סמכות ייחודית בית הדין השרעי

הוראת סימן 52 לדבר המלך במועצה הקובעת בזו הלשון: "לבתי דין המוסלמים הדתיים יהא שיפוט ייחודי בענין המעמד האישי של מוסלמים שהם נתינים ישראליים, או נכרים שהנם כפופים בענינים כאלה, לפי חוק נתינותם, לשיפוטם של בתי הדין המוסלמים, בהתאם לחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים מיום 25 באוקטובר, 1933, הג'רייה, כפי שתוקן ע"י כל פקודה או תקנות. כמו כן יהא להם, בכפיפות להוראות כל פקודה או הצו מיום 20 בדצמבר, 1921, המכונן מועצה עליונה לענינים המוסלמים הדתיים או כל צווים המתקנים אותו, שיפוט ייחודי בענינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי." על פי לשון הוראה זו, לבית הדין השרעי מסורה סמכות השיפוט הייחודית בעניינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין שרעי. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סמכות ייחודית בית הדין השרעי: מבוא דברים 1.         לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דין מיום 3/5/04 שניתן בבית משפט השלום בחיפה (כב' השופט מ. רניאל), בתיקים אזרחיים מאוחדים 29/92, 5871/91 ו- 22231/92 . במסגרת פסק הדין ניתן צו מניעה -  לבקשת המשיב  1, ועד הנאמנים על הווקף המוסלמי בחיפה (להלן גם - "ועד הנאמנים"), שמונה מכוח סעיף 29ב' לחוק נכסי נפקדים, תש"י -1950 (להלן - "חוק נכסי נפקדים") - האוסר על המערער, הקדש ווקף אל אסתקלאל ואלג'ורני חיפה (להלן גם "ווקף אלאסתקלאל") ויתר המשיבים ו/או מי מטעמם, להיכנס למשרדים הקיימים בחצר מסגד אלג'רינה (מסגד אל כביר) שברח' פל-ים בחיפה ללא רשות מפורשת של ועד הנאמנים וכן האוסר על המשיבים ו/או מי מטעמם להפריע לועד הנאמנים בניהול הבלעדי של המשרדים ובחזקה שלו במסגד. הערעור הוגש גם על החלטת הביניים מיום 28.8.03, שבה החליט השופט רניאל לדחות את טענת המערער לסמכותו הייחודית של בית הדין השרעי לדון בתביעה.      העובדות שאינן שנויות במחלוקת והשתלשלות העניינים 2.       המסגד והמשרדים שבחצריו נמצאים על מקרקעין אשר היו רשומים לפני קום המדינה בבעלות "מסג'ד אלכביר" (המכונה גם מסגד אלג'רינה) כגוש שומא 10840 חלקה 7 (להלן -"הנכס" או "המסגד" ).   3.         המסגד היה במשך תקופה ארוכה בבחינת נכס המוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן -"האפוטרופוס") לפי חוק נכסי נפקדים, התש"י -1950 (להלן - "חוק נכסי נפקדים") וזאת עד ליום 20.1.1971.  הנכס נרשם ביום 29.1.67 בבעלות רשות הפיתוח. ביום 20.1.1971 ניתן אישור של האפוטרופוס כי הנכס אינו נפקד. ביום 15.7.1975 הועבר רישום הבעלות בנכס בספרי רישום המקרקעין משמה של רשות הפיתוח, שפעלה בשם האפוטרופוס, ל"מסגד אלכביר". ברישום שנעשה בנסח הרישום ההיסטורי  צויין ש"מהות הפעולה" היא "החזרת רישום".   4.         אין מחלוקת כי החל משנת 1965 מחזיק ועד הנאמנים במסגד ובמשרדים ומנהל אותם ושבשנים 1978, 1991 ו-1993 אף ביצע בנכס תיקונים ושיפוצים.  5.         