עיכוב ביצוע צו הריסה מנהלי

בית המשפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבניה נמצא בהישג יד (ע"פ (י-ם) ג'בר חדר נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים); ככלל, יש להימנע מעיכוב ביצוע כדי "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ' מ"י, פ"ד נח(2) 625, 627). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עיכוב ביצוע צו הריסה מנהלי: ריף הדולפינים באילת הוא אתר אקולוגי מיוחד, בו גדלים מספר דולפינים חביבים. בעבר הותר לדולפינים לצאת באופן חופשי לים הפתוח. כיום היציאה לים חסומה, באמצעות רשתות המותקנות בלב ים, והדולפינים שוהים באורח קבע בריף. הרשתות שהותקנו תחילה על גבי צינורות פלסטיק התבלו עם השנים והוחלפו על ידי המערערת. הרשתות החדשות הותקנו על גבי מבנה שנבנה ללא היתר בלב ים, (להלן: "הבניין" או "המבנה"), שהוצא לגביו צו הריסה מינהלי. בקשתה של המערערת לביטול צו ההריסה המינהלי נדחתה על ידי בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט אקסלרד), בהחלטה מיום 29.10.08 (ב"ש 9256/07) . החלטה זו היא נושא הערעור שבפני. רקע עובדתי ביום 15.8.07, הוציא המשיב 1, מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן : "החוק"), צו הריסה מינהלי לבניין, שהוקם ללא היתר בניה. בצו חויבה המערערת להרוס ולסלק את הבניין כתיאורו לעיל, תוך 24 שעות משעת הדבקתו. הבניין מתואר בצו כך: "בניין מורכב משני חלקים שמחוברים ביניהם: מזח ששטחו כ-375 מ"ר בנוי עץ, מתכת ופלסטיק, המזח מחובר לרשת. חלק שני כולל: רשת ששטחה כ-3,750 מ"ר בנויה מפלסטיק. הרשת והמזח מעוגנים לקרקעית הים בעזרת סינקרים (נקודות עיגון) וקשתות מתכת...מזרחית לריף הדולפינים, אילת". הצו הוצא על סמך תצהירה של מתכננת המחוז, גבי אליסיה סיבר (המשיבה 2), מיום 9.8.07. בתצהירה מציינת המשיבה 2, כי הבניין נבנה ללא היתר בניה, הקמת הבניין טרם הסתיימה ביום 29.7.07 ועד המועד הנ"ל הבניין טרם אוכלס (סעיף 3). עוד מציינת המשיבה 2, כי הפרטים המצוינים בתצהירה ידועים לה מתחקורו של מרכז הפיקוח, מר ניר ביתן, שביקר במקום ביום 29.7.07 וביום 30.7.07, בדיקת דו"ח הפיקוח ותיק הפיקוח, עיון בתמונות שצילמו מרכז הפיקוח וממונה הפיקוח בבניין ביום 29.7.07 וכן בדיקת התכניות החלות על האזור (סעיף 4). בבקשתה לביטול צו ההריסה המינהלי טענה המערערת בפני בית משפט קמא, כי נפלו מספר פגמים בהוצאת הצו, אשר יש בהם כדי להביא לבטלותו, ולחילופין לביטולו על ידי בית המשפט. כך, למשל, טענה המערערת, כי האמור בסעיף 3ב לתצהירה של המשיבה 2 אינו נכון, באשר בניית הגדר החדשה הסתיימה בתחילת יוני 2007, ובמועד המצוין בתצהיר עמדו שלושת חלקי הגדר במקומם, כאשר הם צמודים זה לזה. המערערת טענה גם, כי התצהיר פגום, בהיותו מבוסס על תחקורו של מרכז הפיקוח, מר ניר ביתן, שאינו צוללן והמידע שמסר אודות עיגונה של הרשת לקרקעית הים נסמך על דבריו של אחר. לחילופין טענה המערערת, כי לא מדובר כלל בבניה חדשה אלא בשדרוג של הגדר הקודמת. לחילופי חילופין טענה המערערת, כי לא מדובר כלל בבניה הטעונה היתר, וגם הגדר הקודמת הוקמה ללא היתר, מאחר שאיננה מחוברת לקרקעית הים, אלא שקועה באמצעות משקולות ומשנה את מיקומה מכוחם של זרמי הים. המערערת ציינה, כי משמעות ביצועו של צו ההריסה הינו נזק מיידי וממשי לחיים ולסביבה בתחום ריף הדולפינים. לטענתה, הרשת הישנה, עליה נוספו עם השנים מאות טונות של אלמוגים, לא תעמוד בנטל ותקרוס לקרקעית הים - דבר שיגרום נזק לאלמוגים וליציאת הדולפינים לים הפתוח. החלטת בית משפט השלום בהחלטתו מיום 29.10.08, דחה בית משפט השלום את בקשתה של המערערת לביטול צו ההריסה המינהלי והותירו על כנו. יחד עם זאת, התנה בית המשפט את ביצועו של הצו, או כל שלב הימנו, באישור בכתב מאת רשות הטבע והגנים הלאומיים (להלן : "רט"ג"), כי אין בביצוע ההריסה כדי לפגוע בערכי הטבע, לרבות בדולפינים ובאפשרות בריחתם לים הפתוח. