זיקת הנאה במקרקעי ציבור

פרופ' דויטש מתייחס בספרו לענין זיקת הנאה במקרקעי הציבור ואומר: "סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969 קובע כי זיקת שנים אינה יכולה לצמוח ביחס למקרקעי ציבור. הטעם להגבלה הוא כי אין לאל ידה של המדינה לפקח באופן אפקטיבי על הפעילות הנעשית במקרקעיה, והאינטרס הציבורי אינו תומך בפגיעה בנכסי המדינה כתוצאה ממחדלי פיקוח מסוג זה" (דויטש קניין כרך ב' (1999) בעמ' 480). אולם, רציונאל זה אינו שולל קיומה של זיקת הנאה על זכותו של החוכר, כל עוד החוכר מחזיק בזכות זו. זיקת ההנאה אינה צמודה במקרה כזה לזכות הבעלות, אלא לזכות החכירה בלבד. אין מדובר אם כן בזיקת הנאה ב"מקרקעי ציבור" כלשונו של ס' 113(ג), אלא בזיקת הנאה בזכות (הפרטית) של החוכר, החוכר מהמדינה את המקרקעין. בפסה"ד ברע"א 7285/07 רוברט טורון נ' רחל בנאסולי (2008), התייחס בית המשפט העליון לאפשרות של קיומה של זיקת הנאה על זכות החכירה, והותיר את השאלה ב"צריך עיון": "מעבר לצורך אציין כי כבר הועלתה הסברה, שעל אף הוראת סעיף 113, יכולה לקום זכות הדומה באופייה לזיקת הנאה (דהיינו 'שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם', כלשון סעיף 5 לחוק המקרקעין), אלא שתוקפּה הוא כלפי בר רשות או חוכר בלבד (מיגל דויטש קניין כרך א 448 (1997)". ואכן, פרופ' דויטש מתייחס לאפשרות של זיקת הנאה על זכות החוכר, וכותב: "שאלה המתעוררת בהקשרים הנזכרים, לרבות בסוגיה של זיקת ההנאה, היא אם חוסר האפשרות לרכישת זכות במקרקעי הציבור חל גם כאשר הזכות אשר כלפיה מתבקשת הרכישה היא זכות חכירה במקרקעין הכפופים, להבדיל מזכות הבעלות. הרציונאלה לשלילת צמיחתה של הזיקה אינה חלה במקרה כזה. המדינה אינה נפגעת כתוצאה מכך שחלוף השנים מוליד זיקה כלפי החכירה: הזיקה תגיע לסיומה עם סיום תקופת החכירה. כיוון שהחכירה טעונה רישום, הרי שמדובר במקרה בו החוכר יכול היה להקנות באופן הסכמי זיקה, ללא צורך בהסכמת הבעלים. אין אם כן מניעה שזיקה כזו תיווצר מכוח שנים" (שם בעמ' 481). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיקת הנאה על זכות חכירה / זיקת הנאה במקרקעי ציבור: התובעים הם בעלי דירות בשני בתים ברחוב המרי 54 ו-56 בגבעתיים הידועים כגוש 6160 חלקות 331 ו-332 (הבניינים הללו יכונו להלן: "בנייני התובעים"). הנתבעים 1-10 הם בעלי דירות בבית ברחוב המרי 56 בגבתיים הידוע כגוש 6160 חלקה 256. הנתבעים 11-21 הם בעלי דירות בבית ברחוב המרי 54 בגבעתיים הידוע כגוש 6160 חלקה 330 (כל הבניינים בהם מתגוררים הנתבעים יכונו להלן: "בנייני הנתבעים"). כל הבניינים בנויים על מדרון, בין רחוב המרי (שנמצא בחלק העליון של המדרון), לבין רחוב ניצנה (שנמצא בחלק התחתון של המדרון). לטענת התובעים, לבנייני התובעים אין גישה לכביש, משום שהם נמצאים במחצית המדרון. הגישה אליהם היא באמצעות מדרכה מדורגת ומרוצפת, בין הכניסה התחתונה ברחוב ניצנה לבין הכניסה העליונה ברחוב המרי. המדרכה המרוצפת שבין בנייני הנתבעים לבין בנייני התובעים (שתכונה להלן: "המעבר"), נמצאת בשטח הרשום של בנייני הנתבעים, ולא נרשמה בנפרד. התובעים טענו כי מאז נבנו הבניינים בשנת 1961, נעשה על ידי כל דיירי הבניינים שימוש במעבר לצורכי מעבר. אולם, כך טוענים התובעים, לאחרונה נעלו דיירי הבניין ברחוב המרי 56 את המעבר במחסום ומנעול, למרות בקשות התובעים כי הם יימנעו מסגירתו. התובעים טוענים בתביעה הנוכחית כי המעבר משמש את המקרקעין למעלה מ-30 שנה, ולכן מכוח ס' 94 לחוק המקרקעין, הם זכאים כי