תחילתו של הסכסוך, נשוא הערעור, בתביעה שהגיש ועד הנאמנים לבית המשפט השלום בעכו בשנת 1991 למתן צו מניעה קבוע האוסר על המערער ומי מטעמו לתפוס חזקה במשרדים. בכתב התביעה נטען כי עמותת אלזהרה האיסלמית בחיפה - המשיבה 3 - ביקשה  מועד הנאמנים להרשות לה להשתמש בחדר אחד מהמשרדים, אך ועד הנאמנים השיב בשלילה. בתגובה, פרצו אנשי העמותה לאחד מחדרי המשרדים. הם סולקו ממנו בעזרת המשטרה. בהמשך, תוקן כתב התביעה והוגש לבית המשפט השלום בחיפה. ועד הנאמנים טען שמכוח סעיף 29ב' לחוק נכסי נפקדים, הוא הבעלים, בעל זכות החזקה הבלעדית והמנהל של נכסי הווקף המוסלמי בחיפה, שבכללם מצוי הנכס וכי במהלך השנים השקיע כספים רבים באחזקתו. לפיכך, אין למערער ולא למשיבים 2-4 זכויות כלשהן בנכס. מנגד, המערער, ווקף אלאסתקלאל, הגיש לבית המשפט קמא תביעה להורות על סילוק ידו של ועד הנאמנים מהנכס ולחייבו לשלם לו דמי שכירות. המערער טען, כי הוא הקדש של המסגד, שנוצר על ידי בית הדין השרעי ומיוצג על ידי מותוולים שמינה אותם בית הדין השרעי ואשר הם המוסמכים לנהל ולהחזיק את המסגד והמשרדים שבחצרו .    6.         התביעות אוחדו ונדונו תחילה בפני כב' השופט ע. רנד. בפסק דינו מיום 18.8.97 קבע השופט רנד כי החזקה והניהול הבלעדיים של המסגד והנכסים המצויים בתחומו, כולל המשרדים, מסורים לועד הנאמנים. זאת, לדעתו, מכוח הוראות סעיפים 29א', 29ב' ו- 29ג'  לחוק נכסי נפקדים. עם זאת, השופט רנד לא קבע כי הבעלות בנכס נתונה לועד הנאמנים וסבר, כי טענת ועד הנאמנים להיותו דייר מוגן בנכס היא פליטת קולמוס. פסק דין זה בוטל בעקבות ערעור שהגיש המערער לבית המשפט המחוזי והתיק הוחזר, בהסכמת הצדדים, לבית המשפט קמא על מנת שיכריע מחדש בסכסוך "לאור טענותיהם המעודכנות של בעלי הדין. וכן כל טענה אחרת או נוספת או שונה כפי שימצאו לנכון". לפני בית המשפט קמא לא הוברר באיזה טענות מעודכנות מדובר ולפיכך הוא נדרש לדון ולהכריע שוב בשאלה למי מהצדדים הזכות לניהול ולהחזקה בלעדית בנכס. 7.         בשלב זה, הצדדים העלו לפני בית משפט קמא, לראשונה, טענת חוסר סמכות עניינית. לטענת ועד הנאמנים מדובר בסכסוך שקשור למקום "קדוש" וסכסוך כזה אינו נתון לסמכות בית המשפט אלא לשר הדתות לפי סימן 2 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924. לעומתו, טען המערער כי הסמכות היא לבית הדין השרעי לפי סימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ -ישראל, 1922 עד 1947 (להלן- דבר המלך במועצה).   8.         בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 28.8.03, דחה טענות את הצדדים לחוסר סמכות עניינית. השופט קמא קבע, בהסתמכו על פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728, כי מכיוון שתביעת ועד הנאמנים הוגשה כאשר היתה עדיין פלישה טרייה למשרדים והבקשה היתה להגן על החזקה הממשית של מי שמחזיק במקום לפני הפלישה, סמכות זו של בית המשפט בפניו הוגשה התביעה אינה נשללת על ידי סימן 2 לדבר המלך במועצה על ארץ- ישראל (המקומות הקדושים), 1924. השופט קמא הוסיף וקבע כי לא הוצגו בפניו ראיות עליהן ניתן לבסס את המסקנה כי "המשרדים" מהווים בענייננו "מקום קדוש" ולכן יש להמשיך בדיון על בסיס ההנחה שאינה סותרת את סמכות בית המשפט השלום שבו התנהל הדיון עד מועד העלאת הטענה לחוסר סמכות עניינית. השופט קמא נתן לצדדים הזדמנות להגיש בהמשך ההליך ראיות נוספות בשאלת היחס בין המשרדים למסגד אך ראיות כאלה לא הוגשו והחלטתו בעניין הסמכות העניינית נותרה על כנה. 9.         