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת, כי העבודות שביצעה אינן בגדר בניית בניין, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק וקבע, כי לא מצא מקום להוציא את המבנה מגדר הבניינים שהקמתם טעונה היתר, לאור גודלו, מורכבותו ותכליתו של המבנה. בית משפט קמא אף דחה את טענת המערערת, לפיה לא מדובר במבנה חדש, אלא בשדרוגה של הרשת הקודמת, בהתבסס על הוראת סעיף 145 לחוק, המורה כי גם הוספה לבניין קיים וביצוע תיקון בו טעונים היתר על פי דין. לאור מסקנתו, כי אכן מדובר במבנה שהקמתו טעונה קבלת היתר בניה כדין, נפנה בית משפט קמא לבחון אם התקיימה אחת מעילות הביטול האחרות. באשר לעילה שעניינה מניעת עובדה מוגמרת, קבע בית משפט קמא, כי אין לקבל את הטענה כי בניית חלק מרכזי של הבניין הושלמה ביוני 2007, מעבר לתקופה 60 הימים הנקובה בסעיף 238א לחוק. בית המשפט דחה, מחמת מלאכותיות וחוסר ענייניות, את התייחסות המערערת לכל חלק מהגדר באופן נפרד מיתר החלקים. לסברתו, אין להבחין בין חלקיה השונים של הגדר, אשר משמשים האחד את השני. באשר למועד סיום העבודות, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי עת הוצא הצו המינהלי, לא הסתיימה בניית המבנה. מסקנה זו נסמכת בעיקר על תצהירו של מר נועם משי, פקח מטעם רט"ג, אשר ביצע בריף הדולפינים במועדים הרלוונטיים מספר צלילות, ופירט את ממצאיו. אל מול תצהירו המפורט של משי, עמד תצהירו של מר רוני זילבר, מנהל ריף הדולפינים, שהיה כללי ביותר ובית המשפט קבע, כי לא ניתן ללמוד ממנו מתי בוצעו העבודות. באשר לעילת הביטול הנוספת, שעניינה פגם בתהליך הוצאת הצו, דחה בית המשפט את הטענה, כי בהיות התצהיר פגום, בטל הצו המינהלי. לדידו, בתצהירה של המשיבה 2, שלא נחקרה עליו, נאמר כי קביעותיה נסמכות על תיק הפיקוח ועל תקציר פעילותם של הפקחים ושל משי, ואין כל חובה כי תצהירו של מתכנן המחוז יינתן בהסתמך על עובדות הידועות לו מכלי ראשון. צוין, כי צו ההריסה, ככל מעשה מינהלי, נהנה מחזקת התקינות ולא עלה בידי המערערת לשכנעו בקיומו של פגם בצו. בשולי החלטתו ציין בית המשפט, כי לא מצא להכריע במחלוקות הנוספות שהובא לפתחו, ובהן השאלה האם המבנה החדש הוא מזח, והאם הבניה החוקית עולה בקנה אחד עם תמ"א 13. טענות המערערת בערעורה, טוענת המערערת, כי בהחלטת בית המשפט נפלו טעויות בסיסיות, המחייבות את התערבותו של בית משפט זה, כדלקמן: ראשית, שגה בית משפט קמא בהתעלמו מכך שהמשיבים לא שקלו את שאלת הנזק שיגרם, בטרם הוציאו את הצו. המערערת סבורה, כי המשיבים לא סתרו את הטענה לפגיעה האנושה באלמוגים ובדולפינים, כפי שהוכחה בתצהירי המומחים מטעמה. לדידה, מדובר בפגם חמור, המחייב את ביטול הצו, שכן בית המשפט לא היה רשאי להסתפק בקביעה, כי ביצוע הצו יהיה מותנה באישורה של רט"ג לאי קיומו של נזק, כתוצאה מביצוע ההריסה. שנית, שגה בית המשפט כאשר בחר שלא להכריע בטענה, כי הבניה החדשה עולה בקנה אחד עם תמ"א 13, וכן כי המשטח החדש אינו מזח. לטענת המערערת, מפת מודד שהוצגה במהלך הדיונים בפני בית משפט קמא הבהירה, כי הבניה החדשה לא חרגה מהגבולות שנקבעו לריף הדולפינים בתמ"א 13. עוד מציינת המערערת, כי החריגה לכאורה בצד הצפוני, מקורה בסטייה בקנה מידה, המוכרת מכוחה של התמ"א ואינה מהווה