קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא לידה מוקדמת של תאומים בשבוע 28: התובעים 1, 2 (להלן: "התובעים") הם הוריה של המנוחה שעיזבונה הוא התובע מס' 3 (להלן: "העזבון") והיא אחת משתי תאומות שנולדו לתובעים ונפטרה למחרת הלידה; התינוקת המנוחה נקראה על ידי התובעים "לי" ותכונה להלן בשם זה. הלידה הייתה לידה מוקדמת, בניתוח קיסרי, בשבוע 28 של ההריון, כך שהתאומות היו בגדר של פגות; משקלה של לי בעת הלידה היה 904 גרם. העובדות הנ"ל, כמו העובדה שלידת התאומות והריונה של התובעת מס' 1 היה לאחר טיפולים שעברו התובעים אינה שנויה במחלוקת, כמו גם מרבית העובדות האחרות הנוגעות לתובענה זו, לרבות נסיבות פטירתה של לי וראה, בין היתר, דו"ח ועדת הבדיקה של משרד הבריאות, נספח ת/6 לתצהירי התובעים (להלן: "דו"ח הוועדה"). פטירתה של לי הייתה תוצאת מעשה שכונה על ידי הוועדה הנ"ל כ"טעות אנוש" (פיסקה ב' לסעיף 3 בדו"ח הוועדה המכונה "מסקנות הוועדה") והוא המעשה המהווה עוולה שבבסיס התובענה; איני רואה צורך לפרט במלואן את עובדות המקרה הואיל והנתבעת לא חלקה בהליכים שבפני על אחריותה (השילוחית או הישירה) למעשה העוולה הגם שלא נאמר כך במפורש; בהמשך הדברים, בעת הדיון בראש הנזק של "כאב וסבל" אתייחס, בקצרה, לאירוע גרם מותה של לי, ככל הדרוש לכך. בהליכים שבפני לא הוגשה כל חוות דעת מטעם הנתבעים שיש בה כדי לשלול את אחריותם למותה של לי; באי כח הצדדים שניהלו את הדיון ביעילות וברגישות, הסכימו על קבלת חומר הראיות כמות שהוא ללא צורך בחקירות כלשהן, ובסיכומי טענות הנתבעים לא נטען דבר באשר לשאלת האחריות, שיהיה בו כדי לנגוד את המשתמע בבירור מדו"ח הוועדה ועיקר טיעוניהם באשר לעובדות המקרה נסבו על כך שהמדובר ב"טעות אנוש" (שאינה אלא "רשלנות" במובנה המשפטי) וכי התנהגות הנתבעים לאחר בעת המקרה ולאחריו, הייתה ללא דופי מבחינה אנושית ורפואית בכל הנוגע לגישתם אל התובעים ולחקירת המקרה (ראה פיסקה אחרונה לסעיף 6 בפרק "העובדות" בסיכומי טענות הנתבעים, עמ' 4 לסיכומים). עיקר הדיון, בסיכומי הצדדים ובהחלטה זו, הוא על כן בשאלת הנזק, היינו קביעת ראשי הנזק לפיצוי התובעים, לרבות פיצוי העזבון, והסכומים הנאותים, תוך התייחסות לפסיקת בתי המשפט בעניינים אלו. תביעת העזבון היא בשני ראשי נזק: פיצוי בגין "כאב וסבל" שסבלה לי; פיצוי בגין "אבדן תוחלת חיים" של לי. ראשית יש להבהיר כי אכן מדובר בשני ראשי נזק שונים, הגם שהמדובר בנזקים המוגדרים כ"נזק שאינו נזק ממון" (ע"א 2801/96 אל - על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח' נ. אלברט יפרח ואח' פד"י נה1 עמ' 817). מקובל להניח שהקביעה כי עזבונו של מי שנפגע ומת בעוולה זכאי לפיצוי בשני ראשי נזק אלה כראשי נזק נבדלים מקורה בפסק הדין ע"א 15/66 שנער ואח' נ. פריד חסן, פד"י כ2 עמ' 455 (להלן: "פס"ד שנער"). ראוי להוסיף כי ב"פס"ד שנער", למרות