תירשם זיקת הנאה בשטח המעבר - בהתאם לתשריט המודד המומחה שהם צירפו לחומר הראיות מטעמם. לטענת התובעים, הם הוכיחו בעדויות מטעמם כי התובעים, ואף דיירים אחרים, עשו שימוש במעבר במשך עשרות שנים מאז נבנו הבניינים, ועל כל פנים במשך למעלה מ-30 שנה. מסקנה דומה עולה גם מתשריט המצוי בתיק הבנין בעירייה של הבניין ברח' המרי 56, תשריט שהוגש על ידי הנתבעים 1-10 בשנת 1980, במסגרת בקשה לתוספת בנייה. המעבר סומן על גבי תשריט זה, וסומן גבול החלקה בין המרי 54 ובין המרי 56. מנגד, הובאה מטעם הנתבעים עדות אחת בלבד, זו של הנתבע 6. לטענת התובעים, הנתבע 6 רכש את דירתו בשנת 2003 בלבד, ולכן הוא אינו יכול להעיד ביחס למה שקרה לפני כן. בנוסף, הנתבע 6 אישר כי דירתו מצויה בחלק הדרומי של הבניין, ופונה לצד הרחוק מהמעבר שמצוי בחלק הדרומי של הבניין. הנתבעים לא הביאו עדויות נוספות, וענין זה צריך להיות בעוכריהם. התובעים טוענים, לכן, כי הם הוכיחו כי הם עושים שימוש בזכות מעבר שיכולה לשמש נושא לרישום זיקת הנאה, וכי השימוש במעבר הוא שימוש נוגד גלוי לעין, שאינו נובע מזכות חוזית או אחרת שהעניק בעל המקרקעין הכפופים. הם הוכיחו שימוש במשך למעלה מ-30 שנה, וכי לכן יש להיעתר לתביעתם. הנתבעים 11-21 לא התנגדו לתביעה, וחלקם (נתבעים 11-14 ו-19-20), אף הודיעו בכתב לבית המשפט כי הם מסכימים למתן זיקת הנאה לטובת התובעים במעבר, וכי הם מסכימים לחתום על כל המסמכים הנדרשים לצורך כך. הנתבעים 15, 16, ו-18 לא הגישו כתב הגנה ולא התייצבו לדיונים. הנתבעים 10-1 (שיכונו להלן: "הנתבעים"), התנגדו לתביעה. בסיכומים מטעמם הם טענו כי אין די בעדויות התביעה כדי להוכיח שימוש ארוך שנים במעבר. נטען כי רק תובעת אחת (תובעת 6) העידה כי היא עוברת במעבר למעלה מ-30 שנה. רוב התובעים כלל לא העידו. בנוסף, כך נטען, לא ניתן לרכוש זיקת הנאה במעבר, מאחר שמדובר במקרקעי ציבור שהם בבעלות הקרן הקיימת, בהם לא ניתן לרכוש כלל זיקת הנאה. עוד נטען כי אף אם התובעים רכשו זיקת הנאה, יש לבטל אותה משום שחל שינוי נסיבות המצדיק את ביטולה, ומשום שהתובעים ויתרו על זכותם - ככול שהיתה להם זכות כזו. יוער כי לתובעים ניתנה זכות תשובה, אולם מאחר שכפי שיפורט להלן אני סבורה כי דין התביעה להתקבל, לא היה צורך להמתין לתשובת התובעים. להלן יידונו טענות הצדדים. האם הוכח שימוש במעבר במשך 30 שנה? התביעה דנן היא תביעה לרישומה של זיקת הנאה לטובת מקרקעין. מכוח ס' 92 לחוק המקרקעין, זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין - המכונים "מקרקעין זכאים". ההלכה הפסוקה קבעה כי כאשר הזיקה משרתת את בעלי המקרקעין הזכאים באופן שאינו ניתן להפרדה מזכויותיהם במקרקעין, תהיה הנטייה לראות בזיקת ההנאה - זיקה לטובת המקרקעין. כזו היא זיקת ההנאה במקרה דנן, שקשורה למקרקעין (בנייני התובעים), ואינה מהסוג המשרת את המשתמש באופן אישי (כגון זכות של אדם לבקר במקום מסוים - ר' ע"א 700/88 אסטרחאן נ. בן חורין פ"ד מ"ה (3) 720, להלן: "פס"ד אסטרחאן", בעמ' 737). כאשר מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין, זיקת ההנאה אינה אישית אם כן, אלא היא נוגעת למקרקעין. ס' 94 לחוק המקרקעין קובע: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנה רצופות, רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה". בפס"ד אסטרחאן נקבע כי התקופה של 30 שנה, יכולה לכלול גם את התקופה לפני שחוק המקרקעין נכנס לתוקף. בפסה"ד אסטרחאן נבחנה גם שאלת אופן ההוכחה של שימוש במשך תקופת ההתיישנות, מקום שמדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין. ראשית נקבע באותו ענין, כי על-מנת שהשימוש יבשיל לכדי זיקת הנאה, עליו להיעשות "במשך תקופה של שלושים שנים רצופות". הרציפות הנדרשת היא של תקופת השימוש ולא של השימוש עצמו. יש לציין עוד, שרציפות השימוש עצמו נקבעת על-פי מהותה של הזכות הנטענת. בענייננו, השימוש הרלוונטי הוא שימוש במעבר, ויש לבחון האם הוכח שימוש כזה במשך 30 שנה רצופות. באשר לדרישת הרציפות, קבע בית המשפט בפס"ד אסטרחאן, כי כאשר היחס בין המשתמשים הוא יחס של חליפוּת, באופן שהמאוחר בזמן בא במקומו של המוקדם, אין שינוי בזכותו המשפטית של המשתמש, ואין להפסיק את תקופת ההתיישנות. המבחן, כך נקבע, אינו מבחן עובדתי בלבד, המתמקד בשימוש הפיזי במקרקעין, אלא זכותו של המשתמש נקבעת בראש וראשונה על פי מבחנים משפטיים. כאשר משתמש מאוחר הוא חליף של משתמש מוקדם מבחינה משפטית, לא חל שינוי בזהות המשתמש. בפס"ד אסטרחאן, החליפוּת בין המשתמשים היתה חליפוּת בדרך של ירושה. בעניינו, החליפוּת היא בין הבעלים השונים של הדירות. בית המשפט בפס"ד אסטרחאן לא ראה צורך לבחון את שאלת ה-privity of estate, שלא נדרשה לצורך אותו ענין ("לענייננו, אין צורך לקבוע אימתי ייחשבו משתמשים ל- ,privies in estate ודי אם נאמר, שהיחסים שבין יורשים לבין מוריש מספיקים"). בית המשפט ציין, עם זאת, כי חליפוּת כזו הוכרה על ידי המשפט האמריקאי. אני סבורה כי כאשר מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין, יש לקבוע כי השימוש המצטבר של בעלים שונים ומתחלפים של אותם מקרקעין, כאשר הבעלים המתחלפים עושים שימוש ברצף באותה זיקת הנאה, הוא השימוש הרלוונטי לשאלת תקופת ההתיישנות, ולשאלה האם המקרקעין (קרי הבעלים המתחלפים שלהם), זכו בזיקת ההנאה מכוח השנים. אני סבורה כי מסקנה זו נובעת מטיבה של זיקת הנאה לטובת מקרקעין, שכאמור היא זיקת הנאה שמי שזכאי ליהנות ממנה אינו אדם מסוים כזה או אחר, אלא מי שהוא באותה עת בעל זכות במקרקעין הזכאים. לכן, השאלה הרלוונטית לנושא השימוש ברצף במקרקעין הזכאים, באופן היוצר את זיקת ההנאה, הוא שימוש על ידי מי שהוא באותה עת הבעלים של המקרקעין. במקרה הנוכחי, השימוש המצטבר צריך להיות שימוש של בעלי הדירות בבנייני התובעים לאורך השנים, כאשר יש לבחון האם הם עשו שימוש במשך 30 שנה או יותר במעבר. אם יוכח כי נעשה שימוש מצטבר כזה על ידי בעלי הדירות השונים בבנייני התובעים, יהיה מקום לקבוע כי המקרקעין - קרי בנייני התובעים - זכאים לרישומה של זיקת הנאה מכוח שנים. לאור האמור לעיל, אינני מקבלת את טענת הנתבעים, לפיה חלק מהתובעים לא העידו, וכי רק התובעת 6 העידה כי היא עצמה עושה שימוש במעבר במשך 30 שנה או יותר. הנתבעים טענו, כי מטעם זה יש לרשום זיקת הנאה רק לטובת דירתה של התובעת 6. אני סבורה כי אם יוכח שכל בעלי הדירות בבנייני התובעים עשו לאורך השנים שימוש במעבר (וכאמור - השימוש אינו חייב להיות רצוף ויומיומי, אלא לאור מהות הזכות, די בשימוש קבוע שאינו מתרחש בהכרח מדי יום) - די יהיה בכך כדי לקבוע כי יש לרשום זיקת הנאה לזכות בנייני התובעים כולם, על כל דירות התובעים. אני סבורה כי הראיות שהביאו התובעים, די בהן כדי להביא למסקנה כי בעלי הדירות בבנייני התובעים עשו לאורך כל השנים מאז שהוקמו הבניינים, שימוש במעבר. מסקנה זו נובעת קודם כל מתיאור המבנה הטופוגרפי של בנייני התובעים ושל בנייני הנתבעים. מהמבנה הזה עולה, כי דיירי בנייני התובעים חייבים לעבור במעבר כדי להגיע לבניינים מרחוב המרי, ולהגיע