לפסילת בורר מעמדם של בוררים דומה למעמדם של שופטים. החובה החלה על בורר - בדומה לשופט - לנהל בוררות ולהכריע בה, תוך שמירה על אובייקטיביות וניטרליות, עומדת בבסיס השמירה על עקרונות הצדק הטבעי. הכלל בדבר האיסור על ניגוד עניינים שזור כחוט השני בכל המערכות בהם מופקד אדם על הכרעה בדבר אינטרסים של אחר, ומתקיים מקום שקיים ניגוד בין האינטרס שבביצוע התפקיד, המחייב שיקול דעת ענייני בלבד, לבין קיומו של אינטרס אישי או אחר, שהוא חיצוני לתפקיד (ה"פ 282/97 אברהם לביא נ' אמקון מבנים בע"מ (פורסם ב"נבו"). על הטוען טענת פסלות מוטל נטל להוכיח קיומו של חשש למשוא פנים, אך אין הוא נדרש להוכיח שהיה פגם כלשהו באופן ניהול הבוררות או בהחלטותיו של הבורר. "המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור, אינו חייב להוכיח שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות, או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר, ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך - מספיקים" (ע"א 107/84, בר"ע 254/86 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298, 303). המבחן לקיומו של חשש להשפעה אפשרית על תוצאות הדיון הוא אובייקטיבי. לא די בחשש סובייקטיבי של צד אחד או אפילו של שני הצדדים לבוררות. "המבחן לשאלה אם ראוי הוא הבורר - או אם אין הוא ראוי - לאמון הצדדים, הוא מבחן אובייקטיבי, ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של צד מן המתדיינים בבוררות" (כדברי כב' השופט חשין ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פ"ד מז(5) 512). בורר אינו חייב להמשיך בניהול הבוררות, אם אינו רואה אפשרות להמשיך לעשות כן, ואין אפשרות לכפות עליו להמשיך בבוררות (רע"א 7524/99 פלוני נ' פלונים, פורסם ב"נבו"; ע"א 491/76 גאולים מושב עובדים בע"מ נ' ידידיה צדוק, פ"ד לא(3) 625). המבחנים לפסילת בורר זהים למבחנים של פסלות שופט, ומן הראוי לבחון החלטת פסלות הניתנת על ידי בורר על פי אותן אמות מידה בהן נבחנת סוגיית פסלותו של שופט. הבורר יכול לפסול עצמו מיוזמתו או לבקשת הצדדים, בנסיבות בהן הוא סבור כי אינו יכול להמשיך בניהול הבוררות, עקב חשש למשוא פנים או ניגוד עניינים. מקובל במסגרת ערעור פסלות על החלטת שופט ליתן משקל לעמדת השופט בשאלת פסלותו, אך אין מדובר במשקל מוחלט, שכן המבחן הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. כך, למשל, התקבל ערעור על החלטת שופט בית משפט השלום לפסול עצמו, בשל אמירות מצידו במהלך הדיון, שהצטברותן הניעה את המשיבים לטעון כי הן מלמדות על משוא פנים. בית המשפט קמא נימק החלטתו לפסול עצמו ברצונו ש"צדק ייראה", אך כב' הנשיא הגיע למסקנה, כי בהעדר חשש ממשי למשוא פנים, דין הערעור להתקבל ודין החלטת הפסילה להתבטל (ע"פ 6204/04 מ"י נ' אליהו ניסימוב (פורסם ב"נבו", להלן: "ניסימוב")  אמר על כך הנשיא ברק בענין ניסימוב: "אכן, כפי שנפסק לא אחת, יש ליתן משקל נכבד לתחושתו של השופט, כי ראוי שיפסול עצמו (ע"פ 47/03 שינבך נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ). "אין דין החלטה של שופט שלא לפסול עצמו כדין החלטה של שופט לפסול את עצמו [...]