מרפאה במרתף בית משותף

לטענת התובעים, מאז שנת 1987 תפס הנתבע חזקה ייחודית ברכוש המשותף אשר נמצא במרתף ואיחד אותו עם דירותיו ליחידה אחת, שבה הקים מכון לבדיקות רפואיות. עוד טוענים התובעים, כי הנתבע הפך חלק מן החצר לשטח חנייה, שאותו השכיר. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מרפאה במרתף בית משותף: זהו גילגולה השני של תביעה אשר התנהלה לפני כבוד השופט שמעוני (סגן הנשיא), כאשר על פי הוראת בית המשפט המחוזי, בשבתו בערעור על פסק דינו, הוחזר הדיון לבית-משפט זה. בהסכמת כבוד השופט שמעוני והצדדים, החלטתי, כי המשך המשפט יישמע לפניי. בינתיים, בשל החלטה שקיבלה אסיפת דיירים, לאור תיקון מס' 19לחוק המקרקעין, המאפשר הרחבת שטחי דירות קיימות - ואשר על פיה סופחו שטחי המרתף שבמחלוקת לדירות הקיימות שבבעלות הנתבע - הוגשה תביעה נוספת על ידי התובעים כנגד הנתבע לפני רשם המקרקעין, ובה עתירה לביטול אותה החלטה. הדיון בשתי התביעות אוחד לפניי. התובעים הם בעלי שלוש דירות בבית משותף, ואילו בבעלות הנתבע שתים-עשרה דירות וייפוי-כוח בלתי הדיר שניתן לו מבעלת הדירה ה-13, במסגרת עיסקת מכר ביניהם, שבו היא מוותרת לטובתו על זכויותיה ברכוש המשותף ובחניות, ומאפשרת לו לחתום בשמה על הסכמה לשינוי ייעוד. לטענת התובעים, מאז שנת 1987 תפס הנתבע חזקה ייחודית ברכוש המשותף אשר נמצא במרתף ואיחד אותו עם דירותיו ליחידה אחת, שבה הקים מכון לבדיקות רפואיות. עוד טוענים התובעים, כי הנתבע הפך חלק מן החצר לשטח חנייה, שאותו השכיר. מחלוקת נוספת היתה בין הצדדים ביחס לסככה שהוקמה בחצר, אלא שסככה זאת הוסרה. על כן אין עוד כל צורך לדון בעניינה. על כן, לא היה גם צורך בצירוף נתבע נוסף, הוא מר גור מינצר, אשר על פי הנטען הקים אותה סככה. בפסק-דינו קבע כבוד השופט שמעוני את הקביעות האופרטיביות הבאות: "ניתן בזה צו המורה לסלק את אותה דלת בקומת המרתף שמוצבת ברכוש המשותף. לא מצאתי מקום מבחינה ענינית ליתן צו להקים מחיצות או קירות בקומת המרתף. לענין השימוש בחצר לצורכי חניה, כאמור בכפוף לאישור כדין של האסיפה הכללית, ניתן להשתמש בחלק החצר שיועד לחניה, לצורף חניה ובלבד שזו תשמש לדיירי הבית בלבד. אין להשכיר מקומות חניה לשימוש בלעדי, בין לבעלי היחידות בבית המשותף, ובין כמובן לשאינם כאלו, אלא רק באים מכוחם של הראשונים". עוד התייחס כבוד השופט שמעוני לסככה והורה על הסרתה, אלא שבינתיים הוסרה הסככה כאמור ואין היא עוד בגדר המחלוקת במשפט זה. בין לבין, ב- 4.4.95נכנס לתוקף מס' 18לחוק המקרקעין, המאפשר קבלת החלטה להצמיד רכוש משותף לדירה לשם הרחבתה ברוב של % 75מבעלי הדירות, אשר שני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם. ביום 2.5.95, כינס הנתבע אסיפה כללית, אשר קיבלה החלטה להצמיד את הרכוש המשותף שבמרתף לדירותיו של הנתבע (ת/5). לאחר ששמעתי עדויות נוספות של מר יצחק זיו נר, בעל אחת הדירות, ושל הגברת ענת יערי בעלים של דירה נוספת - מטעם התובעים, וכן של מר גור מינצר ומר הרצל פרידלין, הדייר הותיק שבבניין - מטעם הנתבע, ואף ערכתי ביקור במקום, הגישו הצדדים סיכומי טענותיהם, הן למחלוקת שבשלב הדיון הראשון והן למחלוקת החדשה שנוצרה לאחר תיקון חוק המקרקעין. לפני שאדון בשאלות שבמחלוקת, הריני מקבל את טענת התובעים, כי כל פעולותיו של בנו של הנתבע, מר גור מינצר, מיוחסות לנתבע - וזאת מהטעמים הבאים: .1הנתבע חתום על ייפוי-כוח כללי (ת/2) לבנו. .2בעדותו מאשר הנתבע, כי הוא "מנהל את כל העניינים באמצעות בנו כמיופה-כוח שלו". .3בסיכומי הנתבע נזנחה הטענה נגד אחריותו האישית של הנתבע למעשי בנו, טענה שהושמעה בסיכומי הנתבע בשלב הדיונים הראשון. המרתף: לטענת התובעים, השתלט הנתבע על הרכוש המשותף במרתף וביצע בו שינויים, אשר הפכוהו ליחידה אחת, הכוללת את שטח הפרוזדור, אשר נטען כי הוא רכוש משותף לכל דיירי הבית. כמו כן סגר את הכניסה בדלת "פלדלת", ובכך פגע בזכויותיהם הקנייניות של התובעים, לרבות בזכותם ליהנות מן הרכוש המשותף ולהשתמש בו. עיון במסמכים שהגישו הצדדים, מראה כי הרכוש המשותף, על פי ההגדרה השיורית שבסעיף 52לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הוא הפרוזדור המקשר בין דירות הנתבעים שבמרתף (ראה המסמכים ת/2, ת/3). חדר ההסקה, אשר נטען בתחילה כי גם הוא בכלל הרכוש המשותף, הוצמד ליחידה בבעלות הנתבע. ההצמדה נרשמה בכל נסחי דירות המרתף המצורפים לתצהירו של מר גור מינצר, והגם שלא נרשמה בצו הבתים המשותפים, הרי גם על פי ההסכם נ/3, שעל פיו קרוב לוודאי רשם רשם המקרקעין את שרשם, דעתי היא, כי חדר ההסקה המופיע בתרשים ת/2, שהוא תרשים המרתף כפי שהיה אמור להיות, אינו חלק מן הרכוש המשותף. המחלוקת העיקרית היא איפוא אותו מסדרון (פרוזדור) המסומן בתרשים ת/4 באדום, ואשר לא יכול להיות ספק כי הוא רכוש משותף, אשר טרם אותה החלטת סיפוח (ת/5), מעולם לא הוצמד לדירה כלשהי. אין מחלוקת, כי שיפוץ המרתף והפיכתו ליחידה אחת שנסגרה בפלדלת התרחש בשנת .1987לא הוכח כי נתקבלה הסכמת כל דיירי הבית לכך. רק בשנת 1995, לאחר שנתבררה תביעה זו בגילגולה הראשון ולאחר שנודע לנתבעים על תיקון החוק, הם כינסו אסיפה כללית כדי להחליט בדבר הצמדת הפרוזדור לרכושם. באסיפה זו החליט הרוב, בעל % 75מהדירות שהוא הנתבע עצמו, כי הפרוזדור יוצמד לדירותיו לשם הרחבתן, וזאת חרף התנגדות התובעים. התובעים טוענים, כי התיקון לחוק המקרקעין אינו חל על אותה החלטה, שכן מדובר על תיקון המתייחס לעניינים שבעתיד ולא למעשים שבעבר, שאותם ניתן לאשר בדיעבד. כן טוענים התובעים, כי התיקון אינו תקף, משום שעומד הוא בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד טוענים התובעים, כי אפילו תקף התיקון לחוק המקרקעין, הרי יש לבטל את ההחלטה, משום שאינה מתיישבת עם התיקון, ופוגעת פגיעה מהותית הן בזכויות הבנייה היחסיות שלהם והן בזכותם כבעלי דירה. הנתבע טוען, כי ההחלטה נתקבלה כדין וכי התיקון נועד למנוע סחטנות המיעוט; ההרחבה נועדה לייעל את השימוש שהוא עושה בדירותיו, הגם לצורך עיסקי, ואין בה כל פגיעה בתובעים שתביעתם בעיניו קנטרנית. התיקון לחוק המקרקעין: על פי התיקון לחוק המקרקעין, שהתקבל ב-4.4.95, תוקן סעיף 71על ידי הוספת סעיפי משנה, הקובעים כדלקמן: " 71ב(א) - על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מן הרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשת לצורך זה. (ב) לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה". סעיף-קטן (ד) קובע תשלומי איזון לדייר, אשר חלקו ברכוש המשותף קטן כתוצאה מאותו סיפוח. על פי סעיף 71ג(א) "בעל דירה המתנגד להחלטה שהתקבלה כאמור בסעיף 71ב(א), וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו ... רשאי לפנות למפקח בתביעה". ואכן פנו התובעים למפקח על המקרקעין בתביעה על פי סעיף זה, כאשר סמכותו של המפקח היא, שאם "ראה כי נפגעה זכותו של בעל דירה פגיעה מהותית... רשאי הוא להורות על ביטול ההחלטה" (סעיף-קטן (ד)). כאמור, התביעות אוחדו לפני בית-משפט זה. מקובלת עליי טענת הנתבע, כי על אף דברי הצעת החוק, מהם ניתן להבין, לכאורה, כי תכלית החוק "למצוא פתרונות לבעיית צפיפות המגורים", תכליתו רחבה יותר. התכלית היא, בין השאר, מניעת מצבים, שבהם היה למיעוט כוח למנוע ביצוע החלטות יעילות וכלכליות, עקב דרישת סעיף 62(א) להסכמת כל בעלי