מהבניינים אל רחוב המרי. כך העידה למשל הגב' רבקה אילן, עדת תביעה 5, שהיא דיירת באחד מבנייני הנתבעים, בבניין שברחוב המרי 54. היא נשאלה האם היא מסכימה שדיירי בנייני התובעים יעברו בבניין שלה כדי להגיע הביתה, והשיבה - "הם חייבים. אין להם אווירון. מי שגר בניצנה מוכרח לעלות את המדרגות האלה". היא הוסיפה כי "אם מחנים את הרכב במרי, המרי זה למעלה וניצנה זה למטה, חייבים לעבור בשביל" (עמ' 5 לפרוטוקול). עדת תביעה זו היא כאמור דיירת באחד מבנייני הנתבעים. לכן, עדותה היא מהימנה, שכן אין לה כל ענין בכך שהתביעה תתקבל (אם בכלל יש לה עניין הפוך). מסקנה דומה עולה גם מעדותה של עדת תביעה 6, הגב' גודלברג. העדה מודה כי ניתן להגיע לבית שלה גם לא דרך המעבר מרח' המרי, אולם הדרכים הללו לגישתה הן "הרבה יותר קשות". היא מוסיפה כי "המעבר מהבניין שלי לרח' המרי הוא הקצר והנוח ביותר, כדי להגיע לרח' המרי" (ר' עמ' 6 לפרוטוקול). בהמשך העדה מעידה כי קיים מעבר לבנייני התובעים גם דרך מעלה ארלוזורוב, אלא ש"זה ללכת עוד חצי שעה כדי להגיע הביתה". העדה הוסיפה כי המעבר מרח' המרי הוא הכרחי לגישת רכבי הצלה וחירום, משום שלמרות שאין מרח' המרי גישה ישירה לכביש, הרי קל יותר להגיע לשם עם אלונקה. העדה העידה כי היא עצמה בעלת מכונית, וכי היא מחנה את מכוניתה ברח' המרי. היא העידה כי היום יש בעיות חניה בגבעתיים, אולם גם כשלא היו בעיות כאלה, חנו דיירי בנייני התובעים ברח' המרי "כי זו היתה הגישה. הגישה מהמרי היתה יותר נוחה מאשר הגישה השנייה". העדה הסבירה כי הנוחות הזו היא הסיבה למאבק של דיירי הבניין התובעים - וכדבריה "לא היינו נאבקים סתם אם זה לא היה בנפשנו" (ר' עמ' 7 לפרוטוקול). עד תביעה 7, מר שחר, הוא דייר ברחוב ניצנה. גם הוא העיד כי הוא מכיר את המעבר מזה 30 שנה, עוד לפני שנת 94, שאז הוא רכש את הדירה בה הוא גר כיום. הוא העיד גם כי שליחים שונים מעדיפים להגיע לבנין התובעים דרך המעבר, כלומר מרח' המרי, משום שהם "לא מסכימים להעלות מלמטה כי זה קשה". מר ליבוביץ, עד תביעה 1, שהוא בעל דירה בבנייני הנתבעים, העיד כי אין לו התנגדות שהתובעים יעברו דרך המעבר, וכי כך היה המצב מאז שנת 1961, כאשר הבניינים נבנו. עדת תביעה 2 גב' ברק, העידה כי היא עוברת במעבר כאשר היא הולכת למכולת. היא גם העידה שהיא גרה בדירה מאז שנת 1961, וכי מאז המעבר היה פתוח, ונעשה בו שימוש על ידי כל מי שהיה צריך ללכת לרחוב המרי. היא למשל עשתה שימוש במעבר כאשר רצתה להגיע למרכזיה הפדגוגית. עת תביעה 3, מר דויטש שגר ברח' ניצנה 9, העיד כי עשה שימוש במעבר עשרות שנים, כאשר גר בדירה. עדת תביעה 4 גב' ולר העידה כי כאשר נסגר המעבר, היא לא היתה יכולה להגיע הביתה עם עגלת התינוק שלה. עדותו של עד ההגנה, מר כהן, איננה מנוגדת לעדויות הנ"ל. העד התיימר להעיד כי הוא רואה את מי שעובר בשביל - "את כל השיירה". המסקנה כי קיים מעבר בשביל ושנעשה בו שימוש, עולה מגישת ההגנה, לפיה אנשים רבים עוברים בשביל, והדבר גורם למטרד. על כל פנים, אין כל עדות מטעם הנתבעים הסותרת את עדויות התביעה כפי שפורטו לעיל, קרי כי לאורך כל השנים מאז שבנייני התובעים הוקמו, קיים שימוש קבוע של כל בעלי הדירות בבנייני התובעים, דרך המעבר. לא נסתרה הטענה כי נעשה שימוש בחניה ברח' המרי על ידי דיירי בנייני התובעים, וכי מחניה זו הגישה לבנייני התובעים היא דרך המעבר, וכי קל יותר להגיע לבנייני התובעים עם משאות כבדים דרך המעבר מרח' המרי. אני סבורה כי המסקנה מכול העדויות שלעיל, היא כי התובעים הוכיחו ברמה הנדרשת