חריגה. באשר להגדרתו של המבנה החדש כמזח, טענה המערערת, כי אופיו ההנדסי של המשטח (עוביו, חומרי הציפה שבו וכד') וייעודו הפונקציונלי (שאינו משמש להליכה), אין בהם כדי להגדירו כמזח. הטענה השלישית עוסקת במועד בו נסתיימו עבודות הבניה של המבנה החדש. לטענת המערערת, שגה בית משפט קמא בקובעו, כי במועד המצוין בתצהירה של המשיבה 2 ובצו ההריסה, הסתיימו עבודות הבניה. המערערת מבקשת ללמוד מתצהירו של משי, עליו נסמך בית משפט קמא, כי כבר ביום 13.7.07, המזחים הוצבו במקומם והרשתות נפרשו עד לקרקעית הים, ובכך לדידה הסתיימה הבניה. לטענתה, עבודות שבוצעו לאחר מועד זה, היו במסגרת ההבנות בין ריף הדולפינים לרט"ג, והן קשורות לתחזוקה השוטפת של הרשת ומניעת פגיעה בערכי טבע מוגנים. טענות המשיבים במענה לטענתה הראשונה של המערערת, בדבר פגיעה בערכי טבע, טוענים המשיבים, כי על פי החוק וההלכה הפסוקה, בית המשפט המבקר צו הריסה מינהלי לא יכנס בנעלי הרשות המינהלית. אופן הפעלת שיקול הדעת ע"י יו"ר הועדה המחוזית, בעת הוצאת הצו, כלל אינו בגדר עילה לביטולו של הצו, ככל שאין מדובר בפגם חמור, ההופך את הצו לבטל מעיקרא. לגופו של ענין טוענים המשיבים, כי התקיימו מספר ישיבות בפרקליטות המדינה, בנוכחות גורמים העוסקים בנושא. בסופו של יום, ולאחר הפעלת שיקול דעת ראוי, הוחלט לעמוד על ביצועו של צו ההריסה. בהתאם להחלטת בית המשפט, הצו יבוצע בתיאום עם רט"ג, שהיא הרשות המוסמכת לעניין שמירה והגנה על ערכי טבע מוגנים, ובכללם האלמוגים והדולפינים. במענה לטענתה השנייה של המערערת, כי בית המשפט לא הכריע בשאלה אם הבניה נעשתה בהתאם לתמ"א 13, וכן כי לא מדובר כלל במזח, טוענים המשיבים, כי ההכרעה במחלוקות אלו אינה נחוצה, לאחר שנמצא כי הבניה בוצעה שלא כדין, והצו המינהלי עומד בתנאי סעיף 238א לחוק, אשר זכו לפרשנות מצמצמת של בית המשפט העליון. לגופו של עניין טוענים המשיבים, כי המערערת בנתה את המזח מחוץ לתחום המיועד לכך בתמ"א 13, ובכך למעשה הרחיבה את תחומה שלא כדין. המשיבים מלינים, כי המפה עליה מסתמכת המערערת לא הוגשה לבית משפט קמא, ולא ניתנה להם כל הזדמנות לעיין בה. מעבר לכך טוענים המשיבים, כי המפה והמכתב, שצורף לראשונה לסיכומים בבית משפט קמא, עוסקים בבנייה אחרת קיימת, ולא במזח נושא צו ההריסה. המשיבים דבקים בטענתם, כי המבנה החדש עונה להגדרת המונח "מזח", ודי לעיין במוצגים שהוגשו לבית המשפט קמא כדי להיווכח, כי מדובר ברציף ברוחב של מטר וחצי, היכול לשמש להליכה ולעגינה של סירות קלות. מכל מקום, טוענים המשיבים, כי הגדרת המבנה אינה קובעת את מהותו, שהינה בניה חדשה ומסיבית, אשר הצדיקה הוצאתו של צו ההריסה המינהלי. במענה לטענתה השלישית של המערערת, בדבר מועד השלמת העבודות, מציינים המשיבים, כי ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. לגופו של ענין טוענים המשיבים, כי הוכח שעבודות הקמת המזח לא הסתיימו בפרק זמן העולה על 60 ימים, טרם הגשת תצהירה של המשיבה 2, אלא שבועות מספר לאחר מכן. המשיבים מציינים, כי רק ביום 2.8.07 חיברה המערערת את הרשת הישנה אל הרשת החדשה, בחלקו הדרומי של המתחם, ולפיכך רק ממועד זה יכולה הייתה הרשת החדשה למלא את תפקידה הפונקציונאלי. הדין וההלכה סעיף 238א לחוק, בחלקיו הרלוונטיים, קובע כדלקמן: "(א) הוקם בניין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בניין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבניין, או אותו חלק ממנו שהוקם אן הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך המציין כי- לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר או שהבניין