אשר לפסק דינו של השופט רנד, קבע השופט קמא כי פסק דין זה שריר וקיים לגבי הטענות שעמדו בפניו ואין מקום לשנות מהקביעות העובדתיות של בית המשפט ששמע את העדים והכריע לגביהם אלא אם יש לכך צידוק רב. השופט קמא אימץ את קביעתו של השופט רנד לפיה הנכס נשוא הערעור "לא היה מוקדש כאמור" במובן סעיף 29א(א) לחוק נכסי נפקדים ולכן קבע כי האפוטרופוס היה רשאי להעביר את הבעלות בו לועד הנאמנים. ואולם בענייננו, קבע השופט קמא בניגוד למה שקבע השופט רנד, האפוטרופוס לא נהג לפי הרשות שניתנה לו וחלף זאת העברת הנכס נרשמה מרשות הפיתוח ל"מסגד אלכביר" ע"י בא כוחו מר סוהיל שוקרי. מכך הסיק השופט קמא כי הרישום של הנכס הוחזר לבית הדין השרעי שהיה מיוצג לצורך החזרת הרישום (חתימה על שטר ההעברה ושאר המסמכים הדרושים) על ידי מר סוהיל שוקרי לפי צו של בית הדין השרעי בחיפה מיום 22.5.75. בכך, קבע השופט קמא, נוצר הקדש מטעם בית הדין השרעי על המסגד. הקדש זה, הוסיף, נמצא בפיקוחו של בית הדין השרעי שלו הסמכות לקבוע הוראות בדבר ניהולו. השופט קמא הסיק מחומר הראיות כי לבית הדין השרעי נתונה הן הבעלות והן סמכות הניהול של המסגד ומה שבתוכו. בתוקף סמכותו, הוסיף השופט קמא, החליט בית הדין השרעי ביום 8.2.81 למנות ארבעה "מתוולים" על המסגד ונכסי הווקף שלו בחיפה, אשר יחליטו פה אחד או ברוב קולות, ובמקרה של קולות שקולים יחליט בית הדין השרעי. 10.        אשר למעמדו של ועד הנאמנים בנכס, השופט קמא קבע כי בסיס החזקת ועד הנאמנים בנכס וההשקעות בו אינו ברור, ואולם, מחזקה של 16 שנים ללא ערעור (וכאן נציין כי הנכון הוא 26 שנות חזקה ללא ערעור) ומהשקעות בנכס, ניתן להסיק לכל הפחות, דיירות מוגנת אם לא בעלות שנוצרה בדרך של אי ערעור. בהמשך הוסיף שאף שועד הנאמנים אינו בעלים, דין תביעתו להתקבל שכן הוא מחזיק במקרקעין לפי סעיף 15 לחוק המקרקעין  וזכותו למנוע הפרעה להחזקתו לפי סעיף 17 לחוק. לכן ועד הנאמנים זכאי להגנה של צו מניעה על החזקתו. 11.        השופט קמא דחה טענת המערער לפיה החזקת ועד הנאמנים בנכס היתה מכוח היות חלק מחבריו גם מותוולים על המסגד. זאת, קבע, לאור ההפרדה העולה מחומר הראיות בין שני גופים אלה. השופט קמא פסק עוד, כי ההחלטה על סילוק ועד הנאמנים מהמשרדים לא נתקבלה כדין מששניים מ"המותוולים" שנתמנו נפטרו (כך שנותרו רק שניים) ולא הוצגה החלטה של בית הדין השרעי הקובעת כי על ועד הנאמנים לפנות את המשרדים וכי יש להגיש נגדו תביעה. מכאן, הסיק השופט קמא כי התביעה שכנגד שהגיש המערער נגד ועד הנאמנים לפנות את המשרדים ולתשלום דמי שכירות הוגשה שלא כדין וכי מכל מקום המערער לא הוכיח את מעמדו של ועד הנאמנים בנכס ואת מקור חיובו בדמי שכירות לאור ההשקעות שהשקיע בנכס.   12.        על פסק דינו של בית המשפט קמא הגיש ווקף אלאסתקלאל את הערעור שלפנינו. וועד הנאמנים הגיש ערעור שכנגד בו ביקש לשנות אך את קביעת בית המשפט קמא לפיה לבית הדין השרעי נתונה הן הבעלות והן סמכות הניהול של המסגד ומה שבתוכו. בעקבות החלטת בית משפט זה מיום 19.4.05 הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו בהליך והגיש את עמדתו בשאלות העקרוניות המתעוררות בתיק דנן לאחר שהצעתו לפשרה בין הצדדים לא התקבלה. תמצית טענות הצדדים בערעור: 13.        