הדירות. מצב דברים משפטי זה יצר אפשרות סחטנות וניצול לרעה של זכות המיעוט ממניעים זרים. במקרים רבים הוקפאו תכניות הרחבה עקב הדרישות המפוזרות שהעמידו בתמורה להסכמה, או עקב צרות-עין לשמה. טוענים התובעים, כי על פי פרשנותו הלשונית של התיקון, יש צורך בבנייה חדשה נוספת לשם הרחבת דירות קיימות כדי לענות על תנאי התיקון. בג"צ 7012/93 [1] מאזכר את ד"נ 40/80 [2] וקובע (בעמ' 36): "החוק אינו טקסט בלשני גרידא. החוק הוא יצירה נורמטיבית הבאה להגשים תכלית והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף מבין קשת האפשרויות הלשוניות אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק". דעתי היא, כי התיקון לחוק תכליתו רחבה יותר מן התכלית הנטענת על ידי התובעים, וכי בא הוא לאפשר הרחבת דירות, לרבות הרחבה לצורך עיסקי על חשבון הרכוש המשותף, תוך התחשבות בזכויות בעלי הדירות האחרות, הן על ידי תשלומי איזון והן על ידי מתן זכות לפנות למפקח במקרה של דעת אותם בעלי דירות נפגעה זכות מהותית שלהם. מאידך גיסא בא התיקון למנוע ניצול לרעה של אותה זכות ברכוש המשותף, ועל כן הוויתור על הצורך בקבלת הסכמה של כל הדיירים, כאשר יש בהתנגדות משום סחיטה או ניסיון להשיג תמורה שאינה מגיעה להם, ובאין כל פגיעה מהותית בזכותי הם. המבחן שנוקט החוק הוא מבחן "הפגיעה המהותית" ועל פיו יש לנהוג. תיקון חוק המקרקעין וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: לטענת התובע, יש לבחון את החוק החדש לאור חוק היסוד וזכות הקניין המעוגנת בו. התיקון לחוק המקרקעין התקבל ב- 4.4.95, הווה אומר שהוא מאוחר לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בדיקת התיקון ויחסו לחוק היסוד תעשה על פי הנחיות בית המשפט העליון ברע"א 3363/94 [3], בו נקבע עקרונית, כי קיימת בידי בית המשפט הסמכות לבטל חוק המאוחר לחוק היסוד ומנוגד לו. קובע הנשיא שמגר, שם, (בעמ' 22המודפס), כי מבחינת תוקפו, עומד התיקון לחוק כיחידה נפרדת ועצמאית מהחוק עצמו ולכן תיקון מאוחר לחוק קיים נתפס בהוראותיו של חוק היסוד, שכן הוחק לאחר כניסתו של האחרון לתוקף. ראשית, יש לבחון אם פוגע התיקון בזכות הקניין (סעיף 3לחוק היסוד). בהנחה שהתשובה חיובית, יש לבחון אם החוק מתיישב עם התנאים הקובעים בסעיף 8לחוק היסוד, המפרט את התנאים לתוקפו של חוק, על אף הפגיעה בזכות-יסוד הנובעת מהוראותיו. הוראת סעיף 3לחוק היסוד נועדה "להגן על רכוש הפרט ועל זכותו לרכוש". אין ספק, כי התיקון לחוק פוגע בזכות הקניין, שכן יוצר הוא מצב אפשרי שבו נשלל מהתובעים חלק מקניינם ברכוש המשותף אף ללא הסכמתם לכך, משנוצר הרוב הדרוש באסיפה הכללית. האם עובר התיקון את משוכת סעיף 8לחוק היסוד? על פי פסק הדין ברע"א 3363/94 [3] ("חוק גל") הנ"ל (בעמ' 137המודפס), מבחנו של הסעיף הוא מבחן מצטבר: א) הפגיעה נעשתה באמצעות חוק או לפי חוק, מכוח הסכמה מפורשת שבו. ב) החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל. ג) החוק נועד לתכלית ראויה. ד) מידתה של הפגיעה אינה עולה על הנדרש. החוק המתקן אינו סותר את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, שכן דורש הוא בעלות ב-% 75מהדירות וב- 3/2מהרכוש המשותף. והרי דמוקרטיה היא, בין השאר, שלטון הרוב. מאידך גיסא, אין לאפשר בשם הדמוקרטיה ל-% 25מהדיירים למנוע ביצוע החלטות יעילות ומועילות לרוב, ולאפשר סחיטת הרוב עקב עמדת המיקוח של המיעוט, כאשר עד לתיקון החוק נדרשה הסכמת כל דייר ודייר. האם נועד החוק לתכלית ראויה? קובע שם הנשיא שמגר (כתוארו אז) (בעמ' 149המודפס), כי תכלית ראויה היא: "מטרה חיובית מבחינת זכויות האדם וערכי החברה, לרבות התכלית של קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של בני אדם שונים בעלי אינטרסים מנוגדים. תכלית ראויה יוצרת תשתית לחיים בצוותא, אף אם יש בה פשרה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט". על דברים אלה מוסיף, שם (בעמ' 273המודפס), הנשיא ברק: "על השופט לאזן בין עקרונות היסוד של החברה הישראלית כפי שהם מבוטאים בחוקי היסוד לבין צרכי הטווח הקצר של היומיום..." "חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות כגון מדיניות רווחה או שמירה על האינטרס הציבורי היא לתכלית ראויה" (ראה בעמ' 283המודפס). דברים אלה יפים לענייננו. תכליתו של החוק לאפשר חיים בצוותא בבית המשותף. בדברי ההסבר להצעת החוק קובע המחוקק, כי מטרת החוק "לאפשר שינויים ברכוש המשותף בבית המשותף, במגמה למצוא פתרונות לבעיית צפיפות המגורים של משפחת רבות בדרך של הרחבת דירות קיימות על הרכוש המשותף". כפי שכבר אמרתי, דעתי היא, שמעבר לתכליתו של התיקון למנוע אפשרות סחטנות ועקשנות-לשמה של המיעוט ממניעים שליליים וזרים, ההנחה היא, כי החלטה של %75 מבעלי הדירות מהווה החלטה יעילה ומועילה וקיים אינטרס ציבורי להגשים אותה כדי להביא רווחה לציבור ככל האפשר. בהצעת החוק, מתייחסת ועדת החוקה, חוק ומשפט במפורש לכך שנתנה את דעתה לשאלה, אם יש בהצעה כדי לפגוע בקניינו של בעל דירה ברכוש המשותף. לדעתי, אף אם תיתכן פגיעה כאמור, הרי שההצעה בכללותה היא לתכלית ראויה, ולאור מנגנון הפיצוי המוצע, אין בה פגיעה למעלה מן הנדרש בהתאם למתחייב מחוק היסוד (ראה דברי ההסבר להצעת החוק). החוק אף מאפשר שיוויון הזדמנויות להרחבה גם למיעוט, שכן רואה הוא את המרחיב דירתו כמסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין (סעיף 71ב(ג)). מעבר לכך, חייב בעל דירה שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה, או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף (סעיף 71ב(ד)). כמו כן קובע החוק המתקן פרוצדורה מיוחדת לביטול החלטת הרחבה וסיפוח על ידי פנייה לרשם המקרקעין (סעיף 71ג). הנשיא שמגר קובע ברע"א 3363/94 [3] הנ"ל (בעמ' 157המודפס), כי יש לבחון אם אמצעי שננקט נחוץ לשם השגת התכלית ואם הוא עומד ביחס סביר אליה. המבחן לכך הוא מצטבר ותלת-שלבי: .1האמצעי קשור באופן מהותי לתכלית; .2האמצעי בעל זיקה הגיונית לתכלית; .3אין אמצעי שהוא פחות פוגעני במיתחם האפשרויות. דעתי היא, כי התקנון עומד במבחן לעיל. מעבר לכך, על התובע, הטוען לפגיעה בזכות, להוכיח כי המידה אכן עלתה על הנדרש. איני סבור כי התובעים עמדו בנטל זה. סיכומו של דבר: החוק המתקן מקיים את דרישות סעיף 8לחוק היסוד ועל כן, על אף הפגיעה בזכות היסוד, אין מקום לקביעה כי אינו תקף. תחולת התיקון לחוק המקרקעין על ההחלטה ת/5: האם חל התיקון שמועד פרסומו ב- 4.4.95על תביעה שהוגשה בשנת 1988? בעע"א 1613/91[4] בעמ' 775, אומר כבוד השופט ברק (כתוארו אז): "בעזרתם של כללי הפרשנות נקבע היקף הפריסה של החוק, לרבות היקף פריסתו בזמן. על פי המקובל אצלנו, כלל הפרשנות הבסיסי הינו, כי את לשון החוק יש לפרש על פי תכליתו. נמצא, כי תחולת החוק בזמן - בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה - תיקבע על פי תכליתו של החוק. "אחת החזקות המקובלות בשיטתנו הינה, כי תכליתו של חוק אינה לתחולה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. חזקה על כל חוק כי הוא צופה פני העתיד ולא פני העבר... "זהו 'כלל של פרשנות' היונק כוחו מהגישה, כי חקיקה למפרע נוגדת עקרונות יסוד של השיטה, ואין להניח, כי המחוקק ביקש להשיג תכלית העומדת בניגוד לעקרונות יסוד אלה..." (ראה בעמ' 776). "חקיקה למפרע