חוזה מסחר בברזל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חוזה מסחר בברזל: השופטת מ' בן-פורת: ב- 22.6.82הודענו, שהערעור מתקבל, פסק-דינו של בית-משפט קמא מתבטל, ומוצהר, שהמערערת אינה חייבת לפצות את המשיבה. להלן הנימוקים ביסוד החלטתנו: .2 החברה המערערת סוחרת בברזל ומקום מושבה בגרמניה המערבית. המשיבה סוחרת בחומרי בניין, כולל ברזל ומקום מושבה בישראל. בחוזה שנכרת בין שתי החברות ב- 6.9.73(ת/1) התחייבה המערערת לספק למשיבה F& cנמל חיפה 000, 7טונה ברזל מהסוגים המתוארים בת/ 1ובמחיר של 620מרקים גרמניים לטונה. עקב מלחמת יום כיפור באוקטובר 1973נגרמו עיכובים במשלוח הימי לישראל, ודמי ההובלה האמירו. לאחר משא ומתן הסכימה המשיבה, אם כי בלי חמדה, להוסיף למחיר 50מרקים גרמניים לטונה. המשלוחים התאחרו והחלו רק בינואר .1974בסך הכול שלחה המערערת 025.70, 5טונה, כולל 516, 1טונה ב .6.4.74במברק, ששוגר לאחר יומיים. הייו ב- 8.4.74(נ/15(א)), הודיעה המערערת שזהו המשלוח האחרון, וכי מחמת דמי האחסון הגבוהים ודרישת חברת האחסנה להוציא את הסחורה ללא דיחוי, היא נאלצת למכור את היתרה של 975, 1טונה לאחרים. בשלב זה אין חולק, שהיתרה אכן נמכרה על-ידי המערערת בהמבורג תמורת 804.70מרקים גרמניים פו"ב. המשיבה לא השלימה עם ההודעה דלעיל, כנובע ממברקה נ/ 23מיום 11.4.74, בו נאמר: "דורשים השטת יתרת 975, 1טונות ברזל מהמבורג, הוצאות אחסנה תוספנה". במשך כל שנת 1974, למן המברק נ/23, אין כל מימצא לגבי פנייה או פעולה נוספות מצד המשיבה. את האשראי הדוקומנטרי לפי ההסכם (ת/2) היא אמנם האריכה עד ל-31.5.74, אך גם פעולה זו קדמה לנ/.23 ב- 7.1.75(ת/16(א)) שיגרה המשיבה מכתב אל הנספח המסחרי ליד שגרירות גרמניה המערבית בישראל, ובו דרישה לפצותה על הנזקים שאיאספקת היתרה גרמה לה. לטענתה, התחייבה לספק ללקוחות שונים את יתרת הברזל, ועל-כן נאלצה בדלית ברירה לרכוש ברזל כזה ("same") ממקורות אחרים ולשלם עבורו 900מרקים גרמניים לטונה. היא מוסיפה וטוענת, שהמערערת הבטיחה לפצותה, אך לא עמדה בהבטחתה. מכאן בקשתה, שהנספח המסחרי יתערב בדבר. בתשובתה (ת/16(ג)) מיום 29.1.75מכחישה המערערת מתן הבטחה מחייבת לשלם למשיבה פיצויים, להבדיל מהצעה של פיצוי מוגבל בעבר, שכוחה פג מזמן. צוין שם, כי עקב ההתרחשויות הבלתי צפויות כתוצאה מהמלחמה נאלצה המערערת לספוג הפסדים ניכרים בעת ביצוע המשלוחים, ועל-כן היא מצפה (לפי רוח הדברים), שהצדדים, שיחסיהם היו תמיד תקינים, יראו את הפרשה כמחוסלת. כשנה לאחר חליפת מכתבים זו הגישה המשיבה נגד המערערת בבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה כספית בגין אי-אספקתה של יתרת הברזל, היא התביעה, שעליה סב הערעור לפנינו. יצוין, כי בכתב התביעה (המתוקן) אין כל טענה, מתי אם בכלל ביטלה המשיבה את החוזה ת/ .1טענותיה הן, בעיקרן, אלה: משלא סיפקה את יתרת הברזל, הפרה המערערת את החוזה. יתרה מזו, המערערת מכרה, או יכלה למכור, אותה