המערער חזר על טענתו לחוסר סמכות עניינית וביקש לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהעביר את הדיון במחלוקת לבית הדין השרעי. לחילופין ולגופו של עניין טען כי האפוטרופוס לא העביר את הנכס לבעלותו של ועד הנאמנים לפי הרשות שניתנה לו בסעיף 29א' לחוק נכסי נפקדים, ולכן אין לועד הנאמנים מעמד כלשהו בנכס - לא כמנהל של הווקף, לא כבעלים ולא כמחזיק כדין. לטענת המערער, עם החזרת הרישום של הבעלות בנכס מרשות הפיתוח למסגד אלכביר, חזר ההקדש לבעלות בית הדין השרעי אשר בהתאם לסימן 52 לדבר המלך במועצה לו הסמכות הבלעדית לקבוע את אופן ניהולו ואת מיהות הגוף שינהל אותו ויחזיק במשרדיו. קביעת השופט קמא לפיה ועד הנאמנים רכש מעמד של דייר מוגן בנכס בטעות יסודה. אין ראיות כלשהן לכך, ועד הנאמנים לא עתר לסעד זה בכתב תביעתו המתוקן ולא בסיכומיו בפני בית המשפט קמא ומכל מקום ועד הנאמנים ביקש מבית המשפט קמא לאמץ את ממצאיו של השופט רנד שלפיהם ועד הנאמנים לא רכש  מעמד של דייר מוגן.     14.        לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, עסקינן בהקדש שכונן בידי בית הדין השרעי עוד בתקופת המנדט הבריטי ואשר הוקנה לאפוטרופוס עם חקיקת חוק נכסי נפקדים. לעמדתו, עם הקנייתו לאפוטרופוס, חדל הנכס מלהיות נכס הקדש כפי שנקבע בסעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים. היועץ המשפטי לממשלה מסכים לקביעת בית המשפט קמא לפיה האפוטרופוס לא שיחרר את הנכס לבעלות ועד הנאמנים לפי סעיף 29א' לחוק נכסי נפקדים חרף סמכותו לעשות כן. עם החזרת הרישום למסגד אלכביר, מוסיף היועץ המשפטי לממשלה, הנכס הועבר בשנית לבעלות ההקדש ובכך חזר הנכס והיה לנכס הקדש וחזרה סמכות בית הדין השרעי בהתאם לסימן 52 לדבר המלך במועצה. היועץ המשפטי לממשלה לא הביע את עמדתו באשר למעמדו של ועד הנאמנים בנכס ואשר לקביעת בית המשפט קמא כי בעובדות שהוכחו הוקנה לועד הנאמנים מעמד של דייר מוגן בנכס, בהיותה שאלה עובדתית.   15.        ועד הנאמנים (המשיב 1), בהתייחסו לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, טען כי הנכס נותר נכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס וש"מסגד אל כביר"- אליו הועבר רישום הנכס מרשות הפיתוח - בהיותו הקדש אמיתי ודתי, היה בהחזקתו ובניהולו של ועד הנאמנים מתאריך 27.8.67 עד עתה. אופיו של הנכס לא השתנה ונותר ווקף דתי כל העת. הרישום המוטעה (ע"ש רשות הפיתוח) לא ביטל את היותו נכס מוקנה השולל סמכות בית הדין השרעי, ותיקון הרישום (פעולת החזרת הרישום) לא העניק לבית הדין השרעי סמכות לגבי ניהול המסגד. דיון והכרעה 16.        לעמדתנו יש לדחות את הערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא למעט בקביעה אחת, והיא שועד הנאמנים הוא דייר מוגן בנכס, והנמקתנו להלן: טענת הסמכות העניינית 17.        