צו מניעה האוסר על התקשרות עם זוכה במכרז

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה האוסר על התקשרות עם זוכה במכרז: השופטת מ' שידלובסקי-אור עניינה של החלטה זו הוא בקשה לצו-מניעה נגד התקשרות בין המשיבה 1 למשיבה 2 שזכתה במכרז. אומר כבר כאן שמסקנתי הסופית היא שאין ליתן צו-מניעה זמני בעניין. להלן העובדות, טענות הצדדים ונימוקי ההחלטה. 1. ביום 13.7.1998 פרסמה בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן - בזק או החברה) "מכרז עם מו"מ לרכישת מערך יוניקס, מספר 65/98/001/0". בחלק הכללי של תנאי המכרז נאמר (ס.1.1 לתנאי המכרז): "חברת בזק מבקשת לקבל הצעות לאספקת מערך מחשבים מבוסס מערכת הפעלה UNIX. חברת בזק נמצאת בעיצומו של מהלך רב שנתי, שמטרתו עיצוב מחדש של מערך המחשוב ויישום אוסף מערכות מידע חדשות. מערכות אלו, המבוססת על טכנולוגית מידע מודרניות, יעמידו לרשות החברה כלים מתקדמים לניהול פעילותה בסביבה העסקית התחרותית. בין מערכות אלו ניתן למנות את מחסן הנתונים (DW), מערכת ניהול משאבים (ERP), מערכת בזק 2000 (מערכת הBilling- החדשה) ומערכת חדשה לניהול תצורת רשתות הטלקומוניקציה (פרוייקט מגנ"ת) ואחרות. מערכות אלו יפעלו בטכנולוגית שרת/לקוח ויתבססו על שרתים רבי עוצמה המבוססים על מערכת הפעלה UNIX". מעיון בתכניות היעד המפורטות, בתכונות המתבקשות, בתצורה ובשאר המרכיבים הנדרשים נראה כי מדובר במערכת UNIX מסובכת, האמורה לשמש את בזק במהלך השנים הבאות. המכרז היה בנוי משני שלבים: בשלב הראשון נבדקה תאימות החברות המשתתפות בפראמטרים של איכות. בשלב השני, שלב ה-Final & Best, נתבקשו המשתתפים שעמדו בסף השלב הראשון לשפר את הצעותיהם. הזוכה הייתה החברה הטובה ביותר בשקלול ציוני האיכות והמחיר. 2. המכרז הינו מורכב. מהותו בעמידה ביכולת מוגדרת להבדיל מתצורה זו או אחרת. מאחר שבשוק המחשבים ההתפתחויות מהירות וחסר בו סטנדרד אחיד, לא הוגבלו החברות למפרט ספציפי, אלא נקבעה יכולת מינימום שבה נדרשת המערכת לעמוד. בזק אף לא התחייבה לרכוש במלואה את התצורה (קונפיגורציה) שתוצע. המטרה הייתה ליישר קו בין החברות השונות למכרז. למעשה, עיקרו של המכרז הוא שיעור ההנחה שהחברות מתחייבות לתת לבזק על מחירון ארצות-הברית בשלוש השנים הקרובות, עם אופציה להארכה לשנתיים נוספות. וכך אמר בתצהירו אריה זודמן ממלא-מקום ראש אגף טכנולוגיות מחשוב בבזק (להלן - אריה זודמן): "במסמכי המכרז הציבה חברת בזק מסגרת ספציפיקציות טכניות בהן נדרשו המתחרים לעמוד, בתכנון המערכת שהוצעה על-ידם. כל אחד מהמתחרים הציע מערכת מיחשוב, לפי שיקול דעתו ולפי האפשרויות העומדות בפניו, ובתנאי שזו תעמוד בספציפיקציות שנקבעו על ידי חברת בזק במסמכי המכרז... הדרישות במסמכי המכרז לעניין הקונפיגורציה של המערכת... לא פרטו את מבנה המערכת לפרוטות, אלא אך קבעו סף מינימום של דרישות טכניות בהן חייבים המציעים לעמוד". למכרז ניגשו חברות מספר וביניהן חברת היולט-פאקרד (ישראל) בע"מ (להלן - המבקשת אוH.P. ), נציגתה של חברתH.P. העולמית, וחברת א.מ.ת. מיחשוב בע"מ (להלן - SUN), נציגתה של חברת SUN העולמית בישראל. בשלב הראשון של המכרז הציגה חברתH.P. תצורה שזכתה לציון איכות של 85.07, ומחירה היה 2,388,302$. חברת SUN הגישה תצורה שהתבססה על שרתים מסוג 10,000E, זכתה לציון האיכות של 79.63, ומחירה היה 5,583,498$. החברות SUN ו-P.H עלו לשלב הבא, שלב ה-Final & Best, שבו נתבקשו לשפר את הצעותיהן. בתום השלב הזה זכתה חברת SUN במכרז. כעת, חברתH.P. פונה אל בית-המשפט בבקשה לסעד זמני שיעכב את ההתקשרות בין בזק לחברת SUN עד שתתברר תובענתה העיקרית שעניינה ביטול הכרזת SUN כזוכה במכרז והכרזה עליה כעל הזוכה במכרז. מן הראוי לציין כבר בשלב זה, שבעוד שחברת SUN שיפרה את הצעתה בשלב ה-Final & Best באמצעות הורדת מחירים בצורה ניכרת (בכשני מיליוני דולר - כ8- מיליון שקלים), מצאהH.P. לנכון להעלות את המחיר הסופי המוצע באורח