יתרה בהמבורג במחיר השוק דאז, שהיה 900מרקים גרמניים לטונה לפחות. די, לדעתה, בעובדות אלה כדי לזכותה בפיצוי כדי ההפרש בין מחיר השוק לבין המחיר המוסכם בת/1, היינו 280מרקים גרמניים לטונה. לחלופין, היא טוענת, שנאלצה לרכוש ורכשה "בחודשים הנידונים סחורה דומה לסחורה נשוא התביעה במחיר העולה על המחיר הנ"ל היינו 900מ"ג לטונה f& cבנמל חיפה, ישראל" (סעיף 7לכתב התביעה). המשיבה מוסיפה וטוענת (בסעיף 8) "מבלי לפגוע בכל טענה אחרת מטענות התובעת בכתב תביעה זה", כי פנתה למערערת בדרישה לשלם לה את ההפרש בין המחיר המוסכם לבין המחיר בו מכרה לאחרים (כלומר 975, 1כפול 280מרקים גרמניים). הכוונה כנראה למכתב ת/16(א) הנ"ל. קיימת גם טענה חלופית של עשיית עושר ולא במשפט, אליה אתייחס בנפרד. .3אין חולק, כי בענייננו חל חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א- 1971(שתוספתו תכונה להלן - החוק האחיד). בית-משפט קמא קבע, כי הסעיף הנוגע לעניין הוא 84, המופיע בפרק ה', סימן ד', תחת הכותרת "ב. פיצויים במקרה שבוטל החוזה". סעיף זה קובע לאמור: "(א) מקום שבוטל החוזה, ויש מחיר מצוי לטובין, יהיו הפיצויים שווים להפרש שבין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך שבו בוטל החוזה. (ב) בחישוב סכום הפיצויים לפי סעיף קטן (א), יהיה המחיר המצוי שיובא בחשבון - המחיר שבשוק שבו נערכה העסקה, ואם אין מחיר כזה, או שהשימוש בו אינו מתאים - המחיר שבשוק המשמש כתחליף סביר, תוך התחשבות נאותה עם ההבדלים בהוצאות ההובלה של הטובין" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ). לענייננו חשוב להדגיש, כי תנאי-בל-יעבור לחלותו של סעיף 84הוא, שהחוזה בוטל. אולם כבר הובהר לעיל, כי בכתב התביעה כלל לא נטען, שתנאי זה נתקיים, ואם כן מתי וכיצד. מטעם שלא נתחוור לנו רואה השופט המלומד ככל הנראה את ה- 8.4.74כיום ביטול החוזה, תאריך אשר בו (כזכור) מכרה המערערת את יתרת הברזל לאחרים במחיר 804.70מרקים גרמניים לטונה פו"ב. אולם לא זו בלבד שאין כל ראיה, שהחוזה בוטל בתאריך זה, אלא הוכח היפוכו של דבר, היינו, כ ב- 11.4.74הודיעה המשיבה (במברק נ/23), שהיא עומדת על קיום החוזה. אכן, ניתן לומר, שבמכרה את היתרה הפרה המערערת ב- 8.4.74את החוזה, אך לא הרי הפרתו של חוזה כהרי ביטולו על-ידי הצד המקיים. נראה הדבר, שהשופט המלומד לא הבדיל בין השניים. בעמ' 8לסיכומיו בבית-משפט קמא טען אמנם עו"ד שאנן (בשם המשיבה), כי החוזה בוטל באמצע אפריל 1974, אך טענה זו חורגת מכתב התביעה ונעדרת כל ביסוס ראייתי. אגב, מהנאמר בחלק אחר של פסק הדין (בעמ' 28) משתמע, לכאורה, שאת מועד הביטול רואה השופט המלומד ביום הגשת התביעה לפיצויים בינואר .1976אולם, כפי שיובהר בהמשך, אין, בנסיבות המקרה, לראות בעצם הגשת התביעה אקט של "ביטול החוזה" במובן סעיף 84לחוק האחיד. יתרה מזו, אין ספק לפי חומר הראיות, כי באותו זמן כבר חזרו המחירים לקדמותם, עובדה המשמיטה ממילא את הבסיס מתחת לתביעה