פוגעת... בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובבטחון הציבור בו. היא פוגעת בעקרונות היסוד של צדק והגינות ובאמון הציבור במוסדות השלטון". (ראה בעמ' 777). "נקודת המוצא העקרונית היא, כי חקיקה רטרוספקטיבית אינה ראויה. החזקה היא נגדה. הנטל על המבקש לסתור אותה...". "יש להראות, כי קיים אינטרס ציבורי ליתן לחוק החדש תחולה רטרוספקטיבית. . . " (ראה בעמ' 785). דעתי היא, כי הנטל הנדרש לא הורם. מדובר במצב קיים שנוצר בשטח על ידי הנתבע, אשר יצר עובדות בשטח, שלפיהן סופח למעשה הרכוש המשותף (המסדרון) לדירותיו שבמרתף. החלטה ת/ 5לא באה אלא ליתן תוקף למה שנעשה שנים לפני כן, ועל כן, הטענה כי ההחלטה ניתנה לאחר פרסומו של החוק אינה מתיישבת עם עקרון איסור הרטרואקטיביות. טענת באת-כוח הנתבע (פרוטוקול, עמ' 6), כי "אם התיקון לא היה מאפשר קבלת החלטות על מצבים קיימים, לא עשה המחוקק דבר" אינה מקובלת עליי. אמנם המחוקק ראה לנגד עיניו מצב שבו למיעוט יש כוח בלתי מרוסן למנוע מהרוב עשיית שימוש סביר בזכויות וברכוש, אולם קיים טעם לתחולת החוק מכאן ולהבא, שכן אין להניח, כי למחוקק היה עניין או אינטרס ציבורי להכשיר מעשים שנעשו בעבר שלא על פי דין, ללא הסכמתו הנדרשת של המיעוט. קבלת פירוש כזה לחוק עלולה להביא למצב שבו ינסו בעלי דירות רבים המהווים רוב, אשר סיפחו בעבר חלקים מן הרכוש המשותף לדירתם, להכשיר בדיעבד את מה שעשו על ידי החלטה של רוב הדיירים. בסיכומיה טוענת באת-כוח הנתבע (בסעיף 2.3ג'), כי התיקון לחוק אינו כולל הוראות מעבר, ולכן תחולתו מרגע פרסומו, אף שלדעתה החלטת האסיפה שנתקבלה לאחר פרסום התיקון מכשירה את הפעולות שנעשו בעבר. כאמור, איני מקבל טענה זאת. לא יעלה על הדעת, כי מפר חוק ייצא נשכר ותקופת ההפרה תימחל לו, שהרי יש בכך רטרוספקטיביות בהתגשמותה. פתרון חלופי קלסי מציע כבוד השופט ברק בפסק הדין [3] לעיל, והוא בהבחנה בין הוראה דיונית, שתחולתה רטרוספקטיבית, להוראה מהותית, אשר תחולתה מכאן ואילך. דעתי היא, כי הוראת תיקון זה היא מהותית, שכן קובעת היא את תוכנו ומהותו של המצב המשפטי ומעניקה ושוללת זכויות מהותיות. התיקון לחוק פוגע בזכות מוקנית של המיעוט להתנגד להצמדת הרכוש המשותף לדירות הרוב. אשר על כן, תחולת החוק חלה אך ורק על פעולות המתבצעות מיום פרסומו, ובענייננו, אין הוא מכשיר מעשה שנעשה בתקופה שקדמה לו. יחד עם זאת, מסקנה זו כשלעצמה אינה מובילה בהכרח להחלטה, שתצווה על החזרת המצב לקדמותו. על בית המשפט ליתן פיתרון יעיל, צודק ורציונאלי, ולא הייתי רואה טעם בהריסה, שבעקבותיה תתקבל החלטה מחודשת באסיפה הכללית, ובפעם זו על פי חוק, לשוב ולהצמיד את הפרוזדור ואז לבצע שוב את הבינוי, שכן ברור שלנתבע קיים הרוב הנדרש לכך כיום. בע"א 93/84 [5] בעמ' 728, נאמר: "החלטת האסיפה הכללית ריפאה את העדרה של הסכמה מראש... אין כל מניעה כי תחולתה של ההסכמה תהא מיום נתינתה, אף-על-פי שהפגיעה ברכוש המשותף הינה כבר בגדר עובדה מוגמרת, שהרי אין מקום לפרש את כוחה של האסיפה הכללית להסכים לפגיעה כמתמצה אך ורק למקרה שבו טרם בוצעה העבודה, וכי הסמכות מסורה לה בתקנון ליתן את ההסכמה הנשללת ממנה, כל עוד לא הוחזר המצב לקדמותו. משהוסמכה האסיפה הכללית להתיר את הפגיעה מראש, ממילא מוסמכת היא גם להתירה אחרי מעשה. החזרת המצב לקדמותו אינה, על-כן, תנאי להפעלת סמכותה של האסיפה הכללית, וזו נתונה לה בכל מקרה. "כאמור, ניתנה במקרה דנן הסכמתה של האסיפה הכללית אחרי הפגיעה, וכך נסתתמה טענת המערערים, כי משלא ניתנה ההסכמה מלכתחילה, יש לצוות על המשיבים להסיר את המזגן ולהחזיר את הקיר למצבו טרם שנפרץ". ברור עם זאת, כי הכשרת האסיפה הכללית בדיעבד אינה