חורג ובמה הוא חורג; לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; ביום הגשת התצהיר, אין הבניין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; לצו כאמור ייקרא 'צו הריסה מינהלי'. . . . (ב1)(1) ליושב ראש ועדה מחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות ליושב ראש ועדה מקומית ולמתכנן מחוז או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות למהנדס ועדה מקומית. . . . לא יבטל בית המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת." בניה בלתי חוקית הפכה לתופעה שכיחה ונפוצה במחוזותינו, החותרת תחת מגמות התכנון הנאות של הליכי הבניה ומחבלת במאמצי רשויות התכנון להשליט את הוראות החוק. בהקשר זה ציין הנשיא שמגר (כתוארו אז) במסגרת ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494, 496: בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק, והשיקול של בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי כי יש למנוע עובדות מוגמרות, המעוגנות במעשה בלתי חוקי, אין לגלות בו פגם." תכליתו של סעיף 238א לחוק, מכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים, הינה מתן מענה מיידי ויעיל נגד פורעי הוראות חוק התכנון והבניה. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על אתר בניה בלתי חוקית, במטרה למנוע יצירת עובדות מוגמרות בשטח (ראה עניין דוויק הנ"ל; ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' יונה יהב, ראש עיריית חיפה ויו"ר הועדה המקומית, פורסם באתר נבו). ראוי לציין, כי צו ההריסה המינהלי אינו מופנה כלפי אדם כלשהוא, אלא מכוון כלפי מבנה שהוקם שלא כדין, ולכן הוא בבחינת צו IN REM ומחייב את כולי עלמא (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, פורסם באתר נבו). נוכח חשיבותו של צו ההריסה המינהלי במאבק בתופעת הבניה הבלתי חוקית, הגביל המחוקק את העילות לביטולו על ידי בתי המשפט. עילות הביטול הקבועות בסעיף 238א(ח) לחוק הן שתיים: הראשונה - אם הבניה "בוצעה כדין". השנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". מעבר לעילות הביטול, הקבועות בסעיף 238א(ח) עצמו, קבעה הפסיקה, כי קיימות עילות ביטול נוספות, מתחום המשפט המינהלי. כך, למשל, יוכל בית המשפט להתערב, מקום בו נפלו בצו ההריסה המינהלי פגמים המאפשרים את ביטולו (רע"פ 47/92 אבו טיר נ' יו"ר הועדה המקומית - ירושלים, פ"ד מו(1) 699, 701; רע"פ 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 401; ע"פ 9700/05 חדר נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר נבו). כן נפסק, כי בית המשפט מוסמך לבקר צו הריסה מינהלי, מקום בו נפלו בצו פגמים חמורים, שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלותו של הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1) 196, ע"פ (ב"ש) 2/08 שאנטי מסעדות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, ; עניין עורקבי הנ"ל; עניין חדר הנ"ל). צירוף הוראות החוק והפסיקה מעלה, כי בתי המשפט הוסמכו להורות על ביטול צו הריסה מנהלי, רק אם שוכנעו כי התקיימו העילות המצומצמות לביטולו. כעת נפנה לבחון, אם יש מקום להתערב בפסיקתו של בית משפט קמא. עילת הביטול הראשונה - הבניה בוצעה כדין המערערת אינה חולקת, כי הבניה החדשה בוצעה ללא היתר בניה כדין, ומטעם זה בודאי שלא היה מקום להורות על ביטולו של צו ההריסה המינהלי. המערערת אמנם ציינה בשולי טענותיה, כי הגדר הישנה נבנתה אף היא ללא היתר, אך אין בכך כדי להועיל לה, שכן לאחר אישורה של תמ"א 13 בשנת 2005, שונה המצב התכנוני-משפטי