. עוצמת החשש למשוא פנים הנדרש מקום שהשופט מחליט לפסול עצמו נמוכה היא מעוצמת החשש למשוא פנים מקום שבו השופט סבור כי אין מקום לפסילתו" (ע"פ 8724/01 קהלני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 930, 937). ואולם, המבחן לפסלות שופט הנו, בכל מקרה, מבחן אובייקטיבי של חשש ממשי למשוא פנים. תחושתו הסובייקטיבית של השופט היא ראיה לעניין זה; אך היא אינה מספקת את המבחן המכריע. מקום שאין חשש ממשי למשוא פנים, אין גם מקום לפסילה עצמית. "להתחשבות בעמדת השופט יש גבולות. שהרי הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן" (ע"פ 1478/97 מדינת ישראל נ' חן, פ"ד נא(4) 673, 677; ע"פ 4067/01 אבראמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) " פסילה עצמית ללא בסיס אינה מעצימה את התחושה כי צדק נעשה. אדרבא, יש בה לכרסם באמון הציבור בשלטון הדין ובמקצועיות הדיין (פס"ד ניסימוב). אמנם, מקום בו מגלה השופט דעתו בצורה חד משמעית כי יתקשה לשבת בדין אין לכפות עליו לעשות כן (ע"א 3158/05 טיולי אלון (טבריה) בע"מ נ' חופית קבוץ כנרת בע"מ , אולם כאשר נסיבות המקרה ודברי השופט עצמו מלמדים, כי לא קיים חשש אובייקטיבי למשוא פנים, אין עמדתו הסובייקטיבית של השופט מכרעת. המבחן לפסילת שופט, בין אם מדובר על פסילה עצמית ובין אם מדובר על סירוב לפסילה, הינו אובייקטיבי, ואין עמדתו הסובייקטיבית של השופט מכרעת (ע"א 2852/08 עמרם מצנע נ' ויסולי אביעד, עו"ד ; ע"א 6275/03 רותם שגיא נ' דניאל סלע ; ע"א 10483/05 פלוני ואח' נ' פלונית . דברים אלה יפים גם לענינננו. פסילה עצמית של בורר ללא בסיס, אינה מעצימה את התחושה כי צדק נעשה, ויש בה לכרסם באמון הציבור במוסד הבוררות וביעילותו. יש בה אף לפגוע במגמה המסתמנת היום, לעודד ככל הניתן הכרעה בסכסוכים במסגרת בוררות ולאו דווקא בבית המשפט. המבחנים לפסלות בורר "מיובאים" מחוק בתי המשפט, שאינו דורש משוא פנים בפועל אלא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים (סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט). על הבורר לזכור, כי בדומה לשופט - הזכות לשבת בדין היא גם החובה לעשות כן (ע"פ 2/95 מ"י נ' זינאתי, פ"ד מט(1) 39, 43). לכן ככל שסיבת הפסילה העצמית אינה מבוססת על אי פתיחות לשכנוע, יפחת משקלה של עמדת השופט ותגבר הנכונות לחייבו לשבת בדין (פס"ד ניסימוב; ע"א 4672/01 Fioa International נ' תכשיטי טוביאס בע"מ, פ"ד נו(2) 385). התחייבות הבורר למלא את התפקיד, כוללת רכיב של סיום מלאכת הבוררות בהכרעה יעילה וצודקת (רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים, פ"ד נז(5) 691, 700). במיוחד הדברים אמורים כאשר פסק הבוררות כבר ניתן, ונותר רק לחשב את מרכיב הנזק, בהסתמך על נתונים שהובאו בפני הבורר, כמו במקרה דנן. יש לזכור, שהחלפת הבורר מוגבלת למקרים יוצאי דופן בחומרתם ובנסיבות קיצוניות: " לא בנקל יחליט בית המשפט להעביר עניין שנדון בידי בורר לבורר אחר ונדרשות נסיבות קיצוניות בטיבן כדי להצדיק זאת" (רע"א 6188/05 סלטי משני (1997) בע"מ נ' רע גד בע"מ, פורסם ). בשים לב לעובדה, שבית המשפט העליון נדרש לבחון בעצמו, אם יש חשש ממשי למשוא