קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו איסור להתקרב להר הבית: .1בתאריך 11.4.96, בשעות הבוקר המוקדמות, ניסו העוררים לעלות להר הבית. על-פי טענות התביעה הם הגיעו לעלייה לשער המוגרבים, מלווים בצלמים, פרצו מחסום משטרתי בתחילת העלייה, התעלמו משוטר שביקש למנוע עלייתם, ניסו לפרוץ מחסום שני, דחפו שוטרים והגיעו לשער. הם הניפו כרזות וקראו קריאות שהפכו לצעקות. אחד הקצינים קרא לנעול את השער, ולפיכך כשהגיעו לשער, היה נעול. לטענת התביעה אף ניסו העוררים לצל את היות השוטרים בתדרוך אותה שעה ולפרוץ להר הבית בריצה, בניגוד להוראות המשטרה. המשטרה ראתה בהתנהגותם חשד לביצוע עבירה לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, התנהגות העלולה להביא להפרת השלום. הם נתבקשו על-ידי השוטרים להתלוות אליהם לתחנת המשטרה. במשטרה סירבו לחתום על תנאי הערבות שהושתו עליהם, והמשטרה פנתה לבית-משפט השלום בירושלים כדי לשחרר את העצורים בערובה. במסגרת תנאי השחרור, ביקשה המשטרה מבית המשפט ליתן צו שיאסור על העוררים להתקרב למיתחם הר הבית בימי הפסחא של הנוצרים ובחג הקורבן המוסלמי, אשר לפי הודעת המשטרה בבית-משפט השלום, חל בין התאריכים 24ו- 28באפריל. שופט השלום נעתר לבקשה ונתן צו האוסר עליהם להתקרב להר הבית עד .28.4.96 .2על החלטת בית-משפט השלום הוגש ערר לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ביטל את הצו ככל שהוא נוגע למועד חג הנוצרים, שאינו רלוואנטי לעניין הר הבית, והשאיר על כנו את האיסור להתקרב למיתחם הר הבית בימי חג הקורבן, אשר תאריכיהם שונים מאלה שצוינו בהחלטת בית-משפט השלום והם חלים בין 27.4.96 ל-.2.5.96 בא-כוח העוררים ביקש בבית המשפט המחוזי להמיר את הדרישה שהעוררים יתחייבו בחתימתם על מסמך הנושא את ההגבלות לעלייה על הר הבית כתנאי לשחרורם בהתחייבות שישמיעו בבית המשפט לכבד את הצו השיפוטי, כיוון שחתימה על התחייבות כזו נוגדת את מצפונם. בית המשפט דחה את בקשתם, העוררים נשארו במעצר כדי לא לחתום כנדרש, ועררו לבית-משפט זה. .3(א) העוררים טענו בערר שהגישו, כי לא עברו כל עבירה של פגיעה בסדר הציבורי וכי לא התכוונו אלא למחות באוזני דעת הקהל באופן לגיטימי על איסור התפילה ועל מגבלות העלייה להר הבית המוטלים על יהודים. עוד טענו, כי במסגרת תנאי שחרור בערובה אין להטיל הגבלות תנועה שעניינן הבטחת הסדר הציבורי, כיוון שמטרת השחרור בערובה בשלב זה של ההליכים היא רק להבטיח התייצבות לחקירה ולמשפט. כן טענו, כי גם אם קיימת פסיקה הגורסת כי במקרים קיצוניים בחומרתם מותר להטיל הגבלות תנועה על משוחררים בערובה, הרי שיש לעשות זאת באופן צר ומצומצם. לעניין זה הפנו לפסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים בב"ש (י-ם) 460/95 [3] (השופטת א' פרוקצ'יה) וב"ש (י-ם) 108/96 [4] (המתייחס לאותה קבוצת אנשים בניסיון קודם לעלות להר הבית) (השופט א' רובינשטיין). לפי הטענה, אין המקרה נכנס לגדר אותם מקרים קיצוניים, גם על-פי הפרשות המכירה בקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות הגבלות על חופש התנועה בשלב זה של ההליכים. (ב) בא-כוח המדינה השיב על טענות העוררים בטיעון עובדתי ומשפטי מקיף, וביקש לדחות הן את הטענות כי לא הונחה תשתית לחשד שבוצעה עבירה, והן את הטענות בדבר הסמכות