וברי, כי היה על המערערת לפעול לקבלת היתר או לנקוט בהליכי תכנון, כאמור בתמ"א 13. לפיכך, קביעתו של בית משפט קמא, כי מדובר בבניה שבוצעה ללא היתר בדין יסודה, ואין מקום להתערב בה. עילת הביטול השנייה - ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת הכרעתו של בית משפט קמא בסוגיה מבוססת על שניים אלו: ראשית, מדובר במבנה אחד, אשר לאור תכליתו ומהותו (מניעת יציאתם של הדולפינים אל הים הפתוח), אין לעשות הפרדה מלאכותית בין חלקיו השונים. שנית, בית המשפט העדיף את גרסתו המפורטת של משי מטעם המשיבים, בנוגע למועד סיום העבודות, על פני זו העמומה של זילבר מטעם המערערת. מהתמונות שהוצגו בפני בית משפט קמא (מש/5) ובפני מותב זה, במהלך סיור שקוים בריף הדולפינים (עליו יורחב בהמשך) עולה, כי המבנה החדש מורכב מצלע צפונית, שתי צלעות מזרחיות וצלע דרומית. הללו תוחמות יחדיו את השטח הימי של ריף הדולפינים ומונעות את יציאתם של הדולפינים לים הפתוח. התמונות וממצאי הביקור במקום מתיישבים עם מסקנתו של בית המשפט, לפיה מדובר במבנה אחד, בעל מטרה אחת, שאין להפריד באופן מלאכותי את חלקיו. לפיכך, צדק בית המשפט בקובעו, כי יש לבחון את מועד סיום העבודות ביחס למבנה כולו, ולא ביחס לחלקיו. באשר למועד סיום העבודות, הסתמך בית משפט קמא על תצהירו של משי ומקובלת עלי מסקנתו, כי בהעדר חקירה נגדית, יש לקבל את האמור בתצהירו של משי כדברי אמת מוכחים. לגופו של עניין, בסעיף 4 לתצהירו של משי מצוין, כי ביום 5.7.07 בוצעו עבודות על המבנה החדש, שכללו את הורדת הרשתות למים בצלע הצפונית בלבד. אין חולק, כי בשלב זה לא ניתן לראות את העבודה כמוגמרת, שכן בעבודות הללו לא היה כדי למלא אחר ייעודו של המבנה. תצהירו של זילבר, בבקשה לביטול צו ההריסה, הינו כללי ואינו נוקב במועד מדויק של סיום העבודות. גרסתה של המערערת על פי תצהיר זה היא, כי בתחילת חודש יוני הושלם חלקה הצפוני של הגדר, ואילו יתר חלקי הגדר הושלמו מעט מאוחר יותר. סבורני, כי צדק בית משפט קמא עת העדיף את גרסתו במפורטת של משי על פני זו העמומה של זילבר. לאור האמור, לא נפל פגם בקביעת בית המשפט כי ביום 9.8.07, מועד עריכת תצהירה של המשיבה 2, טרם חלפו 60 הימים ממועד סיום העבודות כאמור בסעיף 238א(א)(2) לחוק ולפיכך הצו נחוץ לשם מניעת עובדה מוגמרת. נפלו פגמים בהוצאת הצו כעת יש לבחון, אם נפלו בצו ההריסה המינהלי פגמים מתחום דיני המשפט המינהלי, אשר יש בהם כדי להביא לבטלותו ולחילופין לביטולו על ידי בית המשפט. לטענת המערערת, עובר להוצאת הצו, לא שקלו המשיבים את הפגיעה הקשה הצפויה מביצועו של הצו לאלמוגים הגדלים על הרשת הישנה. לשיטתה, עמדתם של המומחים מטעמם (ד"ר נדב ששר וגב' מיה זילבר), אשר לא נחקרו על תצהיריהם, בדבר הפגיעה הצפויה לאלמוגים מביצועו של הצו, לא נסתרה. חיזוק נוסף למסקנה זו מוצאת המערערת בסיפת החלטתו של בית משפט קמא, אשר התנה את ביצוע הצו באישורה של רט"ג, לכל שלב ושלב מביצועו. סבורני, כי לא נפלה כל שגגה מצידם של המשיבים ומצידו של בית משפט קמא בעניין זה. באשר למשיבים וכפי שציינתי לעיל, הרי בפני המשיבה 2, עת נתנה את תצהירה, עמד תיק הפיקוח, אשר כלל גם את תקציר פעולותיו של משי. חזקה על המשיבים, אשר פעולותיהם נהנות מחזקת התקינות, כי שקלו ואיזנו את הפגיעה הצפויה באלמוגים מביצוע ההריסה. כזכור, בית משפט קמא הרחיק לכת צעד נוסף, והתנה את ביצוע ההריסה באישורה של רט"ג - היא הרשות המוסמכת לעניין זה (ראה סעיף 6 לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, תשנ"ח-1998). מאחר שמדובר היה בדרישה כללית, הוריתי בתאריך 9.2.09, כי רט"ג