הקביעה האמורה כפי שבאה לידי ביטוי בדברי כב' השופט ברנזון בעמ' 459 (מול האות ג'), לא הצליחו השופטים, בכל הכבוד, לבסס את אופי הפיצוי בגין "אבדן תוחלת חיים" באופן "נקי" מהכאב והצער שנגרמו למנוח וניכר בדבריהם שהפיצוי בראש הנזק הראשון מקורו בהבנת הנפטר, ברגע הפטירה, על מותו הקרוב והצער הנגרם לו מכך (דברי כב' השופט ברנזון בעמ' 460 מול האות ז' ודברי כב' השופט זילברג בעמ' 463). יחד עם זאת נראה שהפסיקה שלאחר מכן ביססה את המגמה לפיה הפיצוי בגין "אובדן תוחלת חיים" או "קיצור תוחלת חיים" הוא בעל חיים משלו, ועיקרו הוא פיצוי בגין עצם שנות החיים שאבדו ועל כן תלוי גם גובהו במספר שנות החיים שנלקחו מהנפטר ואינו מתייחס ל"אושר" שניתן היה להפיק מחיים אלו [ ע"א 384/74 עזבון המנוח דוד אזולאי נ. מפעלי יציקה וולקן בע"מ, פד"י ל1 עמ' 374; ע"א 402/75 עזבון ישראל משיח ואח' נ. צבי רוזנבלום ואח' פד"י ל3 עמ' 97; ע"א 295/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ. דניאל גבריאל ואח' פד"י לו4 עמ' 533 בעמ' 572; ע"א 773/81 עזבון המנוח רוברט פרייליך ז"ל נ. מדינת ישראל ואח', פד"י לו4 עמ' 816 בעמ' 832 פיסקה 27; ע"א 518/82, 540/82 ד"ר רינה זייצוב ואח' נ. שאול כץ ואח' פד"י מ2 עמ' 85 דבריה של כב' השופטת בן פורת בעמ' 95 (להלן: "פס"ד זייצוב"); ראה גם ע"א 8216/99 עזבון המנוח סמיון פרידמן ואח' נ. אלי רפפורט ואח', "דינים" עליון נט 372 (להלן: "פס"ד סמיון") ]. עניין אחר הוא קביעת סכום הפיצוי בראש נזק זה; ב"כ התובעים צרף לסיכומי טענותיו שורה של פסקי דין בהם נפסקו פיצויים בראש נזק זה לעזבונם של תובעים, שנפטרו בגילים שונים ובנסיבות שונות ועולה במקובץ מריכוז אותה פסיקה שהמקובל היום לפסוק סכומים סובסטנטיביים בראש נזק זה, כמו גם בראש הנזק של "כאב וסבל". הקביעה הנורמטיבית לעניין זה מצוייה, כמובן, בפסיקת בית המשפט העליון וראה, ולו לדוגמא: ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח' נ. לאה דיין ואח', פד"י נה1 עמ' 765 (להלן: "פס"ד דיין"); ע"א 2055/99 פלוני ואח' נ. הרב נסים זאב ואח' פדי נה5 עמ' 241. בקצירת האומר אציין רק מספר פסקי דין מדגמיים, או כאלה המרכזים פסיקה קודמת לעניין הסכומים שנפסקו כלהלן: ת"א (ירושלים) 1289/98 עזבון המנוחה טלי וייס ואח' נ. ארנון המל ואח' "דינים" מחוזי לג 148; במקרה זה נפסק פיצוי בשיעור של 1 מליון ש"ח בגין שני ראשי הנזק הנ"ל, כאשר בית המשפט סבר, בכל הכבוד בטעות, שאין מדובר בשני ראשי נזק נפרדים; ת"א (ירושלים) 1751/96 דבורה גרוס ואח' נ. פז גז חברה לשיווק בע"מ (לא פורסם), על כל ריכוז הפסיקה המפורט בו; באותו מקרה נפסק סכום של -.700,000 ₪ בגין קיצור תוחלת חיים של ילדה בת שלוש. סכומי פיצוי אלה נראים בעיני, בכל הכבוד, כחורגים משהו מאמת המידה הרצויה. לא למותר להזכיר את דברי כב' השופט לרון, מבית המשפט המחוזי בבאר