במשפט האזרחי, כי קיים מעבר נוח אל בנייני התובעים מרחוב המרי. מעבר זה שימש את כל דיירי בנייני התובעים לאורך השנים, כאשר הם יצאו מהבית לכיוון רחוב המרי, או כאשר הם הגיעו הביתה מכיוון זה. אכן, מהעדויות עולה כי נעשה גם שימוש במעבר מרח' ניצנה, אולם כאמור קיימים אל הבית מספר מעברים. מעבר אחד (זה שמרח' המרי) הוא מעבר בו מגיעים אל הבית בירידה. מעבר זה הוא גם סמוך למגרש חניה, בו נעשה שימוש על ידי דיירי בנייני התובעים. לכן, המסקנה כי דיירי בנייני התובעים עשו גם במעבר זה שימוש קבוע, במקביל למעבר האחר, מרח' ניצנה, היא מסקנה סבירה, שעולה מהעדויות ולא הופרכה על ידי הנתבעים. די בכך כדי לקבוע כי הוכח שימוש ארוך שנים, של יותר מ-30 שנה, במעבר על ידי דיירי בנייני התובעים לדורותיהם. מדובר כאמור בדיירים המתחלפים שגרו בבנייני התובעים, שיש מקום להניח לאור מכלול העדויות שכולם עשו שימוש במעבר. די בכך כדי לקבוע כי נוצרה במהלך השנים זיקת הנאה למקרקעין - בנייני התובעים - במעבר. בסיכומים מטעמם, טענו הנתבעים כי התובעים לא הביאו די ראיות להוכחת תביעתם. ראשית נטען כי מבין 12 התובעים, העידו רק שניים. רק התובעת 6 העידה כי היא עצמה עוברת בשביל למעלה מ-30 שנה. עוד נטען כי התובע 7 שגר בדירתו רק 12 שנים לא הציג עדות לפיה מי שגר בדירה לפניו עשה שימוש במעבר. גם יתר העדים לא העידו - כך נטען - כי מי מהתובעים או מי שגר בדירה לפניו עבר במעבר במשך תקופה מצטברת של 30 שנה. עוד נטען כי חלק מעדי התביעה לא יכלו להצביע על התובעים, או להעיד כי מי מהם עובר בשביל, ומי מהם עובר בו למעלה מ-30 שנה. העד מר ליבוביץ אף העיד כי הוא עצמו אינו גר בדירה מזה כעשר שנים. מכאן מבקשים הנתבעים להסיק כי לא הוכח כי מי מהתובעים עבר בשביל למעלה מ-30 שנה. כפי שהבהרתי, אינני סבורה כי יש בטענות אלה של הנתבעים, כדי לשלול את המסקנה העובדתית אליה הגעתי לעיל, המבוססת על הראיות שהוצגו. לצורך קביעה כי דיירים בבנייני התובעים עושים בדרך כלל שימוש בשני המעברים אל הבניינים בהם מצויות הדירות שלהם (מסקנה שהיא כאמור סבירה, ומסתברת מניסיון החיים), אין בהכרח צורך כי כל אחד ואחד מהדיירים יעיד כי גם הוא עצמו עשה שימוש במעבר, או כי קודמו עשה בו שימוש. לאור הטופוגרפיה של הבניינים, וחומר הראיות בכללותו כפי שפורט לעיל, הועבר לפחות הנטל המישני לנתבעים, להוכיח כי דיירי בנייני התובעים - כולם או מקצתם - לא עשו שימוש במעבר. כאמור, הנתבעים אף לא טענו כי זה המצב, וודאי שלא הוכיחו זאת. כאמור, זיקת ההנאה צמודה למקרקעין, ולכן הוכחת השימוש במעבר אינה צריכה להיות הוכחה אישית המתייחסת לאדם כזה או אחר (ודאי לא לכאלה שאינם גרים בבנייני התובעים). ההוכחה צריכה להתייחס למגורים בבנייני התובעים, ולקשר בין מגורים אלה לשימוש במעבר. כאמור, בנטל ההוכחה הזה, התובעים עמדו. יובהר עוד, כי לא עלתה טענה לפיה שימוש הדיירים בבנייני התובעים במעבר היה שימוש מכוח הסכם, או כי לא היה זה שימוש נוגד. אין ספק כי מדובר בשימוש גלוי לאורך כל השנים, שדי היה בו לצורך יצירת ידיעה (ולו קונסטרוקטיבית) של דיירי בנייני הנתבעים ביחס לשימוש במעבר על ידי דיירי בנייני התובעים. זיקת הנאה במקרקעי ציבור הנתבעים טענו כי אין מקום להיעתר לתביעה, לאור הוראת ס' 113(ג) לחוק המקרקעין תשכ"ט -1969, הקובעת כי: "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94". מקרקעי ציבור מוגדרים בס' 107 לחוק כ"מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל". אין חולק כי כל הבניינים - הן של