יש לדחות את הערעור על החלטת השופט קמא בשאלת הסמכות העניינית הן מנימוקיו והן לאור הוראת סימן 52 לדבר המלך במועצה הקובעת בזו הלשון: "לבתי דין המוסלמים הדתיים יהא שיפוט ייחודי בענין המעמד האישי של מוסלמים שהם נתינים ישראליים, או נכרים שהנם כפופים בענינים כאלה, לפי חוק נתינותם, לשיפוטם של בתי הדין המוסלמים, בהתאם לחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים מיום 25 באוקטובר, 1933, הג'רייה, כפי שתוקן ע"י כל פקודה או תקנות. כמו כן יהא להם, בכפיפות להוראות כל פקודה או הצו מיום 20 בדצמבר, 1921, המכונן מועצה עליונה לענינים המוסלמים הדתיים או כל צווים המתקנים אותו, שיפוט ייחודי בענינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי." על פי לשון הוראה זו, לבית הדין השרעי מסורה סמכות השיפוט הייחודית בעניינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין שרעי. ואולם, בענייננו, המחלוקת נשואת התביעות ההדדיות שהוגשו בפני בית המשפט קמא הנה למעשה בשאלת זכות החזקה בנכסים והסמכות לדון ולהכריע בה נתונה לבית הדין האזרחי. זאת, לאור הוראת סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) הקובעת כדלקמן : "משפטים בדבר זכות קנין או זכות חזקה בנכסי מקרקעין יהיו נידונים על ידי בית משפט אזרחי 5.         כל משפט או מו"מ אחר בנוגע לזכות הקנין או לזכות החזקה במקרקעין יוחלט ע"י בית משפט אזרחי אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא וקף." לשון הוראה זו מתייחסת במפורש ל"זכות הקניין או זכות החזקה", אשר אלה יידונו בבית משפט אזרחי. כך גם עמדתו של המלומד מ. דוכן: "בענייני בעלות או החזקה (פוססיה) בנוגע לנכסי דלא ניידי השיפוט המקיף נמסר לבית המשפט לקרקעות, אפילו אם באה מאיזה צד שהוא טענה שהקרקע היא הקדש. מתוך כך אנו למדים, שמיום פרסום הפקודה הנ"ל אין תוקף לפסק דין שניתן על ידי בית דין דתי בענין הנוגע לבעלות או החזקה על מקרקעין". (מ. דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, מהדורה שניה, מורחבת ומתוקנת, תשי"ג). לגופו של עניין; 18.        אשר למהות הנכס, מסכימים אנו כי אכן מדובר ב"הקדש" שכונן בידי בית הדין השרעי עוד בתקופת המנדט הבריטי. על כך ניתן ללמוד מהעובדות המפורטות בכתב עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הנוגעות לרישומי הנכס בעבר, מהות הנכס ומיהות הגוף שניהל אותו עובר להחזקת ועד הנאמנים בנכס שהתחילה בשנת 1965. המדובר בעובדות אשר הצדדים לא חלקו עליהן בהשלמות הטיעון שהגישו בהתייחס לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה ומעוגנות במסמכים אשר שימשו את היועץ המשפטי לממשלה להכין את חוות דעתו בתיק דנן. כעולה מכתב עמדתו של בא-כוחו  של היועץ המשפטי לממשלה, בתקופת המנדט הבריטי, הנכס, כנכסי הקדש רבים, נוהל בידי המועצה המוסלמית העליונה אשר הוקמה בידי השלטון הבריטי על פי פקודת המועצה המוסלמית הדתית העליונה משנת 1921 (להלן-הפקודה). למועצה עברה גם הסמכות להשגיח על בתי הדין הדתיים והנהלת ההקדשות של המוסלמים (מ. דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, מהדורה שניה, מורחבת ומתוקנת, תשי"ג בעמ' 72). כפי שמסביר בא-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, סמכותו של בית הדין השרעי, על פי סימן 52 לדבר המלך במועצה כפופה להוראות הפקודה המקימה את המועצה המוסלמית העליונה אשר הוסמכה לנהל ולפקח על ההקדשות. הצו מיום 20.12.1921 הוחלף בתקנות ההגנה שהותקנו בשנת 1937 ואשר, בין היתר, העבירו את סמכויות המועצה המוסלמית העליונה לניהול ההקדשות של המוסלמים לועדה שמונתה בידי הנציב העליון. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי לאחר קום המדינה הפכו כל נכסי הווקף המוסלמי בארץ לנכסי נפקדים וסמכות הניהול הועברה, איפוא, מכוח חוק נכסי נפקדים אל האפוטרופוס לנכסי נפקדים. בתיקון חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) (שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם), התשכ"ה-1964, הועברו למעשה סמכויות "הועדה הממונה" לגבי ניהול ההקדשות המוסלמיים לממשלה; כפי שקבע השופט קמא בהחלטתו מיום 28.8.03 בשאלת הסמכות העניינית, תיקון מס' 3 לחוק נכסי נפקדים קבע הסדר המחליף את תקנות ההגנה משנת 1937 ולמעשה מבטל אותן הן מכללא והן לאור הוראת סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 הקובעת כי המשפט שהיה ערב הקמת המדינה יישאר בתוקפו ככל שאין בו סתירה לחוקי המדינה. יחד עם זאת, ההסדר המחליף שנקבע בתיקון מס' 3 לחוק נכסי נפקדים, לא ביטל את סמכותו הייחודית של בית הדין השרעי ליצור וקף ולנהל את נכסי הווקף המוסלמי מכוח סימן 52 לדבר המלך במועצה. לאור הוראותיו הברורות של תיקון מס' 3 לחוק נכסי נפקדים, ועם ביטולו של הצו המקורי משנת 1921, מתבקשת המסקנה שלפיה חוק נכסי נפקדים חל על נכסי הווקף שהינם נכסי נפקדים ואשר לא שוחררו לבעלות הקודמת להקנייה. ניהולם של נכסי ווקף שלא הועברו לבעלותו של ועד הנאמנים (בהתאם להוראות סעיפים 29א' ו- 29ב' לחוק נכסי נפקדים) וכן יצירת נכסי הקדש מוסלמיים לאחר קום המדינה וניהולם, הנם בסמכותו הייחודית של בית הדין השרעי, וזאת מכוח סימן 52 לדבר המלך. במקרה דנן, עם חקיקת חוק נכסי נפקדים, הנכס הוקנה לאפוטרופוס, כשאר נכסי הווקף המוסלמיים במדינה. בהתאם להוראת סעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים, שנחקק במסגרת תיקון מס' 3 לחוק, הנכס עבר לאפוטרופוס כשהוא חופשי מכל סייג, התנאה או הגבלה על פי כל דין. כתוצאה מכך, נשללו מהנכס תכונותיו כהקדש, ובעקבות זאת, עם נטילת אופיו כהקדש, נשללת מאליה גם סמכות בית הדין השרעי לדון בניהולו הפנימי או להתערב בו (ר' בג"ץ 6452/96 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בית הדין השרעי לערעורים, נה(4) 363 ודברי ההסבר להצעת חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3)(שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם), תשכ"ה-1964). צדק בית המשפט בקובעו כי האפוטרופוס לנכסי נפקדים לא שיחרר את הנכס לבעלות ועד הנאמנים לפי הרשות שניתנה לו בהוראת סעיף 29א' לחוק נכסי נפקדים. האפוטרופוס כאמור אישר, בינואר 1971, כי הנכס לא היה נכס נפקד (מוצג נ/7 בתיק דלמטה) ומכוח סעיף 18 לחוק נכסי נפקדים, החזיר את הרישום של הנכס למסגד אל-כביר כפי שהיה לפני הקנית הבעלות בו לאפוטרופוס עם חקיקת חוק נכסי נפקדים. הנכס לא הועבר לבעלות ועד הנאמנים במובן הוראות סעיפים 29א' ו- 29ב' לחוק נכסי נפקדים. בהוראת סעיף 29ב' נקבע במפורש כי ועדי הנאמנים ינהלו את נכסי ההקדש שבתחום הרשות ששוחררו ושהועברו להם לפי סעיף 29א'. מלשון הוראה זו יש להסיק כי נכס הקדש שלא הועבר לבעלותו של ועד הנאמנים לא ינוהל בידיו, חרף העובדה שהוקנה לאפוטרופוס עם חקיקת חוק נכסי נפקדים. משלא הועבר הנכס לבעלות ועד הנאמנים והרישום הוחזר למסגד אל- כביר, מתחייבת המסקנה כי לבית הדין השרעי הסמכות הייחודית לנהל את הנכס כנכס הקדש על פי סימן 52 לדבר המלך במועצה. מסקנה