שבע, המצוטטים גם על ידי בית המשפט בירושלים בפסק דין האחרון, לפיהם היה הוא "…מסתפק בעליית מדרגה מתונה…" (בכל הנוגע לשינוי הגישה לשיעור הפיצויים בראשי הנזק הבלתי ממוניים) ופסק סכום של -.300,000 ₪ כפיצוי בגין אבדן תוחלת חיים לילד [ ת"א (ב"ש) 3231/98 עזבון המנוח שלומי טולדו נ. מדינת ישראל, "תקדין" מחוזי 2000(2) 605(4) ]. דברים אחרונים אלה מקובלים גם עלי; בסופו של דבר, נפסק הפיצוי למי שאינו יכול לקבלו; לי, התינוקת, היא זו שחייה קוצרו במלא אורכם, אך אין היא זוכה בפיצוי אלא עזבונה, כשבפועל עובר סכום הפיצוי ליורשיה, הם התובעים; אין לנכר סבלם של התובעים אך הוא בר פיצוי, אם אכן בר פיצוי הוא, במסגרת ראש נזק אחר. לא בכדי ציין כב' השופט זילברג ב"פס"ד שנער", בקטע שמרבים להביאו בפסיקה הנ"ל כי פסיקת הפיצוי בראש נזק זה היא בגדר של "עירוב תבשילין" של חיים וממון וכי אופיו האמיתי של הפיצוי, הגם שלא אמר זאת במפורש ובמלים אלו, אינו אלא פיצוי עונשי או מעין עונשי (ראה דבריו בעמ' 463 מול אותיות ד' ו ה'). על כן נראה לי ש"קפיצת המדרגה" בקביעת הפיצוי לא צריכה לשבור שיאים ויש לזכור כי בסיכומו של דבר, הציבור כולו הוא הנושא בנטל הפיצוי, בד"כ באמצעות מבטחים. במסגרת שיקולים אלה נראה לי לקבל את אמת המידה שנקבעה על ידי כב' השופט לרון כפי שלעיל, ב"תיקונים" הנובעים גם מהמועד השונה של מתן פסק דינו וגם מכך שבמקרה זה מדובר בקיצור החיים כולם, לכל ארכם (ולעניין ההפחתה שיש להפחית מהפיצויים על פי "תיאורית סיכויי ההחלמה" אתייחס בהמשך הדברים). על כן אני קובע שהפיצוי בראש נזק זה, כפוף לאמור לעיל ולהלן בדבר ההפחתה, יהיה בסכום של -.400,000 ₪ נכון ליום פסיקת הדין. לטענת הנתבעים, יש להפחית מסכום הפיצוי המגיע לעזבון שיעור ניכר, על פי הגישה המצוינת לעיל כ"תיאורית סיכויי ההחלמה". מי שמעשה עוולה גרם לו שיאבדו סיכוייו, בשיעור כזה או אחר, להחלים מפגימה קודמת או קיימת, זכאי לפיצוי בגין אובדן אותו סיכוי; שיעור הפיצוי יקבע על פי שיעור הנזק המלא, עקב הפגימה הקודמת, כשהוא מוכפל בשיעור אחוזי אובדן הסיכוי להחלים מאותה פגימה [ ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ. יוסף פאתח, פד"י מב3 עמ' 312 (להלן: "פס"ד יוסף פאתח"); ע"א 6643/95 יהונתן כהן ואח' נ. קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י נג2 עמ' 680]. במקרה זה, נקיטת הגישה הנ"ל היא על ידי הנתבעים אשר לטענתם, לא היו ללי המנוחה סיכויי השרדות גבוהים בכל מקרה כך שמעשה הרשלנות אשר הביא בפועל למותה, לא היה בו כדי לשנות מכך שלי הייתה נפטרת מן העולם גם ללא מעשה זה או לפחות סיכוייה לכך היו רבים, כך שהפיצוי המגיע לה אינו למעשה פיצוי בגין "אבדן תוחלת חיים" אלא בגין "אבדן סיכויי החלמה" (למעשה, סיכוי השארות בחיים), בשיעור אחוזי ההסתברות של סיכויי החלמה אלו. שאלת סיכוייה של לי להיוותר