תמציא התייחסותה בכתב, לאפשרות קיומה או אי-קיומה של פגיעה בערכי הטבע ובדולפינים (ע' 4 לפרוטוקול). בתאריך 10.3.09 הומצא לתיק ביהמ"ש מכתבה של עו"ד איריס ליגומסקי, היועצת המשפטית של רט"ג, מיום 8.3.09, בו נאמר כי: "ביצוע צו ההריסה המנהלי באשר לתוואי הגידור החדש שהוקם בשטח הריף אפשרי לביצוע ללא שביצועו יגרום יגרום לפגיעה בערכי טבע, בכפוף לביצועו בתיאום ובפיקוח הרשות. לשם כך נדרש כי עובר לביצוע הצו ייערך תיאום עם מחוז אילת ברשות, וזה יהא שותף לתכנון הריסת הגדר ופיקוח על הריסתו בפועל". לכאורה ניתן לומר, כי לא נמצא כל פגם מתחום המשפט המינהלי, אשר יצדיק את בטלותו של צו ההריסה המינהלי ולחילופין את ביטולו על ידי בית המשפט. יחד עם זאת, לאור העובדה שבית המשפט נמנע מלהכריע בשאלה אם מדובר במזח, והפגיעה הצפויה מביצועו של הצו לאלמוגים הגדלים על הרשת הישנה ולדולפינים עצמם, נראה כי ביצוע הצו לאלתר הוא בלתי מידתי, כפי שיובהר להלן. מהות הבניה הינה מערכת ציפה ולא מזח בית המשפט נמנע מלהכריע בשאלה, אם מדובר ב"מזח", אך בד בבד קבע, כי "המדובר הוא במבנה מורכב ביותר, גדול, המקובע לחוף ולקרקעית הים" (ע' 42 ש' 22). הימנעותו מלהכריע בשאלה זו בטעות יסודה, ואין מנוס מלהתערב בה. בתצהירה של מתכננת המחוז, אליו הפנה בית המשפט בהחלטתו, נאמר, כך: "הבנין מורכב משני חלקים שמחוברים ביניהם: חלק אחד כולל: מזח ששטחו כ- 375 מ"ר בנוי עץ מתכת ופלסטיק, המזח מחובר לרשת. חלק שני כולל: רשת... הרשת והמזח מעוגנים לקרקעית הים בעזרת סינקרים (נקודות עיגון) וקשתות מתכת" (סעיף 5 לתצהיר). בצו ההריסה המנהלי צוטט תיאור הבניין, כאמור לעיל (פסקא 2 לצו). הגדרתו של הבניין כ"מזח" היא מיסודות הצו. הקורא את הצו מתרשם, כי מדובר במבנה מסיבי, ששטחו כ- 375 מ"ר והוא בנוי מחומרים קשיחים (עץ, מתכת ופלסטיק). תיאורו כ"מבנה מורכב ביותר, גדול" היווה חלק מהתשתית העובדתית להחלטת בית המשפט - כל זאת מבלי שהוכרעה לגופה השאלה, אם מדובר אכן במזח, ומבלי שהוכח כי עסקינן במבנה מורכב ביותר וגדול. ככלל, הגשת ראיות במסגרת ערעור, הינה חריג לכלל הקובע, כי על בעלי הדין להביא ראיותיהם בפני הערכאה הראשונה בלבד (ע"פ 1385/06 פלוני נ' מ"י, פורסם באתר נבו). בנוסף, בית המשפט של הערעור לא ייטה, בדרך כלל, להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו לאחר שמיעת ראיות לפני הערכאה הראשונה, אלא במקרים חריגים, שבהם נפלה טעות המצדיקה תיקונה במסגרת ערעור. בית המשפט שבפניו נשמע הערעור, רשאי לגבות ראיות בעצמו או להורות לערכאה הקודמת לשוב ולגבותן, רק אם הוא סבור, כי הדבר דרוש ל"עשיית צדק", שעיקרה הוא מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן (סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב- 1982). במהלך הדיון בערעור הסכימו ב"כ הצדדים, כי התיק לא יוחזר לבית המשפט השלום, אלא יערך ביקור במקום, בנוכחותם, לצורך התרשמות מה"מזח". הביקור במקום ביום 6.9.09 נערך הביקור בריף הדולפינים באילת. בביקור נטלו חלק ב"כ הצדדים וכן מר זילבר, מר ניר אבני וד"ר נדב ששר מטעם המערערת, ועו"ד יריב חיים מפרקליטות המדינה. במהלך הביקור הוצגו תצלומים ומסמכים שונים. בהמשך, הוצג הבניין החדש על מרכיביו השונים, כמפורט בפרוטוקול הסיור. כמאמר הפתגמים הידועים "אין טוב ממראה עיניים" ו"דברים שרואים מכאן לא רואים משם", ממצאי הביקור שנערך במקום מלמדים, כי תיאורו של הבניין בצו, כ"מזח ששטחו כ- 375 מ"ר בנוי עץ מתכת ופלסטיק" יוצר רושם מוטעה, של מבנה מורכב וגדול, שאינו קיים במציאות. הוברר, כי לעומת הרשת הישנה, שהורכבה על גבי