התובע טען כי כוחות צה"ל ירו בתובע שלא כדין, ממניעים זרים, תוך הפרה בוטה של נהלי הפתיחה באש ומבלי שנשקפה להם סכנה כלשהי מהתובע. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה נגד משרד הביטחון על ירי חיילי צה''ל / תביעה בגין הפרת כללי פתיחה באש: פתח דבר התובע נפצע לטענתו, במהלך אירוע ירי ביום 30.06.2006, בעיר שכם. מדובר בתביעה לפיצויים על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] התשכ"ח- 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"), כאשר כמוסכם, תידון תחילה שאלת החבות. רקע ביום 30.06.2006, חמישה ימים לאחר חטיפתו של החייל גלעד שליט, התרחש בעיר שכם מבצע רחב היקף ללכידת מבוקשים, במהלך האירוע, תפסו מספר מחבלים מחסה בבית הקברות שבעיר וניהלו קרב עם כוחות צה"ל. כנטען, ביום זה, בין השעות 09:00-09:30, התובע 1, יליד 08.12.1991 (להלן: "התובע"), שהה עם אביו - התובע 2 (להלן: "האב") בשוק המסחרי בעיר העתיקה בשכם, שוק הסמוך לבית הקברות, עת נקלע לאירוע ירי, נורה מג'יפ צהלי ונפגע קשות בגבו. התובע הועבר לטיפול רפואי בביה"ח רפידיה בשכם ובהמשך בביה"ח בעמאן, נותח אך לנטען ולמרבה הצער, נותר נכה בשיעור של 100% (כאן כאמור, נדונה בראשית שאלת החבות). התובעת מס' 3 היא אם התובע. כנטען בכתב התביעה, התובע והאב שהו ביום 30.06.06 בשוק המסחרי לצרכי קניות, מדובר למתואר בהתרחשות תמימה ושגרתית, לא התרחשה כל פעילות חריגה ביום זה ולא הוטל עוצר. לשמע קולות הירי החלה מהומה במקום, האב חיפש אחר התובע ומצא אותו שרוע על הכביש במרחק כ - 20 מטרים ממנו. ג. טענות התובעים בתמצית: כוחות צה"ל ירו בתובע שלא כדין, ממניעים זרים, תוך הפרה בוטה של נהלי הפתיחה באש ומבלי שנשקפה להם סכנה כלשהי מהתובע. מדובר בפעילות מנוגדת לכל נורמה ויש לראות בה פשע מלחמה, פשע נגד האנושות ומעשה טרור לשמו. אף אם כוחות צה"ל ביצעו פעילות מבצעית כלשהי במקום האירוע, הרי שהתרשלו בכך שהתעלמו מנוכחות התובע ואחרים במקום ולא נקטו בזהירות הנדרשת בנסיבות. לחילופין, נטען להעברת נטל השכנוע ונטל ההוכחה אל הנתבעת. התובעים מבקשים לייחס לנתבעת רשלנות, בין היתר, משום שלא אסרה על ירי לעבר אנשים כדוגמת התובע; ניסחה הוראות פתיחה באש בלתי סבירות או כאלה אשר נוסחו באופן עמום; העסיקה חיילים בלתי מיומנים או ללא ניסיון או הכשרה מספקת; סיפקה לכוחות הביטחון כדורים מסוג אשר גורם לנזקים קטלניים לנפגעים דוגמת התובע. בנוסף, מבקשים התובעים לייחס לנתבעת רשלנות מאחר וכנטען, בין היתר, ירו החיילים בתובע ללא הצדקה ובאופן שרירותי; השתמשו בנשק חם בנסיבות שאינן מוצדקות; ביצעו הוראה בלתי חוקית; לא נעשה ככל הניתן למניעת האירוע; הפעולה התבצעה בניגוד להוראות מטכ"ל, בוצע ירי ללא אבחנה. התובעים טוענים לנזק ראייתי, משכך, על הנתבעת נטל השכנוע להורות כי הטענות העובדתיות שבכתב התביעה אינן נכונות. מוסיפים התובעים בסיכומיהם כי האב ראה בעיניו את הג'יפ הצהלי יורה באופן מסיבי וללא אבחנה, גם התובע עצמו ציין כי ראה ירי מהג'יפ. לעניין זירת האירוע, נטען כי כוחות צה"ל פעלו והטילו מצור על בית הקברות המזרחי שבשכם, מרחק כ- 400-500 מטרים מהמקום בו נפגע התובע, כאשר השוק התנהל כסדרו אותה עת. ד. טענות הנתבעת בתמצית: מאידך, טוענת הנתבעת כי דין התביעה להידחות לגופה מאחר והתובעים לא הוכיחו תביעתם, לחילופין דינה להימחק על הסף היות ונזקי התובע ככל שנגרמו, נגרמו ב"פעולה מלחמתית" כהגדרתה ופירושה בחוק ובפסיקה, זאת לאור חסינות המדינה מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב- 