ניכר (בכמיליון דולר וחצי - כ6- מיליוני שקלים). על משמעויות המעשה אעמוד להלן. 3. עתירתH.P. מבוססת על כמה טענות עיקריות: א. נפלה טעות חישובית בשקלול ההצעה הזוכה, על-כן דורשת המבקשת זכות לעיון בכל המסמכים שהוגשו על-ידי חברת SUN במכרז, ובכללם מחירוני SUN, שיעור ההנחה שהציעה SUN ושקלול החישוב של בזק בנוגע לשתי ההצעות. ב. בשלב ה-Final & Best שינתה SUN את הצעתה המקורית בניגוד לתנאי המכרז בהחליפה את המעבד בשרת במעבד חדיש יותר. ג. המעבדים שכללה SUN בשלב ה-Final & Best לא היו זמינים בשוק בעת שהוצעו לבזק, בניגוד לתנאי המכרז. ד. בשלב ה-Final & Best הגישה חברת SUN שתי הצעות אלטרנטיביות, אף זאת בניגוד לתנאי המכרז. על-כן יש לקבל את הצעתה הראשונה שנגעה לשרת 6,500E שנפסלה, ולא את הצעתה השנייה בסדר, לשרת 10,000E, שזכתה. SUN מנגד מכחישה את טענותH.P. ומוסיפה כי חברתH.P. נהגה בחוסר ניקיון כפיים בחלקים שונים במכרז. אדון בטענות שהעלו החברות אחת לאחת כסדרן. זכות העיון 4. תנאי המכרז קבעו (סעיף ח לחלק הכללי לתנאי המכרז): "(1)א. לאור תקנות חוק חובת המכרזים אנו מפנים תשומת לב המציע לזכות עיון של המציעים במכרז ולפיכך על המציע: לציין בהצעתו האם יש לו התנגדות למתן זכות עיון בהצעתו במלואה או בחלקה. לסמן לאלו חלקים בהצעתו ההתנגדות מתייחסת". החברותH.P. ו-SUN ניצלו שתיהן את האפשרות שהוענקה להן והודיעו לבזק שחלק מהצעתם תהיה חסויה בפני הצד שכנגד. החברות בזק ו-SUN פעלו שלא כיאות כאשר לא אפשרו ל-P.H לעיין במסמכי המכרז (פרט לחלקיה החסויים) עד להגעתן לדיון בפניי וחששן מאימת הדין. יש להעמיד לצד המפסיד במכרז את מרב החומר, כדי שיעיין בו ויבדוק מדוע הצעתו נדחתה ואחרת זכתה. הפרקטיקה, כי רק לאחר הפנייה לערכאות מומצא החומר המבוקש, הינה פסולה ויש לשרשה. ביום 23 במארס קבעתי כי איני רואה מקום לגילוי המחירונים, שיעורי ההנחה ודרך השקלול של בזק את ההצעה הזוכה. עוד אמרתי כי נימוקים מפורטים יינתנו בגוף ההחלטה. לאחר שעיינתי במחירון ובתחשיבים, הטעמים שעמדו בבסיס החלטתי הינם שפריטים אלו מהווים סוד מסחרי של SUN ושל בזק ואין לחושפם. נקבע כי על זכות העיון במכרז להיות רחבה, אך בסייגים: "לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם - לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן - חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון - עליו הנטל לייסד זכותו" (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [1], בעמ' 797. וכן ראה תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג1993-). הפירוש למונח סוד מקצועי ועסקי הובהר: "כשמדובר בסודות עסקיים הכוונה היא לרעיונות, ידיעות, מידע וכיוצא באלה, העשויים להבטיח לבעליהם יתרון לעומת מתחריו העסקיים (בפועל או בכוח) בתעשיה, במסחר ובחיי הכלכלה בכללם... המבחן הוא זה: אם, על אף הידיעה הקיימת אצלם, יש לסוד ערך כלכלי במתן עדיפות לבעליו לעומת מתחריהם בכללם. או, כפי שהעמידו את השאלה באנגליה: אם יש לשער כי יימצא מישהו המוכן לשלם לבעל הסוד כדי לקבל את גילויו" (ג' טדסקי "סודות עסקיים" [11], בעמ' 6-5. וראה גם נ' אסיא דיני מחשבים - הלכה למעשה (כרך א) [7], בעמ' 130ב, 131). חוק חופש המידע, תשנ"ח1998-, שייכנס לתוקף בעוד כשלושה חודשים, מאפשר אף הוא לרשות ציבורית שלא למסור מידע שהינו בגדר סוד מסחרי: "מידע שהוא סוד מסחרי או סוד מקצועי או שהוא בעל ערך כלכלי שפרסומו עלול לפגוע פגיעה ממשית בערכו, וכן מידע הנוגע לענינים מסחריים או מקצועיים הקשורים לעסקיו של אדם, שגילויו עלול לפגוע פגיעה ממשית באינטרס מקצועי, מסחרי או כלכלי;..." (סעיף 9(ב)(6) לחוק). לגופו של עניין, ההנחה שנתנה SUN במכרז לחברת בזק הינה סוד מסחרי, מאחר שהיא מהווה את תמצית המכרז כולו. השאלה שעמדה על הפרק במכרז היא מהו שיעור ההנחה שתיתן כל אחת מהחברות ביחס למחירוני ארצות-הברית. חשיפתו בפניH.P. תהווה מתן יתרון בלתי