ל"הפרש" שכלל אינו קיים. כזכור, סומכת המשיבה לחלופין את תביעתה על רכישת טובין דומים. מכאן שברצונה להישען על סעיף 85לחוק האחיד. נביא גם סעיף זה כלשונו: "קנה הקונה טובין, כתחליף לטובין שבחוזה, או שמכר המוכר את הטובין שנית באורח סביר, רשאים הם להיפרע את ההפרש שבין המחיר שבחוזה ובין המחיר ששולם בעד הטובין שנקנו כתחליף או שנתקבל במכירה האחרת". גם בסעיף זה אין כדי לעזור לה. ראשית, כפוף סעיף 85(כמו סעיף 84) לתנאי, שהחוזה בוטל. על כך מעידה הכותרת המשותפת לשניהם "פיצויים במקרה שבוטל החוזה". כבר הבהרתי, שאין בכתב התביעה טענה, שהחוזה בוטל, ואם כן - מתי וכיצד. זוהי עובדה מהותית, שמקומה בכתב הטענות המגבש את העילה. שנית, אין כל בסיס לטענת המשיבה, כאילו עומדות לקונה (המקיים) בבואו לתבוע פיצויים מידי המוכר (המפר) שתי החלופות, המפורטות בסעיף. על סמך טענה מוטעית זו סבורה המשיבה, שזכותה להיפרע את ההפרש שבין המחיר החוזי (ת/1) לבין המחיר, שקיבלה המערערת עבור יתרת הסחורה, שהתכוונה לשלוח למשיבה אך בסופו של דבר מכרה בהמבורג תמורת כ- 804מרקים גרמניים לטונה. כאמור אין לטענה יסוד. לקונה עומדת רק החלופה הראשונה, שהיא (לאחר השינוי המתחייב מלשון רבים ליחיד) כלהלן: "קנה הקונה טובין כתחליף לטובין שבחוזה,... [רשאי הוא] להיפרע את ההפרש שבין המחיר שבחוזה ובין המחיר ששולם בעד הטובין שנקנו כתחליף...". החלופה השנייה (שהושמטה) נועדה למוכר המקיים בבואו לתבוע פיצוי מידי הקונה המפר. המשותף לשתי החלופות, ולמעשה לסעיפים 84ו- 85(בדומה לסעיף 11לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן - חוק התרופות)) מתבטא בכך, שבהתקיים התנאים המפורטים בהם, זוכה התובע בפיצויים, בין אם בפועל נגרם לו נזק ובין אם לאו. ייתכן שביום הביטול (דרך משל) כלל לא היה לקונה מה לעשות בסחורה שהזמין, ואילו סופקה לו הייתה מונחת במלאי כאבן שאין לה הופכין. אולם עובדה זו כלל אינה רלוואנטית, כאשר התביעה מבוססת על ביטול החוזה מחמת הפרה מצד המוכר: ע"א 715/78 [1], בעמ' .642אם ביום הביטול מחיר השוק גבוה מהמחיר המוסכם - או שהקונה רוכש לאחר הביטול סחורה חליפה במחיר העולה על המוסכם - זכאי הוא לפיצוי כגודל ההפרש, לפי סעיף 84או סעיף .85 .4אמרנו, כי הגשת התביעה לא יכלה, בנסיבות המקרה הנוכחי, להוות "ביטול חוזה" במובן סעיף 84(או לצורך סעיף 85), אף-על-פי שהתביעה לפיצויים בלבד מוכיחה בעליל, שאותה שעה כבר לא עמדה המשיבה על קיום החוזה. נבהיר עניין זה: סעיף 43לחוק האחיד קובע, כי "הקונה רשאי להודיע על ביטול החוזה אם... אי-המסירה במועד שנקבע [היא הפרה יסודית] של החוזה". הקונה מאבד את זכות ההודעה על ביטול החוזה, אם לא השתמש בה תוך זמן סביר לאחר המועד, בו צריכה הייתה המסירה להתבצע: ראה סעיף 42(ב) שיש לקראו יחד עם סעיף .43 לפיכך, אם המערערת הפרה את החוזה ת/ 1הפרה יסודית ב- 8.4.74(כאשר מכרה את הסחורה לאחרים והודיעה למשיבה שהמשלוח מלפני יומיים היה