שני צינורות פלסטיק, המרוחקים זה מזה מרחק של כשני מטרים, ומקובעים באמצעות מתקן מתכת בצורת האות T הפוכה, הרי שהמבנה החדש, שרוחבו כ-80 ס"מ, מורכב משלושה צינורות פלסטיק, ביניהם ריבועים של חומר ציפה שחור (המכונה "פלציב"). על גבי ריבועי הפלציב הותקנו יחידות עץ צרות ורציפות, המשוות לכאורה למתקן מראה של רציף או מזח, אך הן צפות על פני המים. הרשת מחוברת למבנה הצף בחלקו החיצוני ולנקודות עיגון בקרקעית הים. שייט שנערך סביב הרשת הישנה והמבנה החדש הדגים, בצורה ברורה וחד משמעית, את מצבה העגום של הרשת הישנה. מדובר ברשת גמישה, ששימשה ברבות השנים גם כבית גידול לאוכלוסיית אלמוגים ואצות. הרשת הישנה אינה מתוחה ובחלקים מסוימים אף קרועה ובלויה. בחלקים מסוימים מרוחקת הרשת הישנה מהמבנה החדש מרחק קצר, ובחלקים אחרים היא מרוחקת מרחק של מספר מטרים. בית המשפט קמא סבר, שאין מקום להכריע בשאלה אם מדובר במזח: "לא מצאתי צורך להכריע במחלוקות נוספות שעלו וצצו במהלך הדיונים בפניי, והן השאלה אם יש לראות במשטח החדש מעץ משום "מזח..." (ע' 47 ש' 4) ובכך טעותו. החלטת בית המשפט, כי "המדובר הוא במבנה מורכב ביותר, גדול, המקובע לחוף ולקרקעית הים", אף היא בטעות יסודה ואין להותירה על כנה. מדובר למעשה במצוף ארוך, שיתכן כי שטחו הכולל הוא 375 מ"ר, אך הגדרתו כ"מזח" חוטאת לאמת. המבנה החדש שהוקם, תוך שימוש בריבועי הפלציב וחיבורם זה לזה, באמצעות יחידות עץ צרות ורציפות, הוא אסתטי יותר מאשר הקונסטרוקציה אליה נקשרה הרשת הישנה. מראה הרשת הישנה והבלויה תומך במסקנה, כי נדרשה התערבות למניעת קריסתה, שכן תיקונה בשיטת "טלאי על טלאי", לא היה בו כדי לסייע עוד. רוחבו של המבנה החדש (כ- 80 ס"מ בלבד) והעובדה שהוא צף על פני המים ומיטלטל על גלי הים, אינם מאפשרים הליכה או עמידה עליו, ולו לפרק זמן קצר. לא ניתן להסתייע ב"מזח" לצורך האכלת הדולפינים או צפייה בהם, כפי שניתן לעשות במזח אמיתי. במהלך הסיור ובעזרת בית המשפט, הושגה הסכמה בין הצדדים בנוגע לשתי נקודות מהותיות לערעור זה: ראשית, הצדדים הסכימו, כי נקודות העיגון הקרקעיות של המבנה החדש יונחו באותו מיקום בו הונחו נקודות העיגון של הרשת הישנה ובכך ישמר התוואי הקרקעי של המבנה החדש. שנית, הצדדים הסכימו, כי נקודת ההתחלה של החלק הצפוני של המבנה החדש, תוזז לכיוון דרום ותוחזר למקום שממנו החלה הרשת הישנה, בקצה הבניין הצפוני ביותר של ריף הדולפינים. למרבה הצער ועקב טעות סופר, רק אחת מהסכמות הצדדים מצאה את ביטויה בפרוטוקול הסיור, אך אין בכך כדי לגרוע מהסכמות אלה ועל המערערת לפעול על פיהן. המבנה בתחומיה של תמ"א 13 טענתה האחרונה של המערערת היתה, כי בית משפט קמא לא הכריע האם הבניה אכן חרגה מהמתווה המתוכנן לריף הדולפינים בתמ"א 13. סבורני, כי לא עמדו בפני בית משפט קמא ואף לא בפני מותב זה, הנתונים הדרושים להכריע בשאלה זו. המערערת נסמכת על נספח מב/1, אשר צורף לסיכומיה. מדובר במכתב מיום 1.4.2008, מטעם הממונה על התוכניות באגף לתכנון נושאי של משרד הפנים. במכתב זה מצוין, כי סטיית מתקניו של ריף הדולפינים לכיוון הנמל, הינה סטייה הנובעת מקנה המידה של המפות. מעבר לעובדה, כי מסמך זה צורף רק בשלב הסיכומים, הרי שהמסמך עוסק בסטייה לכיוון הנמל (צפון) ולא לכיוון הים (מזרח). מדובר בנתונים חלקיים מאוד, שאין לבסס עליהם כל ממצא עובדתי, ולא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט, שלא להכריע בשאלה זו. עיכוב ביצוע צו ההריסה סמכויות בית המשפט הדן בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי, כוללות את הסמכות לעיכוב ביצועו של צו ההריסה המינהלי, לאחר