1952 (להלן: "החוק") וזכותה להגנה עצמית. החסינות המוקנית למדינה מפני תביעות שעילתן נזקי "פעולה מלחמתית" הינה חסינות אשר שרירה וקיימת באשר לפעילות מלחמתית במובנה הרחב, לפיכך, האירוע, אף כפרשנותו של התובע עצמו, מצוי בגדר הגדרת "פעילות מלחמתית". האירוע במהלכו נטען כי נגרמו נזקי המנוחה היה בעת פעולה שהיא "מעשה מדינה". דין התביעה להידחות משום שנשללה מהמדינה הזדמנות הוגנת להתגונן בתובענה כתוצאה מכך שהמועצה הפלשתינית אינה מקיימת את ההוראות בדבר עזרה משפטית בהתאם להסכם עם המדינה. למדינה פטור מאחריות בשל פעולה בהרשאה חוקית ובתום-לב, כאמור בסעיף 3 לחוק. נטען כי התובע נפגע מירי המחבלים במקום. לחלופין הוכחש כי הירי הנטען של כוחות הביטחון היה ללא צידוק. כוחות הביטחון נהגו מתוך הגנה עצמית ולכן הינם פטורים מאחריות בנזיקין. הנתבעת מודה באחריותה למעשי ו/או מחדלי חייליה ו/או שוטריה שנעשו במסגרת מילוי תפקידם כדין, בגדר סמכות חוקית ובהתאם להרשאה חוקית ותוך אי-חריגה מהחוק, ההוראות והנהלים. אין להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ו/או הכלל "הדבר מסוכן". עוד הוסיפה וטענה הנתבעת, כי הפגיעה לה טוען התובע, אירעה בין היתר, ממחדלו ו/או רשלנותו של התובע אשר תקף את חיילי צה"ל או נחזה כמי שמתכוון לתקוף; נטל חלק בפעילות עוינת; נהג בניגוד להוראות ולאזהרות חיילי צה"ל; לא נקט האמצעים הנדרשים למניעת הפגיעה; הפר עוצר; הפריע לכוחות הביטחון במילוי תפקידם; חשף עצמו במודע לסיכונים שהיה עליו להיות מודע עליהם או סייע למי שביצע המעשים המפורטים לעיל. לגופו של עניין, נטען כי מדובר באירוע רחב היקף בהשתתפות כוחות צבאיים גדולים, במהלך המבצע הותקפו כוחות צה"ל באש צולבת ע"י מחבלים חמושים, עוד הותקפו בבקבוקי תבערה, אבנים ומטענים, מדובר בפעולה מלחמתית גרידא. התובע ניסה בטיעוניו להרחיק עצמו, ללא הצלחה, מזירת הקרב, כאשר בפועל נכח בזירת הקרב שבבית הקברות. התובע ואביו כלל לא ראו פוזיטיבית חייל יורה אלא הסיקו זאת, לא הובאו כל עדי ראיה לחיזוק גרסתם. ה. דיון: אקדים ואומר בפתח הדיון, דין התביעה לדחייה במישור העובדתי הפשוט לאמור, התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם ולא הוכיחו, כי אש צה"ל היא שפגעה בתובע. למעלה מן הדרוש ובמוסגר, יצוין, כי התביעה דינה לדחייה גם מאחר ומדובר, כפי העולה מהראיות בפני, ב"פעולה מלחמתית" החוסה תחת הגנת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב- 1952. זאת, לאור בחינת הראיות שהונחו בפני, כמפורט להלן: פרשת התביעה- עמידת התובעים בנטל ההוכחה המוטל עליהם: במסגרת כתב התביעה נטען, כי ביום האירוע, התובע ואביו יצאו לשוק על מנת לרכוש מוצרים לביתם, במהלך שהותם בשוק, שמעו יריות, האב חיפש את בנו - התובע, מצאו כשהוא שרוע על הכביש, במרחק כ- 20 מטרים ממנו. באותו יום לא הוטל עוצר, מדובר ביום רגיל לחלוטין וללא כל פעילות צבאית חריגה. "לאחר מכן", כך נטען, התברר כי מקור הירי היה ג'יפ צבאי שעמד בסמוך לכניסה לשוק. כך, התפתחות האירועים כפי כתב התביעה. לצורך הוכחת תביעתם, הגישו התובעים, ארבעה תצהירי עדות ראשית (התובע, אביו, מר אחמד סלים דביק וסמיר מוחמד אבו הוואש). א. עד תביעה- מוחמד שח'שיר (התובע 2) הודעתו מיום 19.11.07 (נ/5) - בהודעה זו אשר נגבתה ע"י חוקרי מצ"ח (נ/5) מסר האב כי ביום האירוע, פנה לביתו אשר בשכונת ראס אלעין יחד עם בנו, לאחר שקנו במסעדה ארוחת בוקר. סיור צבאי אשר נסע מכיוון שוק התכשיטים בשכם, לכיוון שכונת ראס