הוגן במכרז ופגיעה ביכולתה של חברת SUN לתחרות נאותה במכרזים עתידיים. המחירון שחברתH.P. מעוניינת לעיין בו, אף הוא סודה המסחרי של חברת SUN. ידוע לי כי בנקל ניתן לאתר את המידע באתר האינטרנט העולמי של חברת SUN, אך הנתונים באתר הם לעתים חלקיים בלבד ומכל מקום, אין בנמצא באתר SUN מחירון מסודר של כל הפריטים שהיא מוכרת. מן הראוי לציין כי עדיין נותר הבדל ניכר בין מידע חלקי ומוגדר שחברה החליטה משיקוליה היא לפרסם באינטרנט, לבין מידע מלא מושלם ורשמי, כדוגמת מחירון לפי מספרים קטלוגיים קבועים שחברה מעוניינת לשמור כסודה המקצועי. לא יעלה על הדעת שפרסום מסוים וחלקי באינטרנט יהווה עילה לפרסום מלא של המידע שבידי החברה והמוגדר כסודי בעיניה. חשיפת המחירון, שחלקו בלבד נוגע במכרז האמור, הכולל את המספרים הקטלוגיים של כל פריטי המחשוב של חברת SUN, יעניק יתרון בלתי הוגן ל H.P.-במכרזים בעתיד בישראל ואף בכל העולם מפני שעסקינן במחירון ארצות-הברית. אין מקום לגלות את דרך חישוב השקלול של בזק. דבר זה הינו סוד עסקי של חברת בזק. חיוב בזק בגילוי דרך חישוב השקלול יביא לתוצאה שבה בכל מכרז המגיע לערכאות ושבו צד שהפסיד במכרז עותר לביטול הליכים, יחויב המזמין לפרסם את השיקולים הכלכליים הפנימיים שהביאו אותו לקביעת ההצעה הזוכה. דבר זה אינו מתקבל על הדעת. נפסק לא אחת כי בית-המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה. בית-המשפט לא יעבור ויבדוק כל תו ותג בהחלטת ועדת המכרזים וישים את שיקול-דעתו כנגד שיקול-דעתה. בזק הגישה לי במסגרת ההליך תצהיר מפורט של מר יחזקאל קמרה, מנהל מדור מחלקת רכש בבזק, אשר פרס בפניי את דרך החישוב של ההצעות השונות. ניכר כי ועדת המכרזים עשתה עבודתה ביושר ובתום-לב, ודי בקביעה זו כדי לשלול מהמבקשת את זכות העיון בדרך החישוב: "בצד עילות ההתערבות שבמשפט המינהלי, חל על ההתערבות בהחלטותיה של ועדת מכרזים הכלל שלפיו, בבוחנו החלטת רשות מינהלית, בית-משפט אינו נכנס בנעלי הרשות. בית המשפט אינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל באותן נסיבות. הוא בוחן אם החלטת הרשות הייתה כדין. הוא בוחן אם ההחלטה שקיבלה הוועדה, תוך הפעלת שיקול-דעתה, נופלת למיתחם הסבירות... כלל זה יפה גם כשמדובר בוועדת מכרזים" (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת [2], בעמ' 769-768). המבקשת מנמקת את דרישתה לחשיפת כל המסמכים בחשש כי בחישוב שערכה חברת בזק נפלה טעות חשבונאית. לראיה מביאה את החלטת ועדת המכרזים שנשלחה לה, ובה עומד ההפרש בין הצעתה להצעת SUN הזוכה על 470,625$, בעוד שרחל סלסי, מנהלת מחלקת הרכש בבזק, קבעה בתצהירה כי ההפרש בין ההצעות הינו כ700,000-$. ההסבר לפער פשוט, והוא נעוץ בטעות חישובית של חברת SUN בהצעתה בשלב השני למכרז, כפי שמעיד מר יחזקאל קמרה, מנהל מדור מחלקת רכש בבזק בתצהירו: "בדיקתי העלתה כי הפער בין החישוב שערכתי בעצמי לבין החישוב שנערך על ידי אמת מיחשוב, היה כ250,000-$ לרעת אמת מחשוב. (כלומר הסכום שננקב בהצעה היה גבוה בכ250,000-$ מהסכום שהתקבל בבדיקה שערכתי). הפער נבע ממס' טעויות זניחות יחסית וטעות אחת משמעותית בהצעתה של אמת מיחשוב". על-כן נראה כי הצעתה של חברת SUN הייתה זולה ב470,625-$, אך בשל הטעות החשבונאית שנפלה בה זולה הייתה הצעתה ב250,000-$ נוספים. הפער בין ההצעה הזוכה להצעתH.P. הינו כ700,000-$. הטעות החישובית פעלה לרעת SUN, וגם בהתעלם ממנה הצעתה של חברת SUN נותרה ההצעה הזוכה. מכל האמור לעיל לא מצאתי לנכון להורות על חשיפת המחירון, שיעור ההנחה ודרך השקלול. אני סוברת כי הפגיעה הלכאורית בסודות המסחריים של חברת בזק ו-SUN הייתה עולה על התועלת שהמבקשת הייתה מפיקה מגילוי המסמכים. עוד יש לציין שלמעשה לא היה צורך בחשיפת כל אלו, ונראה כי לגופו של עניין לא נדרש החומר לביסוס העתירה. החלפת המעבד על-ידי SUN בשלב ה-Final & Best: 5. חברת SUN הגישה בשלב הראשון של המכרז הצעה לשרת מסוג 