בחיים, כפגה, במשקל בו נולדה ובמועד לידתה, היא שאלה עובדתית. הנתבעים מסתמכים על חוות דעתו של מומחה מטעמם, ד"ר וייץ, כבסיס עובדתי לכך שסיכוייה של לי להישרד היו מועטים (סעיפים 7, 8 לסיכומי טענות הנתבעים). אין דעתי כדעת הנתבעים. עיון בחוות דעתו של ד"ר וייץ עצמה מצביע על כך שאין היא תומכת תמיכה של ממש בטענת הנתבעים; בעמוד הראשון לה, בפרק "סיבוכי הפגות" הוא מציין כי "בעשור האחרון פחתה במידה ניכרת תמותת הפגים עקב שיפור בשיטות הנשמה (וכו')…". ד"ר וייץ מתאר אפשרויות רבות וקשות של פגים ללקות בפגימות שונות, באחוזי סיכוי שונים, לרבות שיתוק מוחין בדרגה כזו או אחרת, חרשות, קשיי למידה ומחלת ריאות כרונית; כל אלה הן בגדר של תחזיות קשות, אולם גם אם אקבל אותן כלשונן, אין הן רלבנטיות לשאלה היחידה שעומדת להכרעה והיא סיכוייה של ליו להשרד ולא סיכוייה לחיים טובים יותר או פחות או סיכוייה ללקות במחלה כזו או אחרת. לא נטען, כי בנסיבות המקרה, לאור סיכוייה של לי ללקות בפגימות מסוגים שונים, יש לבחון את שאלת הפיצוי לאור האפשרות לצאת מתוך הנחה שבמקרה כזה טוב יותר לנולד שלא היה נולד מאשר להיוותר בחיים ולפצות את עזבונו מתוך התחשבות בסיכוי כזה (ראה לעניין הטענה בדבר העדיפות שלא להיוולד ב"פס"ד זייצוב" הנ"ל, חוות דעתם של כב' השופטת בן פורת וכב' השופט ד. לוין). על כן, בהתייחס לסיכויי השרידות של לי לבדם, בלא קשר לשאלת טיב חייה לאחר מכן, גם ד"ר וייץ אינו סבור שסיכוייה היו פחותים מ 72% (ראה שם בעמ' הראשון, בפרק "סיכוני הפגות"). גם סיכוי זה, נראה לי נמוך יותר מהנכון במקרה זה. על פי חוות דעתו של פרופ' אידלמן, מומחה התובעים, סיכויי ההשרדות של לי, על פי מצבה הרפואי ביום השני לחייה, היו לפחות 90%; "…מצבה היה יציב עם כל הסימנים שהיא עברה את התקופה הקשה בחייה…" (עמ' 2 לחוות הדעת בסוף העמוד ועמ' 3 בראש העמוד; פרופ' אידלמן גם קובע שבנתונים אלו, הסיכוי היה, באותה רמה, שהתפתחותה תהיה תקינה וללא סיבוכים, אך כאמור אין עניין זה נוגע לדיון). עמדתו של פרופ' אידלמן נראית יותר ראויה מזו של ד"ר וייץ; לא רק שפרופ' אידלמן מומחה בדיסציפלינה "מתאימה" יותר למקרה על פי הכשרותיו (בניגוד לגישתם הנוגדת של הנתבעים בפיסקה 8 לסיכומי טענותיהם) אלא שהוא גם מתייחס לעובדות הספציפיות של המקרה והתאמתם למקורות הספרות המקצועית בעוד ד"ר וייץ מתייחס לספרות בלבד וקובע את קביעותיו על פי גישה תיאורטית שאינה מתייחסת למצבה של לי עובר לתאונת מותה. דבריו של פרופ' אידלמן מתחזקים למקרא האמור במכתבו של פרופ' מימוני, מי שהיה בעת הרלבנטית מנהל מחלקת ילודים ופגים בבית היולדות "ליס" בו נולדה לי, והמאשר כי סיכוייה של לי להישרד, טרם התאונה שגרמה למותה, היו טובים. לא למותר לציין שד"ר וייץ ראה מקום ללמוד על סיכוייה של לי, אילו נותרה בחיים, ללקות במחלת ריאות, מתוך התבוננות באחותה התאומה, מאי, ששרדה; אך