האחרון), יש למנות את הזמן הסביר להודעת ביטול ממועד זה. כתב התביעה הוגש, כזכור, בינואר 1976, הרבה מעבר לתקופה סבירה למטרה האמורה, שכן אין לשכוח, שמדובר בזכות מיוחדת ויוצאת דופן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק, ואפילו אם למעשה כל נזק לא אירע. שיקול זה מחייב הימנעות מפירוש מרחיב של "זמן סביר", שיאפשר לצד המקיים לתמרן, לפי התפתחות השוק, אימתי לבטל את החוזה. צדק, לדעתי, בא-כוח המשיבה כאשר אמד את הזמן הסביר (בעמ' 3לסיכומיו בכתב בפני בית-משפט קמא) בכחודש חודשיים. לא מן הנמנע, לפחות לכאורה, לראות בכתב תביעה משום "ביטולו של חוזה", אם התביעה מוגשת תוך התקופה הסבירה למן מועד ההפרה. אולם, אין פירוש הדבר שבמקרה כזה כבול התובע לעילת הפיצוי לפי סעיף 84(או 85) דווקא, שכן (כמו אצלנו כאשר נתקיימו התנאים לפי סעיף 11לחוק התרופות) יכול הוא לבחור בתביעה של מלוא הנזקים, שנגרמו ונמשכים להיגרם לו כתוצאה מן ההפרה, לפי סעיף 86לחוק האחיד (אשר יחד עם סעיף 82, שטרם עמדנו עליו, דומה לפתרון בסעיף 10לחוק התרופות שלנו). ברם במקרה האחרון חייב התובע להוכיח את נזקיו הנטענים. אגב, גם המכתב ת/ 16(א) מינואר 1975, בו ביקשה המשיבה את התערבותו של הנספח המסחרי ליד שגרירות גרמניה המערבית למען קבלת פיצויים מן המערערת, נשלח לדעתי לאחר שכבר עבר המועד הסביר למשלוח הודעת ביטול. מכל מקום, אין המשיבה מסתמכת על מכתב זה כהודעה כזאת, והטעם לכך ברור: גם אז כבר חזרו המחירים לקדמותם. עובדה, המשמיטה את הבסיס מתחת לתביעתה. .5בא-כוח המשיבה טען לפנינו, כי אי-חידוש האשראי הדוקומנטרי ב- 31.5.74כמוהו כ"ביטול החוזה" על-ידי התנהגות. אמנם, נאמרו כמה דברים על-ידי מספר עדים על משמעותו של אי-חידוש, אך אין באלה כדי לעזור לו. ראשית, כבר הובהר חזור והבהר, כי בכתב התביעה כלל לא נטען, שממועד נתון, או עקב התנהגות נתונה, יש לראות את החוזה כמבוטל. שנית, עו"ד שאנן טען בבית-משפט קמא היפוכם של דברים. הנה כי כן אומר הוא בעמ' 56לסיכומיו שם: "בסיכום הנתבעת נטען שמשנסתיים תוקפו של מכתב אשראי, הרי כביכול פג תקפו של ההסכם שבין הצדדים אשר על פיו ניתן מכתב האשראי. בתשובה לכך ייאמר לגבי הארכות תוקף בנסיבות שלו: (א) שהנתבעת בכמה וכמה טלקסים חזרה והדגישה, תוך כדי בקשתה להארכת מכתב האשראי שתקפו עמד לפוג ביום 15.1.74שההסכם יכובד והסחורה תסופק עד הסוף; (ב) עצם הטענה אין בה ממש, והנכון הוא שההסכם - לחוד, וכתב האשראי - לחוד. משנחתם ת/ 1הרי נעשה חוזה מחייב את שני הצדדים ללא ברירת חזרה..." אמנם, דברים אלה התייחסו להארכות תוקפו של האשראי, תחילה עד סוף מארס 1974ואחר כך לחודשיים נוספים, אך הכלל, כפי שהוצג שם, נכון בכל מקרה: "ההסכם - לחוד, וכתב האשראי - לחוד". אילו רצתה המערערת לספק את יתרת הסחורה, הייתה זכאית לדרוש מן המשיבה לחדש את האשראי הדוקומנטרי, ללמדך, שאי-חידושו לא שם אוטומאטית קץ לקשר בין הצדדים. אם תאמר אחרת, ייצא, שהקונה, שלא חידש את האשראי מטעם כלשהו, יאבד מניה וביה את עילתו לתבוע אכיפה, תוצאה שאין הדעת סובלתה. אין חולק, שהאשראי ניתן לחידוש: ראה דברי עד ההגנה בן ישי בעמ' 183לפרוטוקול. לעומת זאת, אין זה מדויק, שעד לחידושו, נפסק הקשר בין הספק לבין היבואן (דברי אותו עד). להפך, כמתואר ב- rochester and) D . 