פנים, המצדיק פסילתו של שופט, אבחן עתה אם לבית המשפט זה או שמא לבית המשפט העליון סמכות דומה, בהתייחס לבורר שהחליט לפסול עצמו. סמכות בית המשפט להורות לבורר שפסל עצמו להמשיך בתפקידו חוק הבוררות אינו עוסק כלל בסוגית פסלותו של בורר, בין אם לבקשת צד לבוררות ובין אם ביוזמת הבורר עצמו. החוק קובע, כי כהונתו של בורר יכולה לבוא לקיצה ביוזמת הבורר (התפטרותו מתפקידו), או בשל כח עליון (פטירתו), או בעקבות החלטת בית המשפט (העברתו מתפקידו). סעיף 11 לחוק מורה, כי בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו במקרים האלה: 11. בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה: (1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים; (2) התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין; (3) נבצר מהבורר למלא את תפקידו. סעיף 12 לחוק מורה, כי במקרה של התפטרות בורר ימנה בית המשפט בורר חליף. 12. (א) נתפנתה כהונתו של בורר, אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 על מינויו של בורר חליף, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות. (ב) הועבר בורר מתפקידו, רשאי בית המשפט, במקום למנות בורר חליף, להחליט שהסכסוך שהוא נושא הבוררות לא יידון בבוררות, אם ראה טעם מיוחד לכך. אופן התפטרותו של בורר מתפקידו אינו מוסדר בחוק. לכן נראה, כי הבורר חופשי לעשות כן מרצונו ודי יהיה, אם יודיע לצדדים על כך בעל-פה, גם אם מינויו היה בכתב (ס' אוטולנגי , בוררות דין ונוהל, מהד' רביעית, כרך א, ע' 494, להלן: "אוטולנגי"). סעיף 12 לחוק הבוררות עוסק במינוי בורר חליף "אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו". בורר אינו חייב להמשיך בניהול הבוררות, אם אינו רואה אפשרות לעשות כן. האם משמעות הדבר היא, כי בית המשפט מוסמך רק להורות על מינויו של בורר חליף ואין הוא מוסמך להורות לבורר לחזור לתפקידו? מה דינו של בורר שנדחף בעל כורחו לפסול עצמו מהמשך ניהול הבוררות? כיצד יש להתייחס לבוררת הקובעת מפורשות, כי לא מתקיים חשש ממשי של משוא פנים, אך מחליטה לפסול עצמו "על מנת למנוע תחושה של חוסר אמון של איזה מן הצדדים בהליך, כמו גם מתוך רצון לאפשר לצדדים להביא לסיום מהיר של הדיונים במחלוקת"? שאלות אלה מצויות במישור דיני הפסלות ולדעתי בית המשפט המחוזי מוסמך אף מוסמך להורות לבורר להמשיך בתפקידו. למסקנה דומה הגיעה גם כב' השופטת שטרנברג-אליעז בה"פ 317/05 רוטשטיין מערכות מידע (1986) בע"מ נ' רוטשטיין מערכות מידע בע"מ ( פורסם ב"נבו", להלן: "רוטשטיין"), שם נדונה בקשה לבטל החלטת בורר, שפסל עצמו מלישב כבורר, לפני סיום הבוררות שהתנהלה בפניו, עקב טענה כי קיים חשש למשוא פנים, בשל יחסי עבודה, שתקיימו בין המבקשת לרעיית הבורר. הבורר קבע, כי בבקשה אין ממש, אך החליט בכל זאת להתפטר מתפקידו. לבית המשפט הוגשה בקשה לבטל את החלטת הבורר ולהורות לו לסיים את מלאכת הבוררות. בית המשפט קיבל את הבקשה וקבע כי: "הבורר אינו חופשי להתפטר מתפקידו כל אימת שמופעל עליו לחץ של אחד הצדדים. אף דרכו של שופט אינה סוגה תדיר בשושנים. אולם לא יעלה על דעתו לרדת מהכס ולהעביר את הדיון למי מעמיתיו. ואם יבחר