שוללת, עקרונית, את פיצוי הנפגע עקב התקופה בה השתמש הנתבע שימוש ייחודי שלא על-פי חוק. לא מצאתי מקום לדון בשאלה זו, שכן סעד זה לא נתבקש על ידי התובעים וכן משום שבסופו של דבר באתי לידי מסקנה כי אין התיקון מאפשר את הצמדת הפרוזדור לדירות הנתבע. האם נפגעו התובעים פגיעה מהותית: טוען התובע בסיכומיו, כי עקב ההצמדה נמנע מהתובעים השימוש במרתף למטרת מקלט. אכן, עדויות שונות מצביעות על העובדה, כי הדיירים השתמשו במרתף למטרה זו: א. עד ההגנה, מר גור מינצר, מעיד בתצהירו, כי הגברת נינט דינר סיפרה לו, כי בזמן מלחמת ששת הימים השתמשו הדיירים במרתף כבמקלט. אמנם מדובר בעדות שמועה - אך מפי עד הגנה, כאשר לפנינו הודאת בעל-דין בניגוד לעניינו (סעיף 4לתצהיר גור מינצר). ב. עד ההגנה, מר פרידלין, העיד, כי פתח את המרתף בפני הדיירים בזמן המלחמה הנ"ל (עמ' 27לפרוטוקול) ג. הנתבעים בסיכומיהם מודים בעובדה זו. עדויות אלה מוכיחות, כי המרתף הוא מקום אשר היה מיועד לשמש את כל בעלי הדירות כמקלט. ברע"א 292/93 [6] נאמר: "בבואנו לפרש הוראת חוק פלונית, עלינו לבחון מה התכלית המונחת בבסיסה". "ההלכה הפסוקה קובעת, שאין לפרש הוראת חוק פלונית אלא לאור ההקשר שבו היא מופיעה ותוך התחשבות בסביבה הסטטוטורית שבה היא חיה". סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין הדן בחלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות, קובע: "בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן התקנון), שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, בלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי-מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות (ההדגשה שלי - ד' א'). אין ספק, כי סעיפים 71ב ו- 55(ג) דרים בכפיפה אחת, וכדי לפרש את הראשון יש להביא בחשבון את האחרון. התיקון לחוק, בסעיף 71ב, שותק ביחס לסעיף 55(ג) בעודו קובע מפורשות, כי גובר הוא על סעיף 62(א) סיפא וסעיף 12(ב) לתקנון המצוי. מכלל "הן" נשמע ה"לאו". ומכאן שאין לקרוא את הסעיף החדש כהוראת חוק חדשה הגוברת על ההוראה הישנה, ויש לפרש את הסעיף החדש לאורה של מגבלת ההצמדה המופיעה בסעיף הקיים. ניתן לומר, איפוא, כי כל פגיעה ברכוש המשותף, המתייחסת לשטחים המיועדים לשימוש כל בעלי הדירות, לרבות חדרי-מדרגות, מעליות ומקלטים, היא פגיעה מהותית, שאין להרשותה אלא בהסכמת כל בעלי הדירות. ער אני לעובדה כי לא קיימת חובה על פי חוק לקיום מקלטים עקב שנת הקמת הבניין וכי השטח לא נרשם בתשריט כמקלט. אך עובדה זאת אינה צריכה להשפיע על הקביעה, כי מדובר בשטח אשר מיועד לשמש את כל בעלי הדירות כמקלט באין שטח אחר בכל הבניין. משקיים בשטח המשותף אזור המיועד לשמש את כל בעלי הדירות כמקלט והוא רכוש משותף - שטח זה אינו בר-הצמדה על פי החוק. מכל מקום הייתי רואה בסיפוחו לבעלי דירות אלה או אחרות משום פגיעה מהותית בבעלי הדירות הנותרים. בביקורי בשטח נוכחתי, כי שטח זה הוא השטח היחיד שבו ניתן לעשות שימוש להתגוננות, ואין כל שטח אחר בתחתית הבניין שניתן לעשות בו שימוש כזה. החקיקה הנוגעת למקלטים, בשנים האחרונות, מצביעה אף היא על החשיבות שהמחוקק מייחס לנושא המיגון בשעת הצורך: א. בחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 33), תשנ"א-1991, בסעיף 158כח נקבע: "הרשות המוסמכת לפי חוק ההתגוננות האזרחית רשאית להודיע למהנדס הועדה כי אין לתת את ההיתר המבוקש בנימוק שהבקשה אינה תואמת את הוראות חוק ההתגוננות האזרחית והתקנות או ההוראות שניתנו לפיו". ב. בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) (תיקון), תשנ"ד1994, הוסיף המחוקק לתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), תש"ל-1990, את חלק ג', העוסק בתכנון מרחב מוגן דירתי (ממ"ד - ד' א') כתנאי לבניית בנייני דירות. חיקוקים אלה מצביעים על החשיבות שמייחס המחוקק לאמצעי מיגון - לאו דווקא מקלטים על פי הגדרתם בעבר, אלא מרחבי מיגון שאינם בנויים כפי שהיו המקלטים נדרשים להיות בנויים בעבר, וזאת בעיקר בשל לקחי מלחמת המיפרץ. אין ספק, שעובדות החיים במדינת ישראל מכתיבות את ההכרח שלא להותיר דיירים, עד כמה שהדבר ניתן, ללא אמצעי מיגון, וללא מרחב כלשהו שבו יוכלו להסתתר להגנתם, אפילו אין המרחב מקלט כמוגדר בעבר. אכן, תכליתו של התיקון לחוק הינה למנוע את סחטנות המיעוט, משמבקש הרוב להוציא חלקים מסוימים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירות לשם הרחבתן, וזאת כדי שהמיעוט לא יוכל לשתק פעילות יעילה וכלכלית. אך משקבעתי כי השטח המשותף אכן מיועד לשימושם של כל דיירי הבית למטרה נחוצה ולגיטימית כמקלט או ממ"ד (מרחב מוגן דירתי), אין המדובר עוד בסחיטה, אלא בדרישה לגיטימית של המיעוט, שאינו מוכן להיפגע בזכות מהותית שיש לו ברכוש המשותף. עוד אוסיף ואומר, כי נכונותו של הנתבע למסור לתובעים את מפתחות דלת הפלדה שבכניסה אינה משנה את פני הדברים, שכן הבנייה שביצע הנתבע לא הותירה מסדרון כלל, והשטח בנוי בצורה שאינה מאפשרת שימוש בו לצורכי התגוננות, מה גם שברוב שעות היום מאוכלסת המרפאה (מכון רפואי) באנשים רבים, שאינם דיירי הבניין. התוצאה היא, כי יש לבטל את ההחלטה (ת/5), המורה על הצמדת הפרוזדור לדירות הנתבע. חוסר תום-לב בשימוש בזכויות: דעתי היא, כי מעשי הנתבע לוקים בחוסר תום-לב. אין מחלוקת כי שיפוץ המרתף והצמדת הרכוש המשותף נעשו עוד בשנת 1987, מבלי שהוכחה קבלת הסכמת כל הדיירים, כפי שהתחייב לפי המצב המשפטי קודם לתיקון, על פי סעיף 62(א) סיפא ותקנה 12לתקנון המצוי, וכך היה המצב במשך כשמונה שנים. זמן קצר שנודע לנתבע על התיקון לחוק שנכנס לתוקף ב-4.4.95, הוא הזדרז וזימן אסיפה כללית במטרה להכשיר את המעשה שעשה שלא כדין באופן רטרואקטיבי, ביודעו כי כל הקלפים מצויים בידו, ואילו שכניו המהווים מיעוט נותרו ללא כל יכולת להגן על זכויותיהם. איני סבור, כי לנסיבות אלה התכוון המחוקק בתיקון לחוק. בבג"צ 566/81 [7], אומר בית המשפט בעמ' 9-10: "סעיף 39אמנם מטיל את החובה לנהוג בתום לב לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה, אך לאור סעיף 61(ב) לחוק הנ"ל, משמשות ההוראות שבסעיף 39'ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים' - כעקרון התנהגות וכמדיניות משפטית מחייבים לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל". בע"א 2896/90 [8] בעמ 460, מוסיף הנשיא שמגר (כתוארו אז) על דברים אלה: "לקביעה זו משנה תוקף, כאשר מדובר ביחסי הגומלין בין השוכנים בצל קורתו של בית משותף. יחסים אלה מאופיינים, בדרך כלל, בכך שהצדדים להם אינם בוחרים איש את רעהו, והם כאילו ניכפים זה על זה באורח אקראי עקב עצם עובדת המגורים. לעיתים קרובות עשויים יחסים אלו להמשך שנים לא מעטות. הם מתאפיינים, בנוסף לכך, בקירבה פיסית הדוקה בין הצדדים, (ראה פרופ' ויסמן, 'יחד ולחוד בבית המשותף' משפטים טז (תשמ"ו-מ"ז) 197), המביאה לכך שפעולתו של האחד משפיעה בהכרח על מצבו של האחר. לאור מרכיבים אלו, כשהם נראים כמכלול, ברור כי אם, ורק אם, יפעלו בעלי הדירות והדיירים, איש כלפי רעהו בתום לב ובהגינות, יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה לרווחתם המשותף של יושביו". בהנחה שתקנון הבית המשותף הוא הסכם, חלה במישרין הוראת סעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וקיימת החובה לנהוג בדרך מקובל