2Am. Jur 419 50( 1962, ,san franciscoההסכם בין הספק ליבואן הוא בלתי תלוי במכתב האשראי, בלשון הכתוב: "is entirely independent thereof" כמוסבר ביתר הרחבה בעמ' 403לאותו כרך: ,credit contract-of-it is fundamental that the letter" unless express conditions are incorporated therein, be The issuing bank and its customer and the contract of sale completely independent of both the credit agreement between ".between the beneficiary and the customer (כן ראה: 420ibid., at). לשון אחר, משראתה המשיבה, שעמדת המערערת לא לשלוח את היתרה היא נחושה, היה זה הגיוני שלא לחדש את האשראי הדוקומנטרי, פעולה הכרוכה בהוצאה לא מבוטלת, אך אין זה הגיוני להסיק מכאן, שהיא ויתרה על עילתה לאכיפת החוזה, כל עוד לא הודיעה על ביטולו. אכ, אילו דרשה המערערת בזמן מן הזמנים, שהמשיבה תחדש את מכתב האשראי תוך הבעת נכונות לספק את היתרה - כגון, משום שהוסרו המכשולים לכך - והמשיבה הייתה מסרבת, ייתכן שהייתה זו מכללא הודעת ביטול מצדה. ברם, לא כזה הוא המקרה שלפנינו. זאת ועוד, לפי סעיף 14לחוק האחיד "הודעות שנקבעו בחוק זה יינתנו באמצעים המקובלים בנסיבות הענין". אין בתיק ראיות, שעל יסודן ניתן לקבוע, כי אחד האמצעים המקובלים לעניין זה הוא אי-חידושו של מכתב האשראי. לסיכום עניין זה ייאמר, כי הטענה, כאילו בוטל החוזה ב-31.5.74, לא הועלתה כלל בכתב התביעה ששם מקומה, ואילו בסיכומיה בבית-משפט קמא טענה המשיבה היפוכו של דבר. רק למעלה מן הצורך הבענו דעתנו גם לגוף הטענה, שהועלתה לראשונה לפנינו. .6הוא הדין בטענת בא-כוח המשיבה, כי החוזה בוטל מאליו מכוח הסעיפים 25עד 28לחוק האחיד, או אחד מהם. טענה זו צצה ועלתה לראשונה לפנינו, אך מטעם בלתי מובן לא טרח בא-כוח המערערת (עורך-דין קנטור) להתנגד להעלאתה. רק מטעם זה רואים אנו צורך להתייחס בקצרה גם לטענה זו: (א) סעיף 25קובע, כי "הקונה לא יהא זכאי לדרוש מן המוכר את קיומו של החוזה (בענייננו - את משלוח הטובין - מ' ב"פ), אם יש לו אפשרות סבירה לקנות טובין הבאים במקום הטובין שלפי החוזה וקניה חלופה כאמור תואמת את הנוהג; במקרה זה יהא החוזה בטל מאליו משעה שיש לבצע את הקניה החלופה". המשיבה טוענת, כי הייתה אפשרות סבירה לקנות טובין במקום הטובין שלפי החוזה. היא מוסיפה, כי "קניה חלופה כאמור תואמת ללא ספק את הנוהג" (עמ' 2לסיכומיה בכתב לפנינו). סתמה ולא פירשה. כל ראיה על קיומו של נוהג כזה לא הובאה, ואין צריך לומר, כי בטיעון בלבד לא סגי. יתר-על-כן, המציאות דאז סותרת לכאורה דבר קיומו. המשיבה אמנם רכשה ברזל באמצע שנת 1974, אך הרכישה גופה