סמכות שיפוט מקבילה של בג''צ

ישנם 4 מודלים לגבי סמכות שיפוט מקבילה לבג"ץ: ##המודל התיאורטי (הטוטלי)## עפ"י מודל זה כל ענין הנדון ע"י בג"ץ נתון לסמכות שיפוט מקבילה של בימ"ש אזרחי (גישתו של פרופ' זמיר). דהיינו סמכויות ביהמ"ש המחוזי ובימ"ש השלום לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב] כוללים בחובם גם ענינים מנהליים הנדונים בפני בג"ץ. כב' השופט חשין סבור שהמודל הטוטאלי מעולם לא התקבל על דעת ביהמ"ש העליון וכי מלכתחילה ייעד המחוקק לבימ"ש האזרחי את נושא המשפט הפרטי בלבד ולביהמ"ש הגבוה לצדק את נושאי המשפט המנהלי. מודל זה מוביל לכאורה למסקנה כי כל נושאי המשפט הציבורי כולם, לרבות עתירות נגד הכנסת, הממשלה שרים בממשלה ורשויות המנהל - מצויים כסמכות מקורית גם בסמכות בימ"ש שלום. עמדה זו כביכול מיתרת שיקול דעת שהשתרש ב"העברת ענינים" מבג"ץ לבימ"ש אזרחי כי מלכתחילה קנויה סמכות לבימ"ש אזרחי. כך אליבא דשופט חשין. ##המודל הפרגמטי (מודל שיקול הדעת)## מודל זה איננו מבוסס על ההנחה כי ענין מנהלי הוא ממילא ענין אזרחי. מודל זה נוקט גישה מעשית, כך שבצד השאלה אם פעולה מסויימת היא במהותה שלטונית יובאו בחשבון שיקולים פרגמטיים כמו עומס עבודה, קיום כלים לחקר האמת וכיו"ב שיקולים פונקציונלים. במסגרת מודל זה נוצר במשך השנים "אזור דמדומים" של סמכות מקבילה. כב' השופט ברק קובע כי ביסוד הסמכות המקבילה לא עומד היסוד הדואלי (מנהלי ואזרחי) של המקרה הקונקרטי אלא סמכותו של בימ"ש אזרחי ליתן פסק דין המצהיר על בטלותה של פעולת מנהל אינדיוידואלית או כללית בלתי חוקית. כב' השופט חשין מאמץ גישה זו כתנאי הכרחי (ולא מספיק) לסמכות בימ"ש אזרחי - דהיינו - "אין סמכות לבימ"ש אזרחי אלא במקום בו ניתן לסווג את פעולות הרשות כפעולות בטלות מעיקרן". כב' השופט חשין מתיחס לכך כאל "תזוזת יבשות" שבמסגרתה מועברות יותר ויותר עתירות מבג"ץ לבימ"ש אזרחי ולעיתים אף כחטיבות דין (מכרזים ציבוריים, תכנון ובניה). כב' השופט חשין סבור שאף מודל זה לא התקבל על ביהמ"ש העליון ובמיוחד שאינו רואה את מקור סמכותו של בג"ץ להורות על העברה אם מלכתחילה אין הענין בסמכות בימ"ש אזרחי. מודל שיקול הדעת פעיל לדעתו רק במקום בו ממילא קיים סעד חלופי בבימ"ש אזרחי. ##מודל המגוון הנורמטיבי## זוהי הצעה למודל שפותחה בשעתו ע"י כב' השופט שמגר. המודל מתיחס לכך שסוגיה פלונית שנושאת בתוכה יסודות דואלים הן של המשפט הפרטי והן של המשפט הציבורי יכולה להיות נדונה במסגרת סמכות מקבילה לבג"ץ. עוד ציין כב' השופט שמגר כי מרגע שמאותרת חטיבה דין כבעלת מרכיב אזרחי אין צורך שכל מקרה פרטני יהיה בעל תכונות דו כיווניות "כראשו של יאנוס". ##המודל הדיפרנציאלי## כב' השופט חשין מבקש לאמץ בפסק דינו את המודל הדיפרנציאלי. "מודל זה בונה עצמו - כתחנת מוצא - על ההבחנה העקרונית בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי..." "ענינים ששמשו בעבר נושא לצווים פרורוגטיבים נדונים הם עד לימינו אלה בבית המשפט הגבוה לצדק - ואל בית המשפט האזרחי לא באו ולא יבואו אלא אם נשזרו בהם יסודות של משפט פרטי להקמתה של עילה במשפט הפרטי". ודברי כב' השופט חשין לענין מודל זה - "...למעט מקרים חריגים ובודדים...הלכת בית המשפט העליון היא אחת - למתחילה ועד לימינו אלה, ובאורח רצוף ועקיב: בית המשפט לא ישמע לעתירה "מנהלית" אלא אם פניה ניבטים אלינו כפני יאנוס". ומסקנתו - ביהמ"ש האזרחי מוסמך להדרש לעתירה במקום שעולה בידי עותר תובע להעמיד עילה "אזרחית". ואולם אין די בתנאי זה כדי שתובע יזכה בסעד. במקום שמעשה ממשל מעורב במערכת, אותו מעשה ממשל עומד וחוצץ בין התובע לבין הסעד שהוא מבקש לעצמו, ולא יוכל תובע לזכות בסעד אלא אם אותו מעשה ממשל הינו בטל ((Void להבדיל ממעשה ממשל הניתן אך לביטול בהכרעה קונסיטטובית של בית המשפט (Voidable). סמכות שיפוטבג"ץ (בית המשפט הגבוה לצדק)