בדרך זו, תעמוד לבעל הדין הנפגע מהחלטתו, זכות ערעור לבית המשפט העליון (סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984; תקנה 471ג לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). הוא הדין לגבי בוררים: בית המשפט רשאי להורות להם לחוזר לכס הבוררות על מנת לסיימה בפסק בוררות" מקור הסמכות של בית המשפט המחוזי להורות לבורר להמשיך בתפקידו אינו מצוי בחוק הבוררות, מאחר שאין בו כל התייחסות לנושא. ענין לנו בפרשונת חוק, שאין בו כל הוראה באשר לפסלות בורר - לא אופן הפסילה, לא הנימוקים לפסילה ולא האפשרות להשיג על החלטת פסילה או סירוב לתיתה. בשאלת משמעות השתיקה תיתכנה מספר תשובות, וההכרעה ביניהן היא פרשנית במהותה (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ראשון, 465). ניתן לזהות שלוש תשובות אפשריות: הראשונה, כי את שלא הסדיר במפורש השאיר המחוקק לאוטונומיה של רצון הפרט; השניה, כי את שלא הסדיר המחוקק במפורש הוא הסדיר במשתמע, בבחינת "קל וחומר" או "הסדר שלילי"; השלישית, כי מדובר בהסדר חלקי הטעון השלמה (לאקונה). הדבר הוסבר על ידי הנשיא ברק בעל"ע 663/90 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב, פ"ד מז(3) 397, 398: "שתיקת החוק מדברת בכמה לשונות. לעתים השתיקה מהווה חסר (לאקונה); לעתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה משפטית, תוך השאת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לחוק המתפרש. לעתים השתיקה מהווה "הסדר שלילי". דבר זה יקרה מקום שתכלית החקיקה הינה לשלול הסדר משפטי מסויים. "הסדר שלילי" קיים, איפוא, רק מקום ששתיקת החוק היא "שתיקה מדעת" (השופט זומן בע"א 108/59 פריצקר נ' "ניב" בע"מ בפירוק, פ"ד יד 1545, 1549). שתיקה היא "מדעת" מקום שהגשת תכלית החוק מחייבת הכרה בהסדר השלילי". בניגוד לסברת ב"כ המשיב, כי בהעדר הסדר חקיקתי מפורש בחוק הבוררות, אין לבית המשפט סמכות לבקר החלטת פסילה של בורר, דהיינו: מדובר ב"הסדר שלילי", אני סבורה כי שתיקת המחוקק מלמדת על לאקונה בחוק, שאותה ניתן להשלים, בראש ובראשונה, על ידי היקש (ע"א 3622/96 חכם נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נב(2) 638, 648). קרי, לבית המשפט יש סמכות לבקר החלטת בורר לפסול עצמו או סירובו לעשות כן, תוך אנלוגיה לסעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט, המקנה סמכות לבית המשפט העליון לדון בערעור על החלטת פסלות. האם הסמכות מוקנית לבית המשפט המחוזי או לבית המשפט העליון? תשובתי היא כי הסמכות מוקנית לבית המשפט המחוזי. מקור הסמכות הוא בחוק הבוררות, הקובע בסעיף 1: "בית המשפט, חוץ מן האמור בסעיפים 5 ו- 6 - בית המשפט המחוזי", וכן בסעיף 40 לחוק בתי המשפט. בעניין רוטשטיין סברה כב' השופטת שטרנברג-אליעז, כי מקור סמכותו של בית המשפט המחוזי הוא בהשוואת מעמדם של בוררים לשופטים, כאמור בסעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט. לחילופין סברה, כי מקור הסמכות הוא בסעיף 75 לחוק בתי המשפט, המקנה לבית משפט הדן בענין אזרחי סמכות כללית ליתן סעד "ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". לדעתי, מקור הסמכות הוא