להטיל הגבלות על חופש התנועה בעת שחרור בערובה לפני הגשת כתב האישום. כן טען, כי המקרה מתאים בנסיבותיו להפעלת הסמכות הנתונה לבית המשפט. בתום הדיון החלטתי כי העוררים ישוחררו לאלתר בלי שיחויבו לחתום בגדר תנאי הערבות על הימנעות מעלייה להר הבית. העוררים ובא-כוחם הצהירו לפניי כי יכבדו כל צו שיפוטי אם ייצא מלפני בית המשפט, ועניינה של ההחלטה אפוא בשאלת תוקפו של הצו, המונע מהמשיבים להתקרב למיתחם הר הבית במועד שבו חל חג הקורבן. .4הסמכות לעצור אדם בטרם הוגש נגדו כתב-אישום ואף הסמכות לשחרר בערובה, אשר מעצם טיבה יש בה כדי להגביל חירות, מותנות, בראש ובראשונה, בקיומו של חשד לביצוע עבירה. לעניין זה אין מדובר בחשד בעלמא, אלא ביסוד סביר לחשד. השאלה הראשונה המתעוררת בענייננו היא, אם אמנם צודק הסניגור המלומד בטענתו כי אין לייחס לעוררים כל עבירה, באשר רק ביקשו לממש את זכותם להפגין וכי אין לייחס להם כל עבירה, ומטעם זה גם אין להטיל עליהם כל תנאי לשחרורם בערובה. אין חולק על זכותם של העוררים לבטא את דעותיהם ולהביע מחאתם בעניין שהוא בראש מעייניהם ומשקף את אמונתם, אולם הכול מתוך שמירה על הוראות החוק. בהשתלשלות האירועים, כפי שמייחסת התביעה לעוררים, יש כדי לבסס חשד כי, בנסיבות המיוחדות של האירוע, עברו העוררים את העבירה המיוחסת להם והתנהגו באופן שיש בו כדי לסכן את שלום הציבור, בעת שניסו לעלות להר הבית באופן המתואר לעיל. לפיכך מתעוררת השאלה, אם נוכח החשד האמור היה בית המשפט מוסמך לקבוע, בין תנאי הערבות שהושתו על העוררים, תנאי המגביל את חופש התנועה שלהם, בכך שהוא מונע מהם גישה להר הבית ומבואותיו במועד חג הקורבן, ואם היה תנאי זה סביר וראוי בנסיבות העניין. .5שתי מערכות דינים חלות על שחרור בערובה של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב-אישום. נוכח הניסוח הכמעט זהה של הוראות החוק והמטרות העומדות ביסוד הסמכות לשחרר בערובה, פירושן של הוראות החוק לעניין סמכות לשחרור בערובה הוא פירוש זהה. מערכת אחת נקבעה בהוראות חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, והיא דנה בסמכות לעצור חשוד בטרם הוגש נגדו כתב-אישום ואף לשחררו בערובה (סעיפים 21, 33(א) ו- 44לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]). המערכת המקבילה לה נקבעה בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969(להלן - פקודת סדר הדין), ובה מצויות ההוראות החלות על העוררים. המשטרה ביקשה לשחרר את העוררים בערבות על-פי סעיף 11(ב) לפקודת סדר הדין, הקובע לאמור: "ערובה לפי סימן זה, היא על תנאי שהחשוד יתייצב לחקירה במשטרה או למשפטו בכל מועד שיידרש לכך ורשאי הקצין הממונה, בהסכמתו של החשוד, להתנות את הערובה גם באיסור על החשוד להיפגש או לקיים קשר עם מי שיקבע, או באיסור להיכנס למקום מסויים או לצאת ממקום מסויים, לפרק זמן שיקבע; כן רשאי הוא להתנות את הערובה בהפקדת דרכונו של החשוד במשטרה ובהתחייבותו של החשוד בכתב שלא לצאת מן הארץ; דין התחייבות כזו כדין צו שופט לעיכוב יציאה מהארץ". בהיעדר הסכמה לתנאים, פנתה המשטרה לבית-משפט השלום בירושלים וביקשה כי יפעיל סמכותו על-פי סעיף 18א לפקודת סדר הדין, הקובע לאמור: "לא הסכים אדם לתנאי ערובה כאמור בסעיף 11(ב) או ביקש תובע לקבוע תנאי ערובה אחרים מאלה שבסעיף