ובתום-לב בקיום חיוב הנובע מחוזה. (בעניין זה ראה: פרופ' טדסקי, "אי אלו היבטים למושג החוזה" מסות המשפט, 54). אך כאמור, גם אם אין אנו מצויים במישור החוזי, קיימת לנתבע חובה לנהוג בתום- לב לגבי שימוש בזכות הנובעת מחוק. חובה זה חלה במשנה תוקף נוכח תיקון חוק המקרקעין, אשר הקנה לרוב זכויות סיפוח והרחבה ברכוש המשותף, וזאת תוך פגיעה מותרת בזכויות המיעוט, וכאשר הרוב מרוכז בידי הנתבע כיחיד. התרשמותי היא, כי במקרה זה חובת תום הלב לא התמלאה הן בזימון לאסיפה הכללית ובקבלת ההחלטה והן בניצול התיקון לחוק להכשרת מעשה שלא כדין, כאשר הנתבע יודע כי באמצעות אותה החלטה (ת/5) הוא מונע מן המיעוט שימוש בשטח, שהיה מיועד לשימוש הכלל לפחות בזמן חירום. לטענת הנתבע שימש המרתף, מאז הוקם הבניין, את הנתבע לבדו, ומאז ומתמיד ניצבה דלת נעולה בכניסה אליו, אשר מפתחותיה היו בידי שוכרי המרתף בלבד. האם יש בטענה מעין זו כדי להפוך את המעשה לחוקי או להתנהגות בתום-לב? כל שעולה מטענה זו הוא שהנתבע הפר את חובת כלפי הדיירים האחרים וכלפי החוק מאז ומתמיד! גם הטענה שהועלתה בסיכומי הנתבע, כי "לא הביאו התובעים ולו גם בדל ראייה כאילו בזמן מן הזמנים מי מהם עשה או ביקש לעשות שימוש כלשהו בחלקי הרכוש המשתוף שבמרתף" אינה נכונה, שכן הוכח כי הדיירים עשו שימוש באותו שטח לפחות בזמן חירום באין מקלט בבניין. התוצאה היא, שאין להצמיד את הפרוזדור לדירות הנתבע, ויש לאפשר לתובעים גישה חופשית אליו או לשטח שהיה פעם פרוזדור. החנייה טענת התובעים, כי הנתבע הכשיר חלק משטח החצר למקומות חנייה והשכיר אותם, אינה מוכחשת על ידו. לעומת זאת לא הוכיח הנתבע, כי אכן היה קיים הסכם בין הצדדים, שלפיו איפשרו לו שימוש ייחודי בחניות בתמורה לתשלום הוצאות שוטפות לאחזקת הבית. מאידך, לא הוכיחו התובעים, כי שטח זה יועד לשמש כגינה וכי אכן זו היתה קיימת בשטח עובר להכשרתו לחנייה. בעניין זה העיד מר פרידלין, כי היו בחצר "שניים - שלושה עצים וזהו". עדות זו מהימנה עלי, בהיותו העד היחיד שגר בבניין משנת 1957ואינו בעל עניין בתביעה. בע"א 708/72 [9] נקבע, כי האסיפה הכללית רשאית להחליט ברוב רגיל בעניין השימוש ברכוש המשותף ובכלל זה בעניין חניית רכב. אכן בכוחו של הנתבע להעביר החלטה זו ברוב רגיל ובכפוף לה ניתן יהיה להשתמש בחלק זה של החצר לחנייה. גם אם יועדה החצר לגינה, שינוי התקנון אפשרי ברוב של 3/2וכוחו של הנתבע מאפשר גם זאת. אולם, החלטה כזאת משמעותה שימוש על ידי כל דיירי הבניין, שכן השכרת החניות על ידי הנתבע מהווה עשיית שימוש ייחודי בהן והוצאתן מהרכוש המשותף. לפעולה זו נדרשת הסכמת כל בעלי הדירות. הסכמה כזאת לא נתקבלה. אשר על כן, לא נותר לי אלא לחזור על החלטתו של כבוד השופט שמעוני ולקבוע, כי על פי ההחלטה באסיפה הכללית, ניתן להשתמש בחניות לצרכיהם של דיירי הבית בלבד, אך אין להשכיר מקומות חנייה או להצמידם לדירה מסוימת. אשר על כן, אני מורה על ביטול ההחלטה ת/ 5בתוקף הסמכות הנתונה לבית המשפט (סמכות המפקח) על פי סעיף 71ג(ד) לחוק המקרקעין. מוצא בזה צו, המורה לנתבע להחזיר את המצב במרתף לקדמותו בהתאם לתשריט ה/ 2(ת/2), כאשר חדר ההסקה המופיע בתשריט אינו בכלל הרכוש המשותף, וכאשר הצו מתייחס להפרדת הפרוזדור מדירות הנתבע ואינו מחייב את הנתבע ביחס למחיצות או למבנה הפנימי של דירותיו שבמרתף. כדי להסיר ספק, דלת הפלדה תוסר. הצו יבוצע תוך 90ימים. אשר לחניות - כפי שנקבע לעיל, יותר השימוש לכל דיירי הבניין בשתי החניות, הצפונות והדרומות, ולא ניתן יהיה להשכירן. הנתבע ישלם לתובעים הוצאות משפט לרבות אגרת בית-משפט כפי ששולמה, וכן שכ"ט עו"ד בסך 000, 20ש"ח + מע"מ.מרתףבתים משותפיםרפואה