10,000E, הכולל בתוכו מעבדים במהירות של MHz336 (מגה הרץ - להלן - מ"ה). לשלב ה-Final & Best הציעה SUN אותו שרת, אך עם מעבד חזק יותר, כזה של 400 (מ"ה). המבקשת טוענת כי היה לחברת SUN אסור להציע בשלב ה-Final & Best תצורה השונה מהצעתה בשלב הראשון למכרז. סעיף 2.2.5 בשילוב סעיף ז' הוא שמאפשר לבזק לקיים את שלב ה-Final & Best: "5.2.2 בזק שומרת לעצמה את הזכות לפנות לכל המשתתפים בפניה חוזרת, לקבלת שינויים בקונפיגורציה הנדרשת תוך שינוי בתמחיר. a) בחירת הספק/קבלן חברת בזק שומרת לעצמה את הזכות לנהל משא ומתן עם המציעים. חלקם או כולם בדבר פרטי הצעתם לרבות המחירים בהצעה ותנאים אחרים הכלולים בה. זאת לצורך גיבוש עמדתה לבחירת המציע או המציעים להם תמסר ההתקשרות. חברת בזק רשאית לפנות אל המציעים, חלקם או כולם, להגיש הצעות סופיות (Best and Final) שעל פיהן יקבע הזוכה/הזוכים". השאלה העומדת לדיון היא אם מדובר בתצורה שונה. במקרה שבו התשובה לשאלה חיובית, מתעוררת השאלה אם היה מותר לחברת SUN לשנות את התצורה בשלב ה-Final & Best. אדון בשאלה הראשונה תחילה. המעבד, תפקידו לבצע את פעולות החישוב של המערכת הממוחשבת. יש לזכור כי בזק דרשה במכרז כושר ביצוע ולא מערכת שתתבסס על מעבד זה או אחר. החלפת המעבד אפשרה ל-SUN להציג יכולת התואמת את הנדרש במכרז באמצעות הרכבתו בתוך השרת של מספר מעבדים נמוך יותר ממספר המעבדים שכללה הצעתה המקורית, מה שהוביל להוזלה של מחיר המערכת במעט יותר מ200,000-$. ביצועי המערכת שאותה דרשה חברת בזק במכרז נשארו כשהיו. הוקטנו ושופרו רק רכיבי החומרה המשפיעים על ביצועי המערכת. בדברים האמורים תומך פרופ' ניב אחיטוב שחוות-דעתו הוגשה על-ידי SUN. לעומתו, פרופ' דני דולב, שחוות-דעתו הוגשה על-ידי המבקשת, רואה בשינוי האמור משום שינוי בתצורה. השינוי במעבד מאפשר להפחית את מספר המעבדים ולהגיע לביצועים טובים יותר של המערכת, בשיעור של 20%. עוסקים אנו בשוק המחשוב, שוק דינמי ומתפתח שבו מה שחדש וחדשני היום יהיה מיושן מחר. אין חולק כי בזק הייתה מעוניינת בביצועים בלבד ולא במעבד זה או אחר. עוד מוסכם, כי שינוי המעבד משפר את ביצועי המערכת, אך אינו משנה את תצורתה לבד מכמות וסוג המעבדים שבה. כפי שהסביר מר שרגא שחק מנכ"ל א.מ.ת. מיחשוב בתצהירו: "יובהר כי המחשבים שהוצעו הן בהצעה הראשונית והן בהצעה הסופית הינם אותם מחשבים (10,000 ULTRA ENTERPRISE) וכי המעבדים הינם מאותו סוג (ULTRA SPARC), הפועלים באותה טכנולוגיה, וגם שילובם בארכיטקטורת הפתרון הינו זהה". וכך עולה אף מתצהירו של מר אריה זודמן: "אני סבור כי שינוי במספר המעבדים ועוצמתם שנעשה ע"י אמת מיחשוב אינו מהווה שינוי במסגרת הקונפיגורציה שנדרשה על ידי בזק, כמפורט במסמכי המכרז, אלא מהווה, כאמור לעיל, שינוי טכני פנימי שנבע מיציאתם לשוק של מעבדים חזקים יותר, ותאם את דרישות המכרז. זו גם הסיבה לכך שבעקבות השינוי שנעשה על ידי המשיבה 2 לא מצאנו לנכון לשנות את הציון שניתן להצעה של המשיבה 2 בשלב הראשון בסעיף 'קונפיגורציה וביצועים'". אשר-על-כן אין לראות בשינוי כשינוי מהותי. אבהיר את הדברים בדוגמה: חברתH.P. הגישה בהצעה הראשונה מפרט טכני שהתבסס בין היתר על שני סוגי מרכיבים, האחד מסדרת K-CLASS ו-XX22V, והשני מסדרת V-CLASS, בתצורה מסוימת. דא עקא, שבשלב ה-Final & Best, כשנדרשה המבקשת להעמיד את המערכת לפעולה, היא כללה בה יותר רכיבים מהאחרונים ופחות מהראשונים, מה שהביא להתייקרות המערכת בכללותה (מתוך תצהירה של רחל סלסי מנהלת מחלקת הרכש בבזק). האם עלינו להניח כי גם חברתH.P. שינתה את התצורה שהציגה מהשלב הראשון, עת היה עליה להרכיב את המערכת לשלב ה-Final & Best? נראה לי שהתשובה היא שלילית, כפי שאף חברת SUN לא שינתה את התצורה. שתי החברות עשו שימוש בכל אחד מהשלבים במערכת שעליה הצהירו בשלב הראשון למכרז, עם שינויים המחויבים מהזמן שעבר ומדרישות שעלו עת הרכיבו בפועל את המערכות. די באמור לעיל כדי להראות