התובעים והן של הנתבעים - הם בבעלות הקרן הקיימת לישראל, וככאלה הם מקרקעי ציבור. הדיירים בבניינים השונים הם בעלי זכות חכירה לדורות בלבד. טענת הנתבעים מבוססת כאמור על לשונו הברורה של ס' 113 (ג) הנ"ל, והם טוענים שלאורה, יש מקום לקבל את טענת הנתבעים, ולדחות את התביעה. עמדה כזו הובעה בפסק דינו של בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופט גדול) בת"א (שלום כ"ס) 3175/01 שורצמן נ' ליובושיץ (לא פורסם, , 27.8.01)). באותו ענין קבע בית המשפט כי: "טוענת ב"כ הנתבעים לחלותו של סעיף 113 (ג) לחוק הנ"ל המוציאה מקרקעי ציבור מכלל סעיף 94. העמדה המבוטאת ע"י ב"כ הנתבעים מקובלת עלי בנושא זה הואיל והדיבור בסעיף 113 (ג) קטגורי, חד משמעי וברור שאין מקרקעי ציבור חלק מסעיף 94. קרי, אין רבותא אם אתה בעלים, חוכר, חוכר משנה; המקרקעין כמקרקעי ציבור, אינם נתפסים כמקרקעין שיכולים להיכפף בזכות של זיקת הנאה מכוח שנים". עמדה זו אינה מקובלת עלי. אני סבורה כי אין לקבל את התוצאה לפיה כאשר מקרקעין הם בבעלות המדינה, והם מוחכרים למאן דהוא בחכירה לדורות ארוכת שנים, לא ניתן להביא לקיומה של זיקת הנאה, ולו גם זיקת הנאה על זכותו של החוכר לדורות. תוצאה כזו היא לטעמי בעייתית מאוד. כידוע, ל"בעלי" קרקע רבים בישראל אין למעשה זכות בעלות במקרקעין, אלא זכות חכירה לדורות בלבד במקרקעי ישראל - שהם בבעלות מנהל מקרקעי ישראל, הקרן הקיימת לישראל או רשות הפיתוח. מדובר בדרך כלל בחכירה לדורות לתקופות ממושכות ביותר, שמותירה לבעלים - מדינת ישראל או קק"ל, זכות שיורית בעלת משמעות קטנה בלבד. התוצאה לפיה כאשר המקרקעין הם מקרקעי ישראל, לא תיתכן זיקת הנאה - גם כאשר כל יתר התנאים לקיומה של זיקת הנאה מתקיימים במלואם, היא תוצאה שקשה להצדיקה, הן מבחינת המשתמש (שעשה שימוש ארוך שנים במקרקעין), הן מבחינת חוכר המקרקעין הכפופים (שבמקרקעין "שלו" נעשה שימוש ארוך שנים), והן מבחינת המדינה, והרציונאל של ס' 113(ג). הרציונאל של ס' 113(ג) לחוק המקרקעין, נועד לשלול את האפשרות לפגיעה בזכות המדינה במקרקעין שבבעלותה, על ידי קיומה של זכות בלתי מוגבלת בזמן - כמו זיקת הנאה, במקרקעי ישראל. פרופ' דויטש מתייחס בספרו לענין זה ואומר: "סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969 קובע כי זיקת שנים אינה יכולה לצמוח ביחס למקרקעי ציבור. הטעם להגבלה הוא כי אין לאל ידה של המדינה לפקח באופן אפקטיבי על הפעילות הנעשית במקרקעיה, והאינטרס הציבורי אינו תומך בפגיעה בנכסי המדינה כתוצאה ממחדלי פיקוח מסוג זה" (דויטש קניין כרך ב' (1999) בעמ' 480). אולם, רציונאל זה אינו שולל קיומה של זיקת הנאה על זכותו של החוכר, כל עוד החוכר מחזיק בזכות זו. זיקת ההנאה אינה צמודה במקרה כזה לזכות הבעלות, אלא לזכות החכירה בלבד. אין מדובר אם כן בזיקת הנאה ב"מקרקעי ציבור" כלשונו של ס' 113(ג), אלא בזיקת הנאה בזכות (הפרטית) של החוכר, החוכר מהמדינה את המקרקעין. בפסה"ד ברע"א 7285/07 רוברט טורון נ' רחל בנאסולי (2008), התייחס בית המשפט העליון לאפשרות של קיומה של זיקת הנאה על זכות החכירה, והותיר את השאלה ב"צריך עיון": "מעבר לצורך אציין כי כבר הועלתה הסברה, שעל אף הוראת סעיף 113, יכולה לקום זכות הדומה באופייה לזיקת הנאה (דהיינו 'שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם', כלשון סעיף 5 לחוק המקרקעין), אלא שתוקפּה הוא כלפי בר רשות או חוכר בלבד (מיגל דויטש קניין כרך א 448 (1997)". ואכן, פרופ' דויטש מתייחס לאפשרות של זיקת הנאה על זכות החוכר, וכותב: "שאלה המתעוררת בהקשרים הנזכרים, לרבות בסוגיה של זיקת ההנאה, היא אם חוסר האפשרות לרכישת זכות במקרקעי הציבור חל גם כאשר הזכות אשר כלפיה מתבקשת הרכישה היא זכות חכירה במקרקעין הכפופים, להבדיל מזכות הבעלות. הרציונאלה לשלילת צמיחתה של הזיקה אינה חלה במקרה כזה. המדינה אינה נפגעת כתוצאה מכך שחלוף השנים מוליד זיקה כלפי החכירה: הזיקה תגיע לסיומה עם סיום תקופת החכירה. כיוון שהחכירה טעונה רישום, הרי שמדובר במקרה בו החוכר יכול היה להקנות באופן הסכמי זיקה, ללא צורך בהסכמת הבעלים. אין אם כן מניעה שזיקה כזו תיווצר מכוח שנים" (שם בעמ' 481). עם כל הכבוד, הדברים הללו מקובלים עלי. כך, זיקת ההנאה על זכות החכירה, אינה פוגעת ברציונאל העומד מאחורי ס' 113 (ג) לחוק המקרקעין. אין עוד חשש לפגיעה בזכות המדינה על ידי הקניית זכות קניין בלתי מוגבלת בזמן במקרקעי ישראל, מעבר לזכות שהוקנתה ממילא לחוכר. במילים אחרות, מאחר שהמדינה הסכימה לוותר על חלק ניכר מהזכויות במקרקעין לפרק זמן ממושך - תקופת החכירה, אין מניעה כי במשך אותו פרק זמן, יתחלקו זכויות הקניין במקרקעין אלה, באופן שחלק מהזכויות במקרקעין - הזכות להנאה מהמקרקעין ללא זכות השימוש בהם, יוחזקו על ידי אדם או קבוצת בני אדם אחרים, שאינם החוכר עצמו. בהיות זיקת ההנאה צמודה לזכות החכירה, תוקפה פג כמובן עם פקיעת תוקפה של זכות החכירה. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה כי אין מניעה שהחוכר יעניק זיקת הנאה מכוח הסכם, וקשה אם כן להצדיק את המסקנה כי זיקת הנאה אינה יכולה לצמוח מכוח שימוש רב שנים. לכן, אני סבורה כי אין מניעה לקבוע שנרכשה זיקת הנאה מכוח שנים על זכות החכירה של הנתבעים במקרקעין שהם חכרו. העדר כורח הנתבעים הוסיפו וטענו, כי יש לדחות את התביעה משום שהוכח כי מעבר במקרקעי הנתבעים אינו כורח, שכן לתובעים יש "אין ספור אפשרויות לעבור בדרכים אלטנטיביות בכדי להגיע לביתם". אחת מהן היא מרחוב ארלוזורוב, שלטענת הנתבעים ההפרש בינו לבין המעבר הוא של 4 מדרגות בלבד. עוד נטען כי הרצון של התובעים להגיע לביתם בירידה ואף לצאת ממנו בירידה, אינו מצדיק להעניק לתובעים זיקת הנאה במקרקעי הנתבעים, זכות המכרסמת בזכות הקניין של הנתבעים. אינני מקבלת את הטענה. בפס"ד אסטרחאן שנזכר לעיל, התייחס בית המשפט העליון לטענת העדר הכורח, וקבע כי: "בענייננו, מדובר ביצירת זיקת הנאה מכוח שנים, והשאלה אם השימוש בנעשה בחלקה 22 היה מחמת כורח, אינה רלוונטית. הכורח אינו מהווה תנאי ליצירתה של זיקת הנאה מכוח שנים, והוא אינו נמנה עם היסודות הנדרשים לה". לכן, גם לו הייתי מקבלת את הטענה לפיה אין "כורח" בעשיית שימוש במעבר כדי להגיע לבנייני התובעים, לא היה בכך כדי לשנות את המסקנה לפיה נוצרה זיקת הנאה מכוח שנים לבנייני התובעים במעבר. ביטול זיקת ההנאה מכוח ס' 96 לחוק הנתבעים הוסיפו וטענו כי יש מקום לבטל את זיקת ההנאה, מכוח ס' 96 לחוק המקרקעין. לטענתם, הוכח כי השימוש שעושים התובעים במעבר מהווה מטרד משמעותי לנתבעים. הוכחה זריקת אשפה על ידי התובעים במקרקעי הנתבעים, הוכח קיומם של "צעדים בבטון", שבירת פנס, מעבר של שליחי סופרמרקט, ומעבר של גנן התובעים במהלך עבודתו. כן הוכח כי התובעים ונותני השירותים מטעמם נוהגים לעבור בתוך חדר המדרגות של בנייני הנתבעים, וכי אף התובעים עצמם הודו כי הם סובלים ממעבר זרים במקרקעין שלהם. סעיף 96 קובע: "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי". בפס"ד אסטרחאן, קבע בית המשפט כי יש להחיל את הוראת ס' 96 בנסיבות כגון שינוי