סגירת מרפסת ללא היתר בתל אביב

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סגירת מרפסת ללא היתר בתל אביב: 1. המבקשת הגישה נגד המשיב מס' 1, שהוא הבעלים של הנכס, ונגד המשיבה מס' 2, שהיא המחזיקה של הנכס, בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה מכח הוראות סעיף 212(5) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן החוק), המתיחסת לשני מבנים שהוקמו ללא היתר, ברחוב כיכר הבימה 4 בתל אביב. האחד, סגירת מרפסת בחזית המזרחית של הבניין (להלן: המרפסת) והשני, סגירת מרפסת בחזית הצפונית של הבנין, (להלן - המרפסת הצפונית). הכל כמתואר בבקשה ותרשים המצורף לה. מאחר ובמהלך הדיון בתיק, נהרסה המרפסת הצפונית, חזרה בה ב"כ המבקשת מהבקשה לצו הריסה לגביה, והחלטתי זו תתייחס איפא למרפסת בלבד. שני המשיבים התנגדו למתן צו ההריסה, ולטענות פרקליטיהם המלומדים של המשיבים, לא הוכחו, ולו לכאורה, יסודות האמור בסעיף 212, לא קמה עילה למתן צו הריסה ונטען אף להשתק פלוגתא. נראה לי כי הדין הוא עם המשיבים. 2. סעיף 212(5) לחוק קובע לאמור: "נעברה עבירה בבניין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם, היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה: ... .1 ... .2 ... .3 ... .4 (5) מי שביצע את העבירה מת, או איננו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית". אלה הם, איפוא היסודות שיש להוכיחם על מנת לבוא במסגרת סעיף 212(5) הנ"ל: (א) נעברה עבירה בבניין לפי פרק י"א לחוק; (ב) אילו הורשע האדם בעבירה, היה בית-המשפט רשאי לצוות על מתן צו הריסה כאמור בסעיף 205 לחוק; (ג) מי שביצע את העבירה אינו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית. 3. הליך לפי סעיף 212 לחוק אינו אמנם הליך פלילי. ברם, מידת ההוכחה להוכיח שנתמלאו יסודות האמור בסעיף המוטלת על המבקש סעד על פיו, אינה נופלת ממידת ההוכחה המוטלת על התביעה בבואה להוכיח עבירה לפי פרק י"א לחוק; למסקנה זו הגעתי הן מנוסחו של סעיף 212 והן מאופיו של הסעיף. 4. הוראות סעיף 212 לחוק הינן יוצאות דופן ומרחיקות לכת ביותר במסגרת הדין. ניתן להטיל על-פיהן צו אשר אדם עשוי להפגע פגיעה קשה מתוצאותיו מבלי שהועמד לדין בעבירה, בעוד שאילו היה עומד לדין - שכן הרשעה בו היתה מביאה להטלת הצו - יכול היה לעורר טענות המשמשות מחסום והגנה מלאה כלפי העמדתו לדין, שהוא ההסדר החוקתי הנורמטיבי והרגיל. לפיכך, אין הדעת נותנת כי במקרה יוצא דופן זה, אפילו אין סופו בהרשעה, תיפול מידת ההוכחה המוטלת על התביעה מעבירה רגילה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי ברישא לסעיף 212 לחוק ("נעשתה עירה...") (ראה לענין זה גם ע"פ (ב"ש) 85/78). למעלה מן הצורך עוד אומר, כי אין לעשות שימוש בהליך עפ"י סעיף 212 כל עוד ניתן להעמיד אדם לדין עפ"י הוראות פרק י"א. 5. מטעם התביעה העיד העד מר יחיאל שבח, שסיפר שב- 2.7.86 ביקר במקום וראה את סגירת המרפסת, כמופיע בתרשים ת/1, וכי אין כל רשיון לכך. ברם, בחקירתו הנגדית השיב העד כי אינו יכול לדעת, ולא בדק, אם הכיסוי בקונסטרוקציה חדש אם ישן הוא ולמעשה איננו יודע מתי הוקם המבנה. המהנדס סמיונוב, אשר הובא לחקירה לבקשת המשיבים, העיד אף הוא כי אינו יודע כמה זמן קיים המבנה עם הסגירות. הוא איננו זוכר כמה זמן נמצאת המרפסת כפי שהיא כיום והוא אף לא ניסה לברר על-ידי מי הוקם המבנה ואם ניסו לנקוט בהליכים נגד מישהו קודם לכן. העד גם לא יכול היה לאמר אם אמנם הוגשו הליכים נגד מי שהקים אותו מבנה אם לאו. מה שהוכח לי מעדויות אלה באופן פוזיטיבי הוא, כי בשנת 1986 כבר היו המבנים בשטח. ברם, מעדותו של מר יוסף קרייתי, מנהלה של המשיבה מס' 2, עולה כי בשנת 1978 משקבל לניהולו את המשיבה מס. 2 שיפץ את המבנה וביצע במרפסת את העבודות להן נטען בבקשה. הוא עשה זאת בסוף שנת 1978, תחילת שנת 1979. עבודות בניה אלה טעונות היתר - ולגביהן אין היתר כזה והן בוצעו בתקופה העולה על תקופת ההתיישנות, אלה הם היסודות (א) ו-(ג) לסעיף 512(5) כפי שציינתי לעיל אך בכך לא סגי. 6. כפי שהוכח לי, קדמה