אכן סעיף 77א(ג) לחוק בתי המשפט, ובסעיף 40 לחוק בתי המשפט, המקנה לבית המשפט המחוזי סמכות שיורית לדון בכל עניין שאינו בסמכותו של בית משפט אחר: "בית משפט מחוזי ידון באלה: (1)... (2) כל עניין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר..." סמכות שיורית זו מאפשרת לבית המשפט ליתן מענה ולהעניק סעד, מקום שדבר חקיקה ספציפי אחר אינו מסמיכו לעשות כן, או מקום בו צדדים היכולים להסכים על קיום הדיון בערכאה אחרת לא נתנו את הסכמתם (בג"ץ 9476/95 מאיר סרגובי עו"ד נ' בית הדין הרבני האיזורי ירושלים, פורסם ב"נבו"). טענת המשיב, כי בהעדר הוראה מפורשת בחוק הבוררות, אין כל אפשרות לבקר החלטת פסילה של בורר, אינה יכולה להתקבל. פירושה המעשי הוא ריק משפטי, חוסר בקרה על החלטת בורר לפסול עצמו, או על סירובו לעשות כן, והותרת שיקול הדעת המלא בידי הבורר, ללא מזור או אפשרות לפנות לסיועו של בית המשפט. אין ספק בלבי, כי לא לכך התכוון המחוקק. היקף הביקורת השיפוטית בערעור, אף הוא לא הוסדר בחוק, והשאלה היא - האם מדובר בהכרעה מחדש (de novo ) או בבחינת נכונות החלטתו של הבורר? השאלה טרם נדונה לעומקה, גם בהתייחס לערעורי פסלות על שופטים, חרף מספרם הרב של ערעורים אלה, שהוגשו לבית המשפט העליון במהלך השנים. ד"ר יגאל מרזל מציין בספרו המעמיק דיני פסלות שופטים (התשס"ו - 2006), כי מהותו של ערעור הפסלות קרובה בנקודת המוצא, לבחינה מחדש של שאלת הפסילה על ידי ערכאת הערעור: "משמעות הדבר היא, על כן, כי ערכאת הערעור תבקש להשיב לשאלה אם בנסיבות המקרה שלפניה על השופט לפסול עצמו, אם לאו, להבדיל מן השאלה אם נפל פגם או חסר בפסק דינה של הערכאה הראשונה. יחד עם זאת, מתן ביטוי לחזקות שלפיהן השופט הוא מקצועי ובלתי תלוי, לאמיתות הגרסה העובדתית כפי שהשופט קובע אותה, כמו גם לנטל הכבד המוטל על הטוען לפסילה, מחייב כי ערכאת הערעור לא תדון בערעור הפסלות, תוך היעדר כל משקל להחלטת השופט שדן בבקשת הפסלות ולממצאים שנקבעו על ידו" (שם, ע' 351). עיון בפסיקת בית המשפט העליון מלמד, כי אומצה על ידו דרך הביניים, בין ערעור רגיל לבין דיון מחדש. בית המשפט שואל עצמו לא אם טעה בית המשפט או צדק במסקנתו, ולא אם יש עילה להתערב בהחלטתו, אלא אם קיימת בנסיבות המקרה עילת פסילה לגופו של ענין. בית המשפט שלערעור בוחן איפוא בעצמו אם יש חשש ממשי למשוא פנים (מרזל, ע' 352). בשים לב לעובדה, שבית המשפט נדרש לבחון בעצמו, אם יש חשש ממשי למשוא פנים, המצדיק פסילה, אבחן עתה את נימוקי הבוררת והשיקולים שהניעוה לפסול עצמה ואם יש מקום להורות לה להמשיך בתפקידה. יש מקום להורות לבוררת להשלים את פסק הבוררות לא בכדי נומקה בקשתו של המשיב לפסילת הבוררת בנימוקים מתחום דיני פסלות שופטים, ולא באחרים. לא בכדי ניסה ב"כ המשיב לשכנע את הבוררת, ואף את בית המשפט בתגובתו, כי החלטת הבוררת לפסול עצמה מוצדקת, לאור קיומו של חשש לניגוד עניינים, עקב מעורבותה בענין סבו ובעניין רינות. כב' הבוררת דחתה בשתי ידיים את הטענה בדבר חשש למשוא פנים. הנמקתה בעניין זה קצרה וברורה: "כשלעצמי, אינני סבורה, כי העובדה שב"כ עמק מייצג מבקש בתובענה ייצוגית נגד איזה לקוח מלחקות המשרד, עשויה להקים