בתכנון המקרקעין, באופן המאפשר לבנות על חלקה שקודם לא ניתן היה לבנות עליה. עוד נקבע כי "לא רק שינוי של תכונה אובייקטיבית מצדיק החלה של הסעיף, אלא גם שינוי מצב, שינוי בהעדפותיו או בטעמיו של בעל המקרקעין הכפופים המחליט לנצל את המקרקעין שברשותו לבניה, מהווה שינוי מצב של המקרקעין, אפילו לא היה בכך שינוי בתכונה אובייקטיבית הצמודה למקרקעין". בית המשפט הוסיף וקבע באותו ענין כי: "משהתרחש שינוי מצב של המקרקעין הכפופים, על בית המשפט להתחשב בשלושה גורמים בטרם שיפעיל את סמכותו לפי סעיף 96לחוק: האם שינוי מצב המקרקעין הכפופים כרוך בפיתוח המקרקעין ובהגדלת התועלת שניתן להפיק מהם? האם השיעבוד של המקרקעין עלול לסכל את פיתוח המקרקעין הכפופים, לפגוע בכדאיותו או להקשות עליו? האם ביטול זיקת ההנאה או שינוי תנאיה לא יגרום להפסד תועלת, הגבוה מן הרווח הכרוך בפיתוח המקרקעין הכפופים?". בענייננו, לא חל "שינוי מצב" במקרקעין מהסוג אליו מתייחס בית המשפט העליון. זיקת ההנאה אינה מסכלת פיתוח של המקרקעין, או הגדלת התועלת שאפשר להפיק מהם. אין כל טענה ביחס לתוכנית פיתוח כזו של הנתבעים, שזיקת ההנאה אינה מאפשרת אותו. לכן, אינני מקבלת את טענת הנתבעים בהקשר זה. זאת ועוד, כפי שהובהר לעיל, זיקת ההנאה המבוקשת בתביעה הנוכחית, אינה זיקת הנאה לטובת הציבור, אלא זיקת הנאה לטובת מקרקעין - בנייני התובעים בלבד. אינני סבורה כי הוכח כי המטרדים שנגרמים לנתבעים נגרמים כולם (או אפילו רובם) על ידי התובעים או מי מהם. לצורך הענקת זיקת ההנאה לבנייני התובעים, די בכך כי הנתבעים יאפשרו לתובעים לעבור דרך המעבר. הנתבעים יכולים להבטיח זאת (למשל על ידי מסירת מנעול לתובעים באופן שיאפשר מעבר לתובעים בלבד). בדרך כזו, החשש ממטרד יפחת בצורה משמעותית. באשר למעבר בחדר המדרגות - זיקת ההנאה שהתבקשה לא כללה מעבר כזה, ולכן אין בפסק דין זה כדי להתירו. הנתבעים טענו גם כי התובעים ויתרו על זכותם, משום שהם לא עשו שימוש בזכות המעבר במשך 7 חודשים. אינני מקבלת את הטענה. במשך 7 חודשים נעלו הנתבעים את המעבר, ומובן שלא ניתן לראות העדר שימוש בנסיבות כאלה כוויתור על זכות שנצברה במשך עשרות שנים. יוער בשולי הדברים כי עניינו של תיק זה ביחסי שכנות. במשך שנים רבות התקיימו יחסי שכנות תקינים בין דיירי כל הבניינים, כאשר דיירי בנייני התובעים עשו באין מפריע שימוש במעבר, שהיה הכרחי עבורם כדי להקל על הגישה שלהם מביתם ואליו. גם היום, חלק מדיירי בנייני הנתבעים, מודעים לצורך של התובעים להוסיף ולעשות שימוש במעבר, ואין להם התנגדות כי שימוש כזה ייעשה. במהלך הדיונים הייתי סבורה כי מוטב שהמחלוקת בין הצדדים תיפתר בהסכמה, תוך שכול הצדדים ישכילו למצוא נוסחה שתאפשר להם להמשיך לשמור על יחסי שכנות טובה, מכוח הסכמה ולא מכוח כפייה של בית המשפט. גם היום, לאחר פסק הדין, אני סבורה כי ניתן להגיע להסכמות ביחס למימוש זיקת ההנאה שהוקנתה לתובעים, כדי להוסיף ולשמור על חיי שכנות נעימים וטובים. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה במובן זה שאני קובעת כי התובעים זכאים לזיקת הנאה לטובת המקרקעין שלהם שתירשם בספרי המקרקעין על זכות החכירה של הנתבעים, וזאת בהתאם לתשריט המודד מטעם התובעים. הנתבעים יעשו את כל הדרוש כדי לאפשר את הרישום, ואם יימנעו - ימונה ב"כ התובעים לכונס נכסים לצורך השלמת הרישום. אני מחייבת את הנתבעים 1-10 יחד ולחוד בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עורכי דינם, בסכום כולל של 30,000 ₪ + מע"מ. מקרקעיןקרקעותזיקת הנאה