שלא היה שינוי מהותי, ואיני נזקקת לשאלה אם שינוי כזה היה מותר בכלל, בהתאם לכללי המכרז. עם זאת אבחן אף את השאלה אם היה מותר לבצע שינוי מהותי בשלב ה-Final & Best במכרז. בזק, בהתאם לתנאי המכרז, פנתה אל החברות שעלו לשלב השני במכתב מיום 8.12.1998, ובו נאמר: "בהמשך להצעתכם למכרז שבנדון, נבקשכם להגיש הצעת ה-Final & Best לצורך עדכון המחירים, השלמת הצעתכם, ומתן תשובות הבהרה כמפורט בנספח המצ"ב. יתר תנאי המכרז ללא שינוי" (ההדגשה שלי - מ' ש' א'). עוד מוסכם על הצדדים כי מותר היה לבזק לבקש השלמות של תצורה אם תמצא לנכון, בהתאם לתנאי המכרז. המבקשת טוענת שלא ניתן לגזור מהמילים "השלמת הצעתכם" לגבי האפשרות להציג תצורה השונה מהשלב הראשון למכרז. לטענתה, אם הייתה יודעת שכך הם פני הדברים, הייתה משנה אף היא את התצורה שהגישה. עקרון השוויון בין המציעים שהינו בבסיס דיני המכרזים נפגע. לראיה מלמדת אותנו המבקשת על שיחת טלפון בין מר נטף, מנהל לקוחות גדולים תחום טלקום ב-P.H, לבין מר יושקה קליין, מנהל אגף טכנולוגיות מחשוב בבזק. בשיחת הטלפון בירר הראשון אם ניתן לבצע שינוי בתצורה. תשובתו של מר קליין (שהעיד שלא זכר את השיחה כלל) הייתה שתהיה בכך משום בעיה בהערכה מחדש של ההצעות, אך דרש ממר נטף להפנות את השאלה בכתב כפי שמקובל בכל מכרז של חברת בזק, וכפי שמורים כללי המכרז האמור: החברה תפנה את השאלה בכתב והתשובה תישלח לכלל המציעים (ס.1.13 לכללי המכרז). מר נטף לא עשה כן. המבקשת מעוניינת להסיק מהשיחה שלא היה ניתן לעשות שינויים בתצורה. איני רואה כיצד מסקנה זו מתיישבת עם העובדות ועם תנאי המכרז שקבעו מפורשות (סעיף 2.2.3 לתנאי המכרז): "ההשוואה בין המציעים תתבסס על קונפיגורציה מלאה (השלב האחרון) - המוצגת בהמשך..." (ההדגשה שלי - מ' ש' א'). בנוסף פנתהH.P. לבזק ב20- בדצמבר 1998 כדי לדחות את הגשת הצעות ה-Final & Best מהנימוק: "עקב הלוגיסטיקה והזמן הנדרש לעדכון ושיפור הצעתנו, נבקש לקבל דחייה של שבוע..." (ההדגשות שלי - מ' ש' א'). המבקשת מעוניינת שאתן למילים פירוש מצמצם. דהיינו, שהעדכון והשיפור הם בנוגע להצעתה הכספית בלבד. עליי לציין כי איני רואה עין בעין עם המבקשת. הרושם המתקבל הוא שהמבקשת הייתה מעוניינת בהארכת הזמן כדי לשקול ברצינות את שינוי התצורה, שבסוף החליטה להשאיר אותה כמות שהיא. הובא בפניי אף מענה לשאלת הבהרה שנשלח לצדדים למכרז, וביניהם גם ל-P.H, ביום 12.8.1998, וממנו משתמע כי ניתן לשנות את התצורה בשלב השני של המכרז (שאלה מס' 18): "ש. הנחיות לצורת הצגת מחירים לקונפיגורציות הספציפיות שתוצענה בכל אחד מהשלבים. ת. יש להגיש מחיר סופי לקונפיגורציה תוך פירוט מחיר לכל רכיב בקונפיגורציה" (ההדגשות שלי - מ' ש' א'). מכל האמור ניתן להסיק שעל-פי תנאי המכרז הייתה האפשרות לבצע שינוי מהותי מבחינת התצורה. התרשמתי כי חברתH.P. הייתה מודעת לאפשרות לשינוי התצורה בשלב ה-Final & Best של המכרז. אין לקבל את הפירוש המצמצם של המילים "השלמת הצעתכם" כנוגעות למחיר או לשיעור ההנחה בלבד, וכן את הפירוש המצמצם שנתנה המבקשת לכלל המכרז בניגוד לדינמיות הניכרת בו, האפשרות לשינויו עד למתן ההחלטה הסופית, ואף לאחריה. אם ל-P.H היו ספקות, היה נדרש לבררם בהתאם לתנאי המכרז בשאלה בכתב, על-מנת שתשובה תועבר לכל המציעים במכרז. זמינותו המעבד בשוק לטענת המבקשת, כללה חברת SUN בהצעתה ב-Final & Best רכיב אשר בעת מתן ההצעה לא היה זמין בשוק בניגוד לתנאי המכרז הקובעים בסעיף 2.2.4: "(MT) כל הרכיבים המוצעים יהיו זמינים בעת הגשת המענה (GA)" (דהיינו, availability General - מ' ש' א'). משמעות התנאי MT נקוב בסעיף 1.3 למכרז: "MT - דרישה טכנית הכרחית (TECHNICAL MUST) - אי עמידה באחת מהדרישות הטכניות ההכרחיות יוביל לפסילת ההצעה". בהצעתה של חברת SUN בשלב ה-Final & Best מיום 28.12.1989 נכלל מעבד מסוג חדש, במהירות של 400 מ"ה, אשר לא היה זמין בעת הגשת הצעתה המקורית למכרז. המבקשת טוענת כי