שקיים דיון במעמד הצדדים, ואף להאריך את תוקפו של צו עיכוב הביצוע לתקופות נוספות (סעיף 238א(ז)(1) סיפא). סעיף 213 לחדס"פ, המגדיר את סמכויות בית המשפט של ערעור מורה, כי בית המשפט רשאי, בין היתר, "ליתן בקשר לפסק הדין כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתיתה" (סעיף 213(3)). בית המשפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבניה נמצא בהישג יד (ע"פ (י-ם) ג'בר חדר נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים, פורסם באתר נבו); ככלל, יש להימנע מעיכוב ביצוע כדי "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ' מ"י, פ"ד נח(2) 625, 627). אין בליבי ספק, כי כוונת אנשי המערערת הייתה ליצור שיטת עיגון טובה יותר לרשת, ואף להיטיב עם האלמוגים שנצמדו עם השנים לרשת הישנה. המערערת העדיפה לא להזיז את הרשת הישנה ממקומה, שכן מדובר בתופעה אקולוגית מפתיעה, שבה הרשת משמשת בית גידול לאוכלוסיית אלמוגים חדשה. יחד עם זאת, פעילותה של המערערת להקמת המבנה החדש, באופן חד צדדי, ללא תיאום עם הגורמים המוסמכים וללא קבלת היתר כדין, תוך העמדת המשיבים בפני עובדה מוגמרת, אינה הדרך הראויה ואין להשלים עמה. יש לזכור, כי הוראת סעיף 238א לחוק נועדה מראשיתה, להשבת המצב לקדמותו על דרך של ביטול הבניה הבלתי חוקית. פעולת ההריסה עליה מוסמך לצוות יו"ר הועדה מיועדת רק לצורך השבת המצב לקדמותו ובהיקף סביר ומידתי (רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פורסם באתר נבו). סבורני, כי עמידתם של המשיבים כיום על ביצועו של צו ההריסה והשבת המצב לקדמותו, במיוחד לאור מצבה של הרשת הישנה כמתואר לעיל, אינה מידתית ועלולה לגרום לפגיעה נוספת באלמוגים הגדלים על הרשת הישנה ובאוכלוסיית הדולפינים. הפגיעה הצפויה מביצועו של הצו לאלתר, עולה לאין שיעור על הפגיעה שארעה בעת הקמת המבנה החדש. למעשה, וכפי שניתן להיווכח מהודעת רט"ג מיום 8.3.09, נדרשת הקמת גידור חדש בתוואי, שיתואם עם מחוז אילת ברשות, לאחר הריסת הגידור הקודם, כך שלא ניתן להורות על הריסת המבנה הקיים לאלתר. במהלך הסיור במקום ציין ב"כ המערערת, כי הוגשו לועדה המחוזית תכניות להסדרת הבניה בריף הדולפינים (תוכנית מספר 115/101/02/2). ב"כ המשיבים ציין, כי התכנית, שאינה ערוכה בהתאם לתנאי הסף, הוחזרה למערערת לשם תיקונה והגשתה מחדש. יש לאפשר איפוא למערערת להשלים את התכנון וקבלת היתר הבניה, כנדרש. אין כל כוונה להעניק פרס למערערת ולהכשיר את מעשיה, אלא להגן על ערכי הטבע המוגנים. כזכור, המערערת הסכימה כי נקודות העוגן הקרקעיות של המבנה החדש, יוחזרו למקום בו הונחו נקודות העיגון של הרשת הישנה, ובכך ישמר התוואי הקרקעי ותימנע פגיעה באלמוגים נוספים. הוסכם אף, שנקודת ההתחלה של החלק הצפוני תוזז לכיוון דרום ותוחזר למקום שממנו החלה הרשת הישנה. בשים לב לסכנה הכרוכה בביצועו של צו ההריסה במועד הנוכחי מחד, ופעולותיה של המערערת להכשרת הבניה מאידך, אני קובעת כדלקמן: א. צו ההריסה המינהלי, שהוציא המשיב 1, בהסתמכו על תצהירה של המשיבה 2, הוצא כדין. ב. בהסכמת הצדדים, תפעל המערערת, בשיתוף פעולה ובפיקוח רט"ג, לשינוי המצב באופן שהצלע הצפונית של הגדר תמוקם בנקודה בה החלה הגדר הישנה, ומיקומן של נקודות העיגון הקרקעיות יוחזר לתוואי בו הונחו נקודות וחוברו לגדר הישנה. ג. ביצועו של צו ההריסה המינהלי מעוכב למשך 6 חודשים, אשר במהלכם תפעל המערערת לקבלת היתר בניה כדין. אין בעיכוב זה כדי לכבול את מוסדות התכנון או להגביל את שיקול דעתם, והתכניות תיבדקנה על פי הקריטריונים המקובלים.צוויםצו הריסההריסת מבנהעיכוב ביצוע