האמור, רשאי שופט של בית משפט שלום לדרוש ממנו, בנוכחותו ליתן ערובה, על מנת להבטיח שיתייצב לחקירה במשטרה ולמשפטו ורשאי הוא להוסיף תנאים ככל שימצא לנכון, לרבות הפקדת דרכון ולצוות על איסור יציאה מן מהארץ". מנוסח סעיף 18א עולה כי בית-משפט מוסמך להטיל על חשוד במסגרת תנאי השחרור בערובה כל תנאי "שימצא לנכון". ודאי הוא שבית המשפט מוסמך להטיל אותם תנאים שקצין משטרה הוסמך להטילם - בהסכמת החשוד - אף בלא הסכמתו של החשוד. בגדר תנאים אלה, כפי שנקבעו בסעיף 11(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי, נמנה גם התנאי של "איסור להיכנס למקום מסויים" (ההדגשה שלי - ד' ב'), שהוא התנאי שנקבע בעניינם של העוררים. לשון החוק מתירה אפוא קביעת תנאים מגבילים על חשוד המשוחרר בערובה, לרבות הגבלת חופש התנועה שלו ואיסור להיכנס למקום מסוים. לפיכך מוסמך בית המשפט, המשחרר חשוד בערובה, להשית עליו תנאים כאמור (ראה לעניין זה: החלטתו של השופט ד' חשין בב"ש (י-ם) 84/96 [5]; והחלטת השופטת פרוקצ'יה בב"ש (י-ם) 460/95 [3] הנ"ל. .6בא-כוח העוררים טען טענה נוספת, והיא, כי נוכח מטרתו של השחרור בערובה, שנועד להבטיח התייצבות החשוד למשפט, אין להטיל תנאים מגבילים שלא למטרת הבטחת ההתייצבות כאמור. טענה זו עלתה לפני בת-משפט זה בפסקי-דין המתייחסים לשחרור בערובה לאחר הגשת כתב-אישום, שבהם נדון פירושו של סעיף 44לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]. שם נקבע כי המטרה העיקרית של שחרור לפי סעיף זה היא אכן למטרת הבטחת התייצבותו של נאשם, אף כי לא נשללה האפשרות שבמקרים חריגים ויוצאי דופן ייקבעו תנאים נוספים לשחרור, שלא למטרה האמורה. בפסקי הדין שיצאו מלפניו עמד בית המשפט על ההבחנה בין שחרור בערובה של נאשם, שהועמד לדין וקמה נגדו עילת מעצר, לבין שחרור בערובה, המתבקש כאשר אין עילת מעצר באשר לא נתקיימו הנסיבות המצדיקות זאת. ההבחנה בין המטרות השונות של שחרור בערובה כאשר קמה עילת מעצר לפי סעיף 21א, לבין שחרור לפי סעיפים 33ו- 44לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], מקורה בשני מסלולים מקבילים שהציב המחוקק לעניין שחרורו בערובה של נאשם שהוגש נגדו כתב-אישום. בש"פ 917/89 קדם נ' מדינת ישראל [1]. המקרה הראשון מתייחס לנאשם אשר בית המשפט סבור כי קיים יסוד סביר לחשש ששחרורו יביא לידי שיבוש הליכי המשפט, או שהנאשם יימלט מן הדין, או שבשל נסיבות העבירה ומהותה קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את חייו של אדם או ביטחונו, את שלום הציבור או את ביטחונו או את ביטחון המדינה (סעיף 21א(א)(1)), או שנתקיימה לגביו עילת מעצר בשל העבירות המנויות בסעיף 21א(א)(2) (יהיו אשר יהיו נימוקי המעצר). בכל אלה, אם ניתן להשיג את מטרת המעצר על דרך של שחרור בערובה וקביעת תנאים שפגיעתם בחירותו של נאשם חמורה פחות, ייעשה הדבר מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 21א(ב)(1). המקרה השני שעליו יחולו סעיפים 33ו- 44הנ"ל מתייחס לנאשם אשר לא קמה נגדו עילת מעצר ובית המשפט מסתפק בשחרור בערובה מלכתחילה (ראה בש"פ 917/89 [1] הנ"ל). בית-משפט זה כבר קבע, כי במקרים חריגים, גם בנסיבות שבהן לא קמה עילת מעצר ("המקרה השני"), ניתן לקבוע הגבלות תנועה ביחס לנאשם ששוחרר בערובה מכוח הוראות סעיף .44בעניין זה אמר בית המשפט: "משהחליט בית המשפט לשחרר נאשם בערובה על-פי סעיף 33הוא מוסמך על-פי סעיף 44לחוק הנ"ל להציב תנאים לשחרור. התכלית של תנאי השחרור במקרה זה, בהבחנה מתנאי השחרור האפשריים והרצויים כאשר בית המשפט משתמש בסמכותו על-פי סעיף 21א(ב)(1), היא בעיקרה להבטיח את התייצבותו של הנאשם למשפט.... אינני בא לומר כי תנאי כזה אינו אפשרי בשום מקרה שבו נקבעים התנאים על-פי סעיף ...44" (בש"פ 3611/93, 4212רץ נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' פרץ [2], בעמ' 863). כעולה מן האמור, הכללת תנאים על-פי סעיף 44תיעשה רק במקרים חריגים. .7בעניינו של חשוד אשר טרם הוגש נגדו כתב-אישום, לא נקבעו עד היום על-ידי המחוקק עילות מפורשות למעצר או לשחרור בערובה. המסלול שהוגדר במפורש בסעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] באשר לעילות המעצר של נאשם, אינו חל בשלב זה של ההליך. אך ניתן ללמוד על העילות ממטרות החוק, מלשונו ומהתנאים לשחרור שנמנו בסעיפים הרלוואנטיים. יש לזכור כי בשלב מוקדם זה, בטרם גובשו ראיות מפלילות לכדי כתב-אישום, יש העדיף, ככל שניתן, שחרורו של חשוד בערובה על פני מעצרו. מטבע הדברים, בשלב שלפני הגשת כתב-אישום, כאשר הראיות טרם גובשו לדרגת ראיות לכאורה המספיקות להגשת כתב-אישום והן בדרגה של חשד סביר בלבד, המטרה העיקרית בקביעת התנאים לשחרור בערובה היא, בדרך כלל, הבטחת התייצבותו של החשוד בהליכים הצפויים והבטחת קיומו של הליך פלילי תקין. אולם מקום שכבר בשלב זה קיים חשש ממשי ומוחשי, כי חשוד בעבירה עלול לשבש הליכי חקירה או משפט, להשפיע על עדים, או שצפויה ממנו סכנה לחייו או לביטחונו ולשלומו של אדם אחר או סכנה לשלום הציבור, וכאשר ניתן לסכל את החשש או להבטיח מפני הסכנה שלא על דרך של מעצר, נתונה הסמכות לעשות כן על-ידי קביעת תנאים מתאימים לשחרור בערובה. על בית המשפט לנהוג בזהירות ובצמצום שעה שהוא בא להטיל תנאים מגבילים, שיש בהם כדי לפגוע בזכויות החשוד בטרם התגבשו הראיות המקימות את החשד נגדו לכדי ראיות לכאורה המבססות אישום. אולם כאשר נקט המחוקק לשון של סמכות רחבה וקבע כי רשאי בית המשפט להוסיף "תנאים ככל שימצא לנכון", יש לפרש דיבור זה כסמכות לקביעת תנאים סבירים וראויים לשם הגשמת מטרות החוק. יש להקפיד כי התנאים יעמדו ביחס מתאים והולם לעצם הסיכון הצפוי מהחשוד ולמידת הסיכון וכי ייבחנו על-פי מהותה של ההגבלה, אל מול זכויותיו של החשוד, טיבן של הזכויות ומידת הפגיעה בהן. פירוש זה אף עולה בקנה אחד עם העקרונות הקבועים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ברוח הפירוש האמור של החוק גובשה ונוסחה לאחרונה הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - עיכוב, מעצר ושחרור), תשנ"ה- .1995הצעה זו, אשר נוסחה האחרון (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996)) הוגש לי בעת הדיון, עמדה כבר בחלק נכבד מהליכי החקיקה ויש להניח כי תובא בקרוב להצבעה לפני מליאת הכנסת בקריאה שנייה ובקריאה שלישית. כאשר יתקבל החוק החדש בכנסת, יבואו העקרונות האמורים לידי ביטוי מפורש בחקיקה סדורה, אשר נוסחה ברוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על-פי עקרונותיו ובכפוף לסייגים הקבועים בו, כדי להבטיח את כללי המעצר ואת כללי השחרור בערובה