חשש למשאו פנים שלי שיש בו כדי למנוע המשך/השלמה של הדיון בתובענה שהוגשה על ידי ליבנה נגד עמק" (סעיף 9 להחלטה). אם לא די בכך, שבה הבוררת וציינה: "אינני משוכנעת, כי די בקיומן של עבודות אלו כדיך להקים חשש ממשי של משוא פנים, רק בשל העובדה, כי אותו בא-כוח מייצג את מר עמק בפני ואת עו"ד סבו בתובענה הייצוגית" (סעיף 11 להחלטה). בהתייחס לניגוד העניינים, כביכול, בעניין רינות קבעה הבוררת: "לשיטתי, משנתנו הצדדים את הסכמתם, במהלך הבוררות שנערכה בפני... לכך שמשרד הח"מ יהיה רשאי לטפל בנושא זה שלא באמצעות הח"מ, כל עוד הסכסוך מצוי מחוץ לכותלי בית המשפט, אינני סבורה , כי עמק רשאי לחזור בו מהסכמה כזו בשל החלפת באי-כוחו" (סעיף 5 להחלטה). דברים כדרבנות. מדוע איפוה פסלה הבוררת את עצמה? שלושה היו נימוקיה: א. חשיבות מוסד הבוררות וטוהר ההליך השיפוטי. ב. הרצון למנוע תחושה של חוסר אמון של איזה מהצדדים בהליך. ג. הרצון לאפשר לצדדים להביא לסיום מהיר של הדיונים במחלוקת, הנמשכים כבר מספר שנים. כזכור, המבחן הוא אובייקטיבי ומוחל כאשר קיימת אפשרות ממשית של דעה קדומה. החלת המבחן האובייקטיבי מובילה למסקנה, כי העובדה שמשרד הבוררת העניק שירותים משפטיים לסבו, אך אינו מייצגו בתובענה הייצוגית, אינה מעלה חשש לניגוד עניינים או למשוא פנים, ואין בה כדי למנוע מהבוררת להשלים את פסקה. למעשה, אין בכל אחד מהנימוקים שהובאו על ידי הבוררת, או בצירופם יחד, כדי להצדיק את החלטת הבוררת, לפסול עצמה מהשלמת פסק הבוררות. לא זו אף זו, העברת ההכרעה בנושא הנזק לבורר חליפי, או להכרעת בית המשפט, לא רק שלא תסייע להביא לסיומם המהיר של הדיונים הנמשכים בין הצדדים כבר מספר שנים, אלא תגרום להתמשכותם הנוספת. הדבר יצריך לימוד מחדש של העדויות והראיות שהובאו בפני הבוררת, ואולי אף שמיעת עדויות וטיעונים נוספים, כל זאת כאשר הבוררת כבר בקיאה היטב בחומר ויכולה בקלות יחסית להכריע בשאלת הנזק. אכן, נדירים הם המקרים בהם שופט החליט לפסול עצמו והערעור על החלטתו התקבל, במובן זה שהשופט חויב לשבת בדין, למרות שסבר כי אין זה ראוי לעשות כן. מדובר במצבים מיוחדים בהם, לרוב, פסל השופט עצמו לא בגין חשש ממשי למשוא פנים אלא בשל נימוקים אחרים, כגון תחושות בעלי הדין והאווירה שנוצרה באולם המשפטים (מרזל, ע' 401). יישום עקרונות אלה על הבוררת בענייננו מלמד, לא התקיימו אף נימוקים מיוחדים אלה. המשיב לא טען לתחושות מיוחדות המצדיקות פסילת הבוררת, או לאווירה שנוצרה במהלך הליך הבוררות, שיש בה כדי להצדיק את פסילתה. למעשה, מירב השיקולים מצביעים על כך שהבוררת צריכה ואף חייבת להשלים את פסק הבוררות, ולקבוע את שיעור הנזק, שכן כל שעליה לעשות הוא לערוך חישוב כספי, על סמך העדויות, הראיות והסיכומים, שהונחו זה מכבר בפניה. בנסיבות אלה, אני סבורה, כי אין מניעה להורות לבוררת לחזור אל כס הבוררות. סוף דבר הבוררת תשלים את מלאכת הבוררות ותקבע את שיעור הנזק. פסק בוררות סופי יינתן תוך 3 חודשים מהיום, בהתאם להוראת סעיף 25 לחוק הבוררות. לאור התוצאה אליה הגעתי, אני מחייבת את המשיב לשאת בהוצאות הבקשה בסך 7,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. בורריישוב סכסוכים