אין לה ולא כלום עם קיומו או אי-קיומו של נוהג, להבדיל מראיה הנוגעת לתנאי הראשון (האפשרות הסבירה לרכוש טובין חליפים). מכאן שמכוח סעיף 25אין לראות את החוזה כבטל מאליו. (ב) סעיף 26(א) קובע, כי "מקום שאי-מסירת הטובין במועד שנקבע היא הפרה יסודית של החוזה, רשאי הקונה לדרוש מן המוכר את קיום החוזה או להודיע על ביטולו; עליו להודיע למוכר על החלטתו תוך זמן סביר, שאם לא כן יהא החוזה בטל מאליו". בענייננו הודיעה המשיבה תוך זמן סביר, שהיא עומדת על קיומו של החוזה (נ/ 3מיום 11.4.74), ומכאן שמכוח סעיף זה אין לראות את החוזה כבטל מאליו. לא נעלם מעיניי, שהמשיבה מסתמכת על סעיף 26(א), הקובע, כי "מקום שבחר הקונה בקיום החוזה ולא השיג זאת תוך זמן סביר, רשאי הוא להודיע על ביטול החוזה". אולם אין בטענה זו כדי לעזור לה, שהרי (כפי שהובהר לעיל) לא ניתנה במקרה שלפנינו הודעה על ביטול החוזה. (ג) לחלופין, מסתמכת המשיבה על סעיף 27לחוק האחיד הדן באימסירת טובין במועד שאינה בגדר הפרה יסודית של החוזה. אין ספק, לפי הנאמר שם, כי הקונה רשאי במקרה כזה להעניק למוכר ארכה נוספת של זמן סביר, וכי בהעדר מסירה בתקופת הארכה הופכת ההפרה ליסודית. אולם בכך (אף בהנחה שניתנה ארכה) חוזרים אנו לסעיף 26, לפיו נדרשת הודעת ביטול או העדר החלטה תוך זמן סביר לכאן או לכאן. בענייננו קיימת, כאמור, הודעה חד-משמעית, שהקונה עומדת על קיום החוזה, ולגבי אי-חידוש מכתב האשראי כבר נאמר, שאין לראות בו הודעת ביטול. קיצורו של דבר, ת/ 1אינו בטל מאליו מכוח הסעיפים 25- 27לחוק האחיד. ממילא אין לנו צורך להתייחס לסעיף 28, שאינו מוסיף דבר. .7המסקנה מן המקובץ היא, שעל המשיבה היה להוכיח את הנזקים להם היא טוענת, בהתאם לסעיף 82לחוק האחיד, הדומה ביסודו לסעיף 10לחוק התרופות (אך ללא סעיף 86לחוק האחיד הוא גם שונה הימנו בפרטים חשובים). סעיף 82קובע לאמור: "מקום שלא בוטל החוזה, יהיו הפיצויים בשל הפרתו על ידי צד אחד סכום השווה להפסד, לרבות הפסד ריווח, שסבל הצד האחר..." (ההדגשות שלי - מ' ב"פ). הדגשתי את המלים "מקום שלא בוטל החוזה", שכן זה, כזכור, המצב בענייננו, ומכאן, שעילתה של המשיבה חייבת להישען על סעיף זה דווקא (להבדיל ממקרה בו בוטל החוזה ולנפגע הברירה מכוח סעיף 86, בין תביעה לפי סעיף 84או סעיף 85לבין תביעה לפי סעיף 82, ואולי חלק כך וחלק אחרת). כמו כן הדגשתי את המלים "שסבל הצד אחר", המלמדות - שוב בדומה לסעיף 10ולהבדיל מסעיף 11לחוק התרופות - שעל הנפגע להוכיח לא רק את דבר ההפרה אלא גם שבעטיה סבל הוא "הפסד". בעובדה לבדה שמשך כמה חודשים (לערך עד סוף נובמבר 1974) האמירו מחירי הברזל, לא סגי, שהרי ייתכן - בין כתוצאת לוואי מאותם גורמים ובין מסיבה אחרת - שלא היה אותו זמן דורש לברזל בכלל, ולברזל המסוים (של 12מ"מ), שהמערערת התחייבה לספק למשיבה, בפרט. אילו נשלחה היתרה למשיבה, ייתכן (כאמור) שהטובין היו נשארים במלאי, ער שהמחירים היו חוזרים לתקנם, ואז לא הייתה צומחת לה