המעבד לא היה זמין אף בעת הגשת הצעת ה-Final & Best. בזק טוענת כי לא מתפקידה לבדוק את הצהרת החברות, ודי לה בהתחייבות SUN כי המעבד היה זמין (תצהירו של אריה זודמן). חברת SUN טוענת שהרכיבים היו זמינים בעת הגשת ההצעות ל-Final & Best. בפניי הובאו שתי-חוות דעת סותרות בנוגע לשאלה. המשותף לשתיהן הוא החומר שעמד בפני נותניה, הכולל את מסמכי המכרז, שלושה פרסומים שראו אור באתר האינטרנט של חברת SUN בתאריכים 2 בנובמבר 1998, 10 בנובמבר 1998 וב17- בפברואר 1999. מוסכם על המומחים כי בפרסום באתר האינטרנט מיום 17 בפברואר 1999 הייתה התייחסות מפורשת למעבדי ה400- מ"ה בשילוב עם שרת ה10,000-E. השאלה שבמחלוקת היא אם ניתן לגזור גם מפרסומים מוקדמים יותר כי המעבד היה זמין אף למחשבי ה-E10,000 בטרם הגישה חברת SUN את הצעתה בשלב השני למכרז, עובר ל28.12.1990-. אליבא דפרופ' דני דולב, מומחה מטעם המבקשת, אין לגזור מהפרסומים האמורים שהמעבד היה זמין לשרתי ה-E10,000 בעת האמורה. בפרסום מ17- בפברואר 1999 נכתב כי לשרת 6,500E יהיו זמינים המעבדים רק בעתיד. המומחה מניח שהכרזה על זמינות המעבדים ב10- בנובמבר בנוגע לשרתי ה450-E אינה מוכיחה את זמינותם למערכות אחרות כדוגמת ה10,000-E. חוות-דעת שונה הוגשה מטעם חברת SUN, ועליה חתום פרופ' ניב אחיטוב. בחוות-דעתו מבחין המומחה בין שני מושגים: הראשון הוא “Introduce” שמשמעו הצגת מערכת בשלב מסוים בתערוכה או בפני הציבור. השני הוא “Announce” שמשמעו הודעה על זמינות מוצר חדש. בהכרזה מ17- בפברואר עשתה SUN שימוש במילה “Introduce”, דהיינו החברה הציגה טכנולוגיה קיימת שעליה הודיעה מלשון “Announce” עוד קודם לכן, בנובמבר 1998. לא ניתן ללמוד באופן חד-משמעי מחוות-דעתו של מר דולב כי המעבד אינו מותאם לעבוד עם שרתי ה10,000-E, וכי נדרש תיאום נוסף בין המעבד לשרת כדי שיפעל מעבד ה400- מ"ה בשרת ה10,000-E. הסקת המסקנות שביצע אין לה על מה לסמוך, כל עוד לא עיגן דבריו כיאות בעובדות או בראיות, אלו או אחרות. נהפוך הוא, מההכרזות באתר האינטרנט של חברת SUN ומקבלות שצירפה חברת SUN על מכירת מעבדי 400 מ"ה המותאמים לשרתי 10,000E עובר ליום הגשת ההצעות בשלב ה-Final & Best, ניכר שהטכנולוגיה הייתה קיימת וזמינה בשוק. איני מקבלת את טענתה של המבקשת כי המכירות שנעשו הן לאבות-טיפוס של המעבד בלבד, ולא למערכות מושלמות הכוללות את מעבד ה400- מ"ה בשרת ה10,000-E. טענה זו של המבקשת אינה מבוססת על עובדות או על ראיות כלשהן אלא על השערות בלבד. מה גם, שהמומחה שהביאה המבקשת מטעמה אינו מתייחס כלל לקבלות שהיו בפניו עת נתן את חוות-דעתו. המסקנה המתבקשת היא שהטכנולוגיה של המעבדים במהירות 400 מ"ה הייתה זמינה לשרתי ה10,000-E עת הוגשה הצעת חברת SUN בשלב ה-Best & Final, ביום 28.12.1998. הגשת שתי הצעות בשלב ה-Final & Best על-ידי SUN המבקשת טוענת שחברת SUN הגישה שתי הצעות לשלב ה-Final & Best. הראשונה התבססה על מחשבי 6,500E והשנייה על 10,000E. לטענתה, בזק נדרשה לבדוק את ההצעה הראשונה בלבד, הצעה שנפלה מחוסר תאימות. בהתאם לכללי המכרז בזק לא הייתה רשאית לבדוק כלל, ולבטח שלא לקבל, את ההצעה השנייה, שזכתה במכרז. על מרבית העובדות אין הצדדים חלוקים. כללי המכרז קבעו (סעיף 1.15 למכרז): "בנספח א', מופיעה תצורת המחשבים הנדרשת ע"י בזק במכרז זה. המציע מתבקש להציע פתרון יחיד לדרישות. אם בכל זאת תוגש יותר מהצעה אחת, בזק תתייחס להצעה הראשונה שתוצג בלבד". חברת SUN הגישה בשלב הראשון למכרז הצעה אחת לשרתי 10,000E בלבד. בשלב ה-Best & Final הציעה SUN שתי הצעות, האחת היא השלמה להצעתה המקורית, והשנייה חלופה בדוגמת ה6,500-E. יש להתייחס אל המכרז כיחידה אחת. לא ניתן, כטענת המבקשת, להפריד את המכרז לשני מכרזים שונים: הראשון הסתיים בתום השלב הראשון, והשני החל במקום שהראשון תם והסתיים בתום המכרז. במכרז בכללותו הוגשו שתי הצעות, הצעתH.P. והצעת SUN כפי שהובאו בשלב הראשון. השלב השני