משום מה לא ראה בעצם השרדותה של מאי אינדיקציה כלשהי לסיכוייה של לי. בנסיבות אלו, רואה אני לקבוע את סיכויי ההישרדות של לי לכדי 90% ואלו הם האחוזים אשר יבואו לידי ביטוי בקביעת הפיצוי, תוך העדפת נתוני המקרה הספציפי על הגישה התאורטית (ראה "פס"ד יוסף פאתח" בעמ' 319). יתר על כן, סבור אני כי כאשר מדובר בסיכויי השרדות ברמה כה גבוהה, עשוי הוא שיש מקום שלא להתחשב כלל במצב הקודם של לי ולראותה כבריאה לחלוטין עובר לפטירתה, שכן לטעמי, מעטים האנשים, אם בכלל, שניתן לומר עליהם שסיכויי ההשרדות שלהם, בכל מצב, הוא מעל 90% עד לגמר תוחלת חייהם התאורטית. יחד עם זאת, מאחר וגישת בית המשפט העליון הייתה שיש להתחשב גם בהפחתת אחוזים בסדר גודל של 10%, אין לסטות מגישה זו ועל כן אני קובע שהפיצוי בראש הנזק של "אבדן תוחלת חיים" יופחת כדי 10% ויועמד על סך "סופי" של -.360,000 ₪, (ראה לענין הפחתת אחוזים דומה: ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ. יעקב רחמן ואח' פד"י מט2 עמ' 369). לשאלת ה"כאב וסבל" יש להדרש לתאור המקרה שהביא למותה של לי. על פי דו"ח הוועדה, קבלה לי כמות נוזלים גדולה מהדרוש בהרבה, שיעור של 200 סמ"ק לשעה במקום 4 סמ"ק לשעה, במהלך מחצית השעה שבין 14.00 ל 14.30 ביום פטירתה. מצבה התדרדר והחל מאותה השעה החלו מאמצי החייאה שנמשכו עד לפטירתה בשעה 19.50. איני מקבל את טענת הנתבעים לפיה בנסיבות הנ"ל, כאשר מדובר בפגה בת יום שאינה מודעת למתרחש, אין לפסוק פיצוי בגין "כאב וסבל" (פיסקה 10 לסיכומי הנתבעים); הסבל הוא סבל, יהיה גיל הסובל אשר יהיה והכאב הוא כאב, גם אם מי שסובל ממנו אינו יודע לבטאו במלים או שלא הכיר תחושות נעימות יותר ממנו. ודאי הוא שגילה של לי ופרק הזמן שבו סבלה יבואו לידי ביטוי בסכום הפיצוי. איני מקבל מאידך את תיאורו של ב"כ התובעים והעזבון (סעיף 10 לסיכומי טענותיו) באשר לסבלה של לי; תיאור הדברים לא הוכח ושיעור הסבל לא נודע. כמורה דרך לשיעור הסבל (אם יש דבר כזה בכלל) ולשיעור הפיצוי נראה לי לקבל את האמור ב"פס"ד סמיון"; באותו מקרה קבע בית המשפט את שיעור הפיצוי לסך של -.120,000 ₪ לעזבון התובע אשר נפטר לאחר שנכווה כביות קשות ביותר במהלך עבודתו, בכל שטח גופו, וסבל כאבים קשים ביותר עד פטירתו, לרבות סבל נפשי רב עובר למותו שעה שהיה לכוד בתוך חדר תנור בו מצא את מותו (נפסק סכום כולל של -.200,000 ₪, מתוכו סכום של -.80,000 ₪ בגין "קיצור תוחלת חיים"). יתכן ובית המשפט קימץ את ידו בקביעת הפיצוי ב"פס"ד סמיון", בכל הכבוד; מאידך מקרה זה הוא אמת מידה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון, והיא המחייבת, ולא, בכל הכבוד, סכומי הפיצוי שנקבעו בערכאות ראשונות כפי שנקבעו בהצבר הפסיקה שהובאה על ידי ב"כ התובעים והעזבון. על כן, בהתחשב במועד פסיקת הדין ב"פס"ד סמיון" מחד, ובהבדל המקרים מאידך, אני קובע שסכום הפיצוי בגין "כאב וסבל" לעזבון יעמוד על סך של -.120,000 ₪ נכון ליום מתן פסק הדין. נותרת לדיון תביעתם העצמאית של התובעים לפיצוי בגין "כאב וסבל" שנגרם להם (ונזק ממוני אחד שמתואר כ"שלילת זכות הורות", דבר שלא אירע, וביחוד לאור הטענה לנזק אחר ונוסף שתואר כ "צורך בהריון נוסף"). לצערי, אין הדין, כפי הבנתי אותו, מכיר בתביעתם זו של התובעים. אין התובעים חולקים על כך, למעשה, שאם יש לראותם בגדר של תובעים מ"המעגל השני", אין הם זכאים לפיצוי מכך שלא נגרמה להם נכות נפשית בעלת משמעות והכל לפי הכללים שנקבעו בפסקי הדין רע"א 444/87 אבו סרחאן עארף מקאבל מונהאר אלסוחה ואח' נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל ואח' פד"י מד3 עמ' 397 (להלן: "פס"ד אלסוחה") וע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה ואח' נ. יעל פינטו, קטינה ואח', "דינים" עליון סג 61 (להלן: "פס"ד פינטו") המחיל את הכללים שנקבעו ב"פס"ד אלסוחה" על תביעות נזיקין שאינן נדונות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה - 1975, ולפיהם מי שהוא בגדר נפגע מ"מעגל הסיכון המשני" אינו בר פיצוי בגין נזקיו שאינם "נזק ממון" אלא בגין נזקים שהם תגובות נפשיות מהותיות (במובחן מתגובות אנושיות שליליות אשר מי שחש אותן מסוגל להתמודד ולהתגבר עליהן בכוחות עצמו), למשל מחלת נפש כפשוטה (פסיכוזיס) ומקרים ברורים וקשים, ואף משמעותיים מבחינת משכם, של פגיעות נפשיות רציניות (נוירוזיס), גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש ("פס"ד אלסוחה" בעמ' 436 ). התובעים לא הביאו כל ראיה על "נזק נפשי" במובן הנ"ל ונראה כי אין הם חולקים על הלכות אלו. מגמת התובעים הייתה להביא לקביעה לפיה הם בגדר נפגעים ב"מעגל הסיכון הראשון" אולם לטעמי, אין לראותם ככאלה. סבלם הנפשי נובע ממות בתם, לי. לי הייתה הנפגעת ב"מעגל הסיכון הראשון" ואילו הם, אשר באופן הטבעי והטרגי סובלים את כאב מותה של לי, אינם זכאים, בהיותם בגדר "מעגל הסיכון השני" לפיצוי בגין סבלם, הואיל, כך הפסיקה, לא הוכחה נכות נפשית עקב אותו סבל. תהא דעתי אשר תהא באשר לאותה אבחנה, הנראית בעיני, בכל הכבוד, מעט מוזרה, היא האבחנה המחייבת. לביסוס עמדתם כנפגעי "מעגל הסיכון הראשון" הביאו התובעים שלשה פסקי דין: הראשון שבהם, "פס"ד דיין" אינו יכול לשמש אסמכתא לקביעה משפטית הואיל וניתן על דרך של פשרה לפי סעיף 79.א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984. השני, פסק דינו של בית המשפט המחוזי ת"א ת.