על-פי העקרונות הראויים למשטר דמוקרטי. החוק החדש יקבע במפורש את העילות למעצר ולשחרור בערובה בשלב שלפני הגשת כתב האישום ויגבש את העילות והתנאים כנדרש על-פי חוק היסוד, למטרה הראויה ובמידה הנדרשת. אולם אין בו כדי לשנות מעקרונות היסוד ומהמטרות העומדות גם כיום בבסיסן של הוראות חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] ופקודת סדר הדין לעניין שחרור בערובה. .8בענייננו, בבואנו לבחון את התנאים שהוטלו על העוררים ובהם האיסור להתקרב למיתחם הר הבית בימי חג הקורבן, יש לשקול את התנאי האמור, אשר יש בו פגיעה בחופש התנועה של העוררים ובזכותם להביע את דעותיהם ולהפגין בגינן, כנגד מידת הסיכון והפגיעה בשלום הציבור הצפויה מנוכחותם של העוררים במקום רגיש זה במועד האמור. בא-כוח העוררים טען, כי אם ניתן להטיל מגבלות על מי ששוחרר בערובה, הרי ניתן לעשות כן רק בהתקיים התנאי הקיצוני של סכנה ממשית, מוחשית ומיידית להפרה של שלום הציבור, וזו לא נתקיימה כאן. בא-כוח המדינה טען לעומתו כי די בקיומו של "יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחון הציבור" כדי להטיל עליו מגבלות כאמור. לטענתו, מבחן זה נקבע עתה בהצעת החוק החדשה, וניתן להסתפק גם כיום באמת המידה המוצעת בחוק החדש. עם זאת טען בא-כוח המדינה, כי בנסיבות המיוחדות של הרגישות הרבה, הפוטנציאל והסיכון הגבוה הטמונים בהתקרבותם של העוררים למיתחם הר הבית, בימים שבהם המקום טעון מתח מיוחד בשל נוכחותם של אלפי מתפללים מוסלמים, עולה הסיכון הצפוי מהפגנתם של העוררים ומנוכחותם במקום כדי סיכון ממשי ומוחשי בדרגה גבוהה ביותר, ועונה על המבחן שאותו יישם בית המשפט המחוזי בהחלטתו בב"ש (י-ם) 460/95 [3] הנ"ל ובב"ש (י-ם) 84/96 [5] הנ"ל. נוטה אני לחשוב כי הגבלת תנועה של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב-אישום, צריכה להיעשות במקרים חריגים ורק כאשר קיים חשש ממשי ומוחשי מפניו אם לא יוגבל בתנאים מתאימים. אך בענייננו פטורה אני מלהכריע בשאלת רמת הסיכון הנדרשת בדרך כלל כדי להתנות תנאים המגבילים את חופש התנועה של משוחרר בערובה, שכן סבורתני שהמקרה דנן עונה על המבחן המחמיר יותר שבו דוגל בא-כוח העוררים. מקובלת עליי ההערכה כי בהתחשב ברגישות הגבוהה ביותר ובפוטנציאל הסיכון הטמונים במקום המיוחד והיחיד שאין דומה לו - הר הבית - רגישות אשר בית-משפט נכבד זה עמד עליה בשורה ארוכה של פסקי-דין, ובהתחשב ברצון העוררים חדורי האמונה והדחף שלא להרפות ממימוש זכותם להגיע להר ולהתפלל בו, הרי שעליית העוררים להר הבית בימים "טעוני סיכון" כחג הקורבן טומנת בחובה סיכון ממשי להתלקחות חמורה במקום. זאת במיוחד נוכח לקחי העבר. יצוין, כי ארבעה מבין העוררים הוגבלו כבר בצו מינהלי שלא להיכנס להר הבית מחמת הסיכון הטמון בכניסתם, לסברת הדרג המינהלי המוסמך. לפיכך, החלטתי שגם על-פי אמת המידה המחייבת רמה גבוהה ביותר של חשש מפני סיכון, מוצדק להגביל את גישתם למקום בימים אלה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. אשר-על-כן החלטתי לדחות את הערר ולהשאיר בתוקפה את ההחלטה כי העוררים יהיו מנועים מלהתקרב למיתחם הר הבית (למעט רחבת הכותל המערבי) ומלעבור את המחסום שלפני העלייה לשער המוגרבים, בין 27.4.96ל-2.5.96, שהם ימי חג הקורבן. חופש התנועההר הביתצווים