הינו השלמה לשלב הראשון ולא מכרז חדש העומד בפני עצמו. SUN הגישה שתי חלופות: הראשונה השלמה להצעתה הראשונה בזמן, והשנייה תחליף כולל אם הצעתה הראשונה תידחה, תחליף שכלל לא נבדק לגופו על-ידי בזק משום שלא עמד בתנאי הסף, מאחר שציון האיכות שניתן להצעה היה נמוך מהסף הנדרש. המכרז דנן הוא מכרז שבו השתתפו נציגות חברות בין לאומיות, מהגדולות בתחומן. המכרז היה ארוך ומסובך, ובמקרה דומה כבר נקבע: "בעתירה נטען... שכל ההצעות החלופיות שהציעה חברת F.W. הוגשו תוך שמירה על עמדתה שהצעתה המקורית היתה הצעה טובה הראויה להתקבל. ברם, אילו הדיון בהצעות במכרז זה, על פרוייקט גדול ומסובך, צריך היה להתנהל לפי דיני המכרז המקובלים במכרז 'מכל ימות השנה', בוודאי גם הגשת הצעות אלטרנטיביות, כפי שחברת F.W. הגישה, היתה פסולה והיא צריכה היתה שלא לתת ידה להגשתן. אולם מסתבר שבפרוייקט מסוג זה, נשוא מכרז בינלאומי, אינם ניתנים דיני המכרז להפעלה על טהרתם, כי מטבע הדברים הוא שאחרי הגשת ההצעות בא שלב ההערכה על-ידי היועצים ההנדסיים של החברה, המוציאה את המכרז, וכן בא משא ומתן המתנהל עם כל אחת מן החברות המציעות שהצעותיה לא נדחו על הסף. כך נהגה חברת החשמל עם העותרת וכפי הנראה גם עם מתחרתה ואין בכל החומר הרב המונח לפנינו ראיה של ממש אף לכאורה שהיא נהגה בחוסר הגינות או באיפה ואיפה לרעת חברת F.W. (בג"ץ 814/79 איירמק תעשיות בע"מ נ' שר האוצר)" (ש' הרציג דיני מכרזים (כרך א) [8], בעמ' 95). המבקשת אף היא הציעה שתי חלופות בשלב ה-Final & Best: חלופה ראשונה הייתה הנחה כוללת וזהה לכל הפריטים ממחירון ארצות-הברית. הצעה שנייה כללה הנחה דיפרנציאלית בהתאם לקבוצות שרתים שונות. האם על הצעתה להיפסל כולה בשל החלופות, או שמא יש לבחור רק את החלופה הראשונה שהוצאה על-ידיה. מתצהירו של מר יחזקאל קמרה, מנהל מדור מחלקת רכש בבזק, עולה כי הוא לא התעלם מהחלופות שהציעה חברתH.P. , אלא: "דיווחתי לועדת המכרזים כי החלופה השניה שהוצעה על ידי המבקשת אינה ניתנת לחישוב, מאחר והמחירון שצורף להצעתה של המבקשת לא סיווג את רכיבי הקונפיגורציה הנדרשים לפי קטגוריות ההוזלה שהוצעו בחלופה השנייה". למדה אני כי בזק לא נהגה איפה ואיפה עם המציעים השונים, אלא בדקה את כל הצעותיהם, ובכללן את שתי החלופות שנאסר עליהן מראש להביא. בזק פסלה חלופה אחת לכל חברה מפני שלא עמדו בתנאי הסף שהציבה. במכרז כה מסובך כמכרז דנן חריגות מכללי המכרז הפורמאליים והנוקשים לעתים הן כורח המציאות. בזק הייתה מודעת לעובדה ששתי החברות אינן עונות לדרישות בזק במכרז במלואן (פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מספר 03/1999 מתאריך 19.1.1999) אך לא מצאה לנכון לבטל את המכרז מפני שהפגמים היו טכניים בהתחשב במורכבותו ובאופיו של המכרז. החלטתה זו של בזק מוצדקת מאחר שנשמר עקרון השוויון בין המציעים לכל אורך המכרז, ויש לאפשר גמישות מסוימת במכרזים מורכבים שכאלו. ההצעה אשר היוותה האלטרנטיבה להצעתה המקורית של SUN לא נשקלה כלל מפאת אי-עמידתה בתנאי הסף ואינה עולה כדי פגם מהותי המחייב את פסילת הצעת SUN כולה או את המכרז בכללותו, בהתחשב במורכבותו ובאופי הפגמים שנתגלו בו. נקבע לא אחת כי בית-המשפט לא ימהר להתערב במכרז כאשר הפגם הינו טכני בלבד (ראה: בג"ץ 203/75 בן-יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה [3], בעמ' 711; בג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל [4], בעמ' 711; בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל [5], בעמ' 656-655). על-כן אף טענה זו של המבקשת דינה להידחות. ניקיון כפיה של המבקשת חברת SUN וחברת בזק טוענות לחוסר ניקיון כפיה של המבקשת, טענה הנשמעת כלאחר יד וכדבר שבשיגרה כל מקום שבו מעוניינים לפסול על הסף טענות של עותרת כנגד מכרז. המשיבות נוטלות זכוכית מגדלת ומחפשות פגמים בהצעתה או בהתנהגותה של המבקשת. המקרה דנן אינו מסוג המקרים הללו. לטענה האמורה משנה