זו מעוגנת בלשון הוראות חוק נכסי נפקדים ובראיות שהוגשו. על פי הראיות שהונחו בפני השופט קמא והמוצגים שהוגשו בפני ערכאה זו עולה כי הסמכות לבצע את ההעברה של רישום הבעלות בנכס מרשות הפיתוח למסגד אל-כביר נמסרה לבית הדין השרעי, וכך נרשמה החלקה על שם מסגד אל-כביר, לפי הוראות בית הדין השרעי (שיוצג לצורך כך על ידי מר סוהיל שוקרי) ובאישור משרד הדתות; שכן, לאחר שהוציא האפוטרופוס על נכסי הנפקדים אישור על כך כי המסגד אינו "נפקד" (שטר המכר שנערך בלשכת רישום המקרקעין בחיפה לצורך העברת הרישום של הנכס מרשות הפיתוח ל"מסגד אל כביר" (מוצג נ/9 בתיק דלמטה)  נחתם, בין היתר, בידי מר סוהיל שוקרי כבא כוח "מסגד אל כביר". מר שוקרי מונה על ידי בית הדין השרעי (בהחלטתו מיום 22.5.75- מוצג נ/8 בתיק דלמטה) להתייצב בלשכת רישום המקרקעין כנציג בית הדין והוסמך לחתום בשם "מסגד אל כביר" על שטר ההעברה ושאר המסמכים הנחוצים לצורך החזרת הרישום. ביום 30.5.1975 נשלח לרשם המקרקעין מכתב של מנהל המחלקה לענייני המוסלמים במשרד הדתות  (מוצג נ/10 בתיק דלמטה) בו התבקש רשם המקרקעין לשנות את הרישום של הנכס, לאור אישור האפוטרופוס לנכסי נפקדים כי הנכס אינו נפקד ובסיפא של המכתב נרשם כך: "כשמר סוהיל שוקרי מייצג את ביה"ד במעמד החזרת הרישום לקדמותו".    19.        על אף האמור, אנו סבורים כי החלטת השופט קמא ככל שהיא נוגעת לזכותו של ועד הנאמנים להחזיק במשרדי המסגד, בדין יסודה. נדגיש שמסקנה זו אינה סותרת לטעמנו את הקביעה כי בית הדין השרעי הוא המוסמך לנהל את הנכס כנכס הקדש מכוח סימן 52 לדבר המלך במועצה בעקבות פעולת החזרת הרישום;  אכן, לא הוברר ולא הוכח מקור החזקת ועד הנאמנים בנכס. ואולם, בהינתן מכלול העובדות והראיות שתוארו לעיל לגבי הנכס, ניתן לקבל, כי ועד הנאמנים החל להחזיק בו ולנהלו בתקופה שבה הנכס, בטרם החזרת רישום הבעלות למסגד אל-כביר, לא נוהל על ידי רשות הפיתוח שנרשמה כבעליו של הנכס מטעם האפוטרופוס בשנת 1967 או על ידי גוף אחר, וועד הנאמנים , שאין מחלוקת לגבי קיומו או חוקיות מינויו, החל לנהלו ולהחזיק בו נוכח מינויו לטפל בכל נכסי הוקף המוסלמי ובמקומות הקדושים למוסלמים בחיפה (ר' מוצג ת/3 בתיק דלמטה). שכן יש להדגיש שוב כי אישור האפוטרופוס כי הנכס אינו נפקד ניתן אך בינואר 1971 ובעקבות כך החזרת רישום הבעלות בנכס מרשות הפיתוח למסגד אלכביר נעשתה בשנת 1975, כך שרק אז "חזרה" הסמכות לבית הדין השרעי לנהל את הנכס כנכס הקדש. 20.        אין חולק איפוא כי ועד הנאמנים מחזיק במשרדים החל משנת 1965 ללא התנגדות של גורם כלשהו, לרבות בית הדין השרעי או מי מטעמו, עד שנת 1991, היינו במשך כ-26 שנים. כמו כן אין מחלוקת כי ועד הנאמנים השקיע בשיפוץ הנכס ובאחזקתו בשנים 1978, 1991 ו- 1993 כעולה בבירור מהמסמכים שהוגשו במוצג ת/10 בתיק דלמטה. משנקבע כי הנכס לא שוחרר לבעלותו של ועד הנאמנים לפי סעיף 29ב' לחוק נכסי נפקדים ולאור החזרת רישום הבעלות בנכס מרשות הפיתוח למסגד אלכביר, דהיינו החזרתו ל"ווקף", הרי החזקתו של ועד הנאמנים במשרדים אינה מכוח בעלות וגם אינה מכוח "דיירות מוגנת" בהעדר ראיות על כך. החזקת הועד בנכס משנת 1965 עד 1991 ללא עוררין אינה מקנה לו זכות של דייר מוגן או בעלות בנכס ולקביעתו זו של השופט קמא אין ביסוס