להתדיינות זו התדיינות בתיק פלילי של בית-משפט זה מספר 246/78, על-פיו הובא לדין מר יוסף קרייתי כמי שבנה מבנה, המתואר באותו כתב אישום (להלן - כתב האישום). בהכרעת הדין שניתנה בתיק האמור זוכה אותו יוסף קרייתי. כבר בעת הדיון המקדמי בבקשה נשוא תיק זה, העלו המשיבים הטענה, כי קיים השתק פלוגתא, הנובע מממצאו של בית-המשפט בתיק ההוא. לא קיבלתי הטענה, משום שבאותו שלב לא יכולתי לקבוע כי קיימת זהות בין שני מעשים, באשר מצאתי שוני בתאור המבנה שבכתב האישום וכאן. אולם, לאחר ששמעתי הראיות בבקשה דנן, אני קובעת כי המבנה נשוא כתב האישום זהה למבנה נשוא תיק זה. הדברים עולים מעדותם של המהנדס סמיונוב ושל מר שבח, שהסבירו כי ההפרש באורך, לאמר: ההבדל שבין 9.70מ' המצויין באישום הפלילי לבין 10.50 מ' המצויין בתיק זה, נובע מנקודת מדידה שונה. קבלתי לענין זה גם את עדותו של מר יוסף קרייתי, שלא נסתרה. 7. בדונו בבקשה עפ"י סעיף 212, שומה על בית-המשפט היושב לדין, לבדוק בראש ובראשונה אם היה מרשיע את מי שניתן היה להביאו לדין במסגרת הרגילה של ההליכים אילו הובא כך. רק אם תהא תשובתו חיובית, רשאי הוא לקבל מתן צו הריסה בלא הרשעה. זיכוי של נאשם בעבירה בבניין משמיט את היסוד לדיון בבקשה עפ"י סעיף 212 לגבי אותה עבירה, באשר בית-המשפט אשר בפניו הובא נאשם לדין, נתן כבר את דעתו שהאדם לא יורשע. לפיכך, זיכויו של יוסף קרייתי בכתב האישום פועל אף כאן בעניינם של המשיבים, ומשמיט את היסוד מהבקשה. הנה כי כן, פסק-הדין של הזיכוי בתיק 246/78, המתייחס למעשה הזהה, מוכיח כי לא נעברה עבירה בבניין לפי פרק י"א לחוק, ועל כן גם לא יכול היה אדם להיות מורשע כדי שבית-המשפט יתן צו הריסה בעקבות ההרשעה. בכך לא הוכחו לי היסודות העיקריים הדרושים להוכחת סעיף 212. 8. לאור תוצאתי האמורה, אין לי לדון ביתר טענותיהם המלומדות של ב"כ המשיבים, אך למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה אף לשאר טענותיהם, באשר נראה לי כי ניתן לדחות את הבקשה אף מטעמם. 9. אפילו הוכחו לי יסודותיו של סעיף 212(5) לא הייתי עושה שימוש בשיקול דעת למתן צו ההריסה. כבר פסקתי לא אחת, כי לבית-המשפט מסור שיקול דעת ההולך וגדל ככל שחולף המועד מאז ביצוע העבירה. כך, למשל, הגביל המחוקק בשתיים את העילות לביטול צו הריסה מינהלי, אשר זה מוצא כאשר הבניה עדיין לא הסתיימה (סעיף 238א(ח) לחוק); כאשר הורשע אדם על עבירה ובתחילת ההליכים טרם הסתיימה הבניה או שנסתיימה תוך ששה חודשים שלפני תחילת ההליכים נקבע מתן צו הריסה כחובה, למעט במקרים יוצאי דופן. (סעיף 206 לחוק); כאשר הורשע אדם בביצוע עבירה בכל מקרה אחר, הותיר המחוקק שקול דעת (סעיף 205). במרבית מקרים אלה, די בקיום הבניה הבלתי חוקית כדי שינתן הצו ונטל השכנוע שלא להעניקו מוטלת על הנאשם. הליך עפ"י סעיף 212 חורג מעקרונות משפט רגילים ועל כן, בהיותו יוצא דופן, דרוש שכנוע והסבר מדוע יחרוג בית-המשפט מההסדר הנורמטיבי הרגיל ויעשה שימוש בשיקול דעתו. לא די בקיומה של הבנייה הבלתי חוקית בלבד כטעם למתן הצו, הנטל למתן הצו רובץ איפוא על מבקשו. נטל זה לא הוכח. בסיכומיה טענה המבקשת כי הצו מתבקש כתוצאה מדאגתו של ראש העיר לחזות פניה. טעם זה, אמנם טעם הוא, אך תשתית עובדתית לטעון זה לא הוכחה ולא הונחה. לפיכך, גם מטעם זה הייתי דוחה את הבקשה. 10. מקובלת אף עלי, בכל הכבוד, טענתו של עו"ד מקוב, ב"כ המשיבה מס' 2, בכל הנוגע להשתק פלוגתא, לאמור: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני חרף אי הזהות בין העילות שבשתי התביעות. (ע"א 199/82, 200בעמ' 231); כלל זה יפה אף לענין המשפט הפלילי (ע"פ 62/60). יש לזכור, כי בנושא זה אין בודקים אם צדק השופט שנתן את פסק הדין הראשון אם לאו; שכן מעשה בית-דין מכוון דווקא למנוע התדיינות נוספת לגבי הפלוגתא שהוכרעה וממצא שנובע כאמור, מחייב את הצדדים (ע"א 199/82, 200הנ"ל וע"פ 62/60 הנ"ל). ולענייננו: הזיכוי במשפט הראשון משמעו כי פעולות הבניה נעשו כדין והוא משתיק את בעלי הדין מלהתדיין לגבי קביעה זו במשפט זה. אשר על כן אני דוחה את הבקשה. סגירת מרפסתמרפסתתל אביב