חשיבות. מהצעתה של המבקשת עולות תהיות ניכרות, שעולות כדי אבסורד. המבקשת בשלב הראשון הציעה תצורה שעלותה הכוללת הייתה 2,388,302$. בשלב ה-Final & Best צמחה עלות התצורה, שהייתה זהה לראשונה, ל3,902,453-$. כיצד ועל שום מה? על כך לא קיבלתי כל מענה. הרעיון הבסיסי שעומד מאחורי מכרז דו-שלבי כדוגמת המכרז דנן הוא שחברות יציעו בשלב הראשון הצעות שיהוו את הבסיס למשא ומתן. לאחר שמציע המכרז ינפה את המציעים שלא עמדו בתנאי הסף, יישאר בפניו מספר מועט של מציעים שיתחרו ביניהם. בשלב השני מעוניין המציע כי המציעים ישפרו את הצעותיהם כדי להפיק את המרב מהמכרז. ואכן, חברת SUN שיפרה את הצעתה לא רק בשאלת התצורה, אלא אף בשיעור ההנחה שהציעה בין השלב הראשון במכרז לשלב השני בו. תמוה בעיניי כיצד גדלה לה הצעתH.P. במיליון דולר וחצי לערך. נראה שלמבקשת בלבד הפתרונים. השינוי בתמחור ההצעות יש בו כדי להצביע לכאורה על בעייתיות באחד משלבי המכרז, המהווה חוסר ניקיון כפיים. תצהירה של רחל סלסי מנהלת מחלקת הרכש בבזק מאיר את עיניי בשאלה האמורה: "המבקשת נקבה בהצעתה בשלב הראשון בשיעורי הנחה שונים עבור רכיבים שונים במחירון. מבדיקה שערכנו הובהר כי חלק מהרכיבים מסדרת K-CLASS ו-XX22V להם ניתן שיעור הנחה עצום ביחס למחירון הספק בארה"ב, בשיעור של 81%, הינם רכיבים שעומדים לצאת משימוש במהלך הרבעון הראשון של שנת 1999, וראה זה פלא דווקא רכיבים אלו נכללו במערכת שהוצעה על ידי המבקשת. רכיבים אחרים, מסדרה V-CLASS ואח' שככל הנראה היו נדרשים בפועל להרכבת המערכת, אילו הייתה זוכה המבקשת, זכו לאחוזי הנחה פחותים בהרבה, בשיעור של 20%". מן הראוי היה שבטרם תלין המבקשת על קיפוח וחוסר שוויון, תבדוק עצמה, אם עמדה בתנאים ובאמות-מידה בסיסיות הנדרשים מצד מבקש סעד מבית-המשפט: "בבקשת סעד מן היושר הנתון לשיקול דעתו של בית-המשפט - וכזאת היא ביקשה למתן צו-מניעה - עלולים התנהגות בלתי הוגנת מצד המבקש, או נסיון להטעות את בית-המשפט, להביא לדחיית הבקשה על הסף. הבא לבית-משפט של יושר חייב לבוא בידיים נקיות. התנהגותו בענין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-המשפט הוגנת וישרה. העלמת עובדות חשובות בבקשה, או הסתרת האמת במתן עדות בבית-המשפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש" (ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'ין [6], בעמ' 582-581; ראה גם א' וינוגרד צווי מניעה [9], בעמ' 131). סיכום ומסקנות בבוא בית-המשפט לשקול אם ליתן סעד זמני, דוגמת צו למניעת ההתקשרות במכרז, עד להכרעה בתובענה העיקרית, עליו להשתכנע אם קיים סיכוי סביר כי ליבון טענות המבקשת בתובענה העיקרית יוביל להכרזה עליה כזוכה במכרז. בנוסף, עליו לשקול את מאזן הנוחות בין המבקשת למשיבים (ראה וינוגרד בספרו הנ"ל [9] בעמ' 94, וכן א' שחם סעדים במשפט האזרחי - הלכות צווי מניעה [10], בעמ' 52). אין בטענות המבקשת כפי שהבאתי לעיל כל ממש. טענותיה נפלו אחת לאחת. על כך אוסיף את חוסר ניקיון הכפיים של המבקשת בעניין הצעותיה. על-כן לא הוכיחה המבקשת כדבעי כי טענותיה יובילו אותה לזכייה במכרז בשלב התובענה העיקרית. בבחינת מאזן הנוחות ניכר הנזק שנגרם לבזק מעיכוב ההתקשרות מפאת הסתמכות החברה על מערכת השרתים לשם התפתחותה הכוללת בשנים הבאות. עיכוב בביצוע המכרז גורר עיכוב בהתקדמותם של שלושה פרויקטים בתחום המחשוב, הקשורים בטבורם לקביעת הזוכה במכרז דנן, כפי שהעיד מר אריה זודמן בתצהירו. בבחינת מאזן הנוחות ניכר כי לבזק ייגרמו נזקים גבוהים, לעומת המבקשת, שאם יימצא ממש באחת מטענותיה בשלב התובענה העיקרית כסף יהיה לה למזור. הבקשה לצו הזמני נדחית. הצו הזמני שניתן במעמד צד אחד מבוטל. המבקשת תשלם הוצאות המשיבים, לכל אחד מהם סך של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ. החומר שמסרו הצדדים נשאר בכספת בית-המשפט. לאחר פגרת הפסח יפנו הצדדים ויודיעוני כיצד יוחזר לידם החומר החסוי. צו מניעהצוויםמכרז