כלשהו בדין. יחד עם זאת, נוכח העובדות האמורות, ועד הנאמנים הינו בבחינת "מחזיק" בנכס במובן סעיף 15 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ועל כן זכאי הוא להגנה על החזקתו מכוח הוראת סעיף 17 לחוק הקובעת בזו הלשון: "המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת. ". להגנה על החזקה במקרקעין מקום מרכזי במשפט ולא אחת עמד על כך בית המשפט העליון; ברע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן שמחון נח (1) 827 עמדה על כך כב' השופטת א' פרוקצ'יה: "החזקה היא נושא להגנת המשפט לא רק כמאפיין של זכות הבעלות אלא גם כאשר היא משקפת מצב עובדתי שאין מקורו בזכות. "...החזקה הינה עניין שבעובדה אשר המשפט מייחס לו תוצאות משפטיות בעלות משמעות" (רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי [1], בעמ' 303). טעמים שונים הביאו את המשפט למתן הגנה נרחבת על החזקה במקרקעין - בין חזקה מכוח זכות ובין חזקה בפועל שלא מכוח זכות. טעם עיקרי לכך נעוץ ברצון להגן על החזקה כאמצעי של שמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור. טעם נוסף נעוץ בחשיבות שבהגנה על רצף השימוש בקרקע והמשכיותו (פרופ' י' ויסמן "החזקה" [11], בעמ' 38). חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 מסדיר את הגנת המשפט על החזקה במקרקעין בפורסו את ההגנה על המחזיק בין שהוא בעלים בין שהוא זכאי לחזקה שלא בתורת בעלים ובין שהוא מחזיק בקרקע בפועל שלא מכוח זכות כלל". (שם, בעמ' 836). מהראיות שהונחו בפני השופט קמא הוכח כי בשנת 1975 הוחזר הנכס לבעלות מסגד אל כביר ובכך הוחזרה סמכות הפיקוח והניהול של הנכס, בהיותו הקדש, לידי בית הדין השרעי, הא ותו לא. מכך, ובהעדר ראיות נוספות, לא ניתן להסיק כי המערער או מי מטעם בית הדין השרעי, הוא זה שזכאי "להחזיק" במשרדים במקום ועד הנאמנים והמערער לא הוכיח כי ועד הנאמנים מחזיק במשרדים שלא כדין.  21.        נוסיף לעניין הקביעה של בית משפט קמא, כי המערער הוא דייר מוגן: ראשית קביעה זו לא נזקק לה בית משפט קמא שכן קביעתו באה משום ששוכנע כי לועד הנאמנים זכות החזקה ואין זכות כזו למערער, ולפיכך היתה זו קביעה שבדרך אגב. שנית, נראה כי לא הובאו ראיות מספיקות על מנת לשלול או לאשר כי ועד הנאמנים הוא דייר מוגן בנכס ואו לחילופין אם הוא בעל רשיון כדין להחזיק בנכס ואיזה סוג רשיון יש לו. לפיכך, לעמדתנו, יש להשאיר שאלה זו כשתבוא - ככל שתבוא - תביעת פינוי מטעם בית הדין השרעי מכח בעלותו, ואם יועלו טענות הגנה מעין אלו. 22.        לסיכום: דעתנו היא שמי שרשאי לנהל את הנכס הוא בית הדין השרעי, אולם החזקה נמסרה בזמנו לידי ועד הנאמנים. מי שזכאי לשנות מצב זה הוא בית הדין השרעי (ואין אנו קובעים באלו תנאים רשאי הוא להוציא את ועד הנאמנים מהנכס ומתי, שכן אין לשלול כי חזקתו של ועד הנאמנים היא מכח ישיבה כדין, כגון מכח רשיון לישב בנכס או מכח דיירות מוגנת כמובהר לעיל).             לפיכך, אנו דוחים את הערעור ואת הערעור שכנגד. אנו מחייבים את המערער, הקדש ווקש אל אסתקלאל ואלג'ורני חיפה, לשלם למשיב 1 את הוצאותיו ושכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 ₪. אם הופקד פקדון הוא יועבר למשיב 1 באמצעות בא-כוחו. בית הדין השרעי (מוסלמי)סמכות ייחודית