מקבלתם כל תועלת שהיא. במכתבה ת/16(א) מינואר 1975אל הנספח המסחרי ליד שגרירות גרמניה המערבית היא אמנם טענה, שהיו לקוחות, שכלפיהם התחייבה לספק אותו ברזל ממש ("same"), וכי עקב ההפרה נאלצה לקנות אותו ברזל ממש, אך על טענה דומה שוב לא חזרה בכתב התביעה, וכל ראיה ברוח זו לא באה לפני בית-משפט קמא. גזירה שווה לעניין נטל הראיה הרובץ על הנפגע, להראות כי נגרם לו נזק ומה שיעורו, ניתן ללמוד מההלכה בישראל: ע"א 355/80 (2), בעמ' 806מול האות ג ובעמ' 810מול האות ד, מפי כבוד השופט ברק, וכן דעת המיעוט שלי בע"א 368/77(3), בעמ' 503מול האות א. גם העובדה, שהמערערת מכרה את הברזל בכ- 804מרקים גרמניים לטונה (ראה לעיל) אינה ראיה לנזקה של המשיבה. מדובר במכירה בהמבורג, והדרישה שם אינה מלמדת בהכרח על הדרישה בישראל, והרווח של זו אינו מכוח עצמו הפסדה של זו. אין איפוא תימה, כעולה לכאורה מטענת המשיבה בעמ' 57לסיכומיה בבית-משפט קמא (בהשיבה על טענת אי-הקטנת הנזק), כי תקעה יתדותיה בסעיף 11(א) לחוק התרופות, אשר, כידוע (בדומה לסעיף 84וסעיף 85לחוק האחיד), אינו מצריך הוכחת נזק: ע"א 715/78 [1], בעמ' 642מול האותיות ה-ו. .8מכאן נעבור לטענת המשיבה הסומכת על הסעיפים 91, 93ו- 95לחוק האחיד: לפי סעיפים אלה, צד לחוזה מכר, המחזיק בטובין המיועדים לצד האחר, חייב לשמור עליהם בהתאם להוראות החוק. סעיף 91חל במקרה, בו הקונה הפר את החוזה ואיחר בנטילת הטובין לאחר שעיסקת המכר הושלמה. במקרה כזה על המוכר המחזיק בטובין לנקוט אמצעים סבירים כדי לשמור עליהם. אף אם נניח, שבסרבה ליטול את הטובין מהמערערת על-פי "קבלת מחסן" (warehouse receipt) בהמבורג, כפי שטוענת המוכרת, הפרה הקונה את החוזה - טענה שלא בא זכרה בפני בית-משפט קמא - גם אז אין הסעיפים הנ"ל מקנים לה זכות כלשהי. החלק השני של סעיף 91קובע, כי המוכר "זכאי להחזיק בטובין עד שישיב לו הקונה את הוצאותיו הסבירות" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ). "זכאי" - נאמר, "חייב" - לא נאמר. הסיבה לכך פשוטה: אם הפר הקונה את חוזה המכר, עומדות למוכר התרופות הרגילות, הקבועות בסעיפי החוק, ואין להעלות על הדעת, כי הוא יהא כבול להוראות סעיף .91לפיכך, בהנחה כי הייתה הפרה מצד המשיבה בסרבה לקבל את הסחורה, כי אז יש לראות בטלקס נ/15(א) את אחת מדרכי הפעולה האחרות, שהמוכרת, בתור הצד המקיים, הייתה רשאית לבחור בה, היא דרך "ביטול החוזה". מכאן שגם טענה זו דינה להידחות. .9טענתה האחרונה של המשיבה היא מדיני עשיית עושר ולא במשפט. גם טענה זו אינה מבוססת, ואלה טעמינו: דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק במקום שאין חוזה בין הצדדים, כך עתה לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו. ד"ר ד' פרידמן, דיני עשית עושר ולא במשפט (בורסי - פרץ, תשמ"ב) 57והאסמכתאות המובאות שם. .10מהטעמים דלעיל החלטנו בשעתו לקבל את הערעור. השופט א' ברק: אני מסכים. השופט י' שילה: אני מסכים. ברזלחוזה