א 1122/95 ארמה רונית ואח' נ. מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ, "תקדין" מחוזי 2002 (1) 1777, אינו מהווה אסמכתא לטענות התובעים הואיל ובאותו מקרה מדובר באובדן עוברים מופרים והנזק עקב אובדנם נגרם ישירות לתובעת, האם, ולא לעוברים. המקרה השלישי, אינו נוגע לענין הנדון כאן בהיותו מקרה בו נדונה שאלת הנזק לתובעת, אם של ילד שנולד כשהוא חולה במחלת טי זקס, כאשר עילת התביעה עסקה בשאלת "הולדה בעוולה" [ כפי המקרה ב"פס"ד זייצוב" הנ"ל; ת"א 1356/97 (ירושלים) עזבון המנוח אלי (אהרון) טנקילביץ ז"ל ואח' נ. קופת חולים מכבי ואח' (טרם פורסם). במקרה האחרון, ת"א (ירושלים) 1254/96, יפה טרלובסקי ואח' נ. מדינת ישראל ואח' (טרם פורסם), קבע כב' השופט ד. חשין כי "…משעה שהרשלנות הרפואית נוגעת ללידה עצמה, ברי כי גם היולדת וגם הילוד הינם נזוקים מסדר ראשון…" (עמ' 49 לפסק הדין) ועל כן זכאית האם, היולדת, לפיצוי בגין "כאב וסבל" עקב נזקי גוף קשים שנגרמו לה בעת הלידה. סבור אני, בכל הכבוד, שהאבחנה ה"טכנית" שנעשתה על ידי כב' השופט חשין אין לה משמעות. תהליך הלידה, בו משתתפת, כמובן, גם האם, היה רשלני; לאם לא נגרם נזק גוף עקב כך; לתינוקת נגרם נזק גוף; ה"כאב והסבל" שנגרמו לאם, מקורם בנזקי גוף שנגרמו לתינוקת; העובדה שהיתה קרבה פיזית בין האם לבין מעשה העוולה, אינה משנה, לגישתי, את העובדה שהיא בגדר "מעגל הסיכון המשני" כפי "פס"ד אלסוחה". נראה לי גם, שהעובדות ב"פס"ד פינטו" הקרובות מאוד לאלו שבפסק הדין שניתן על ידי כב' השופט חשין, הביאו לתוצאה הפוכה בבית המשפט העליון. מכל מקום, גם על פי האבחנה שניתנה על ידי כב' השופט חשין אין התובעים דכאן נכללים ב"מעגל הסיכון הראשון" הואיל ואין למתוח את פטירתה של לי, במהלך הטיפול ביום השני לאחר הלידה, אל תהליך הלידה. לאור זאת, הגם שאני מכיר היטב בצערם וסבלם של התובעים, אין להם דין פיצוי לפי הדין הקיים ותביעתם בראש תביעה זה תדחה. אני מחייב איפוא את הנתבעים לשלם לעזבון את הסך של -.480,000 ₪ כפיצוי על פי ראשי הנזק האמורים לעיל בצרוף ריבית והצמדה מיום מתן פסק הדין ועד התשלום בפועל. כמו כן ישלמו הנתבעים לתובעים ולעזבון את הוצאותיהם בצרוף ריבית והצמדה מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל ושכ"ט עו"ד בסך של -.96,000 ₪ ומע"מ בצרוף ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. בטרם סיום יש בדעתי להוסיף מספר מלים באשר להתנהגות הנתבעים בתיק זה. כאמור שאלת האחריות לא עמדה במחלוקת בין הצדדים, ויש בכך משום נקיטת עמדה ראויה על ידי הנתבעים. למרות זאת נטענו על ידי התובעים טענות שונות באשר להתנהגות הנתבעים בשלבים הטרום דיוניים, שכאילו לא היתה הגונה דייה או לפחות לא רגישה דייה בנסיבות העניין. עיקר טיעוני הנתבעים בפרק העוסק כביכול בשאלת האחריות בסיכומי טענותיהם היו לעניין אותה התנהגות המיוחסת להם, ונראה כי לפי המסופר שם, הייתה זו ללא דופי. איני רואה לא מקום ולא צורך להדרש לאשר היה לפני הדיונים בפני בנושא, שלמרות רגישותו, אינו רלבנטי לדיון. מאידך מוצא אני מקום לציין כי באשר להליכים שבפני לא מצאתי דבר דופי כלשהו בהתנהגות הנתבעים ובאי כחם שייצגו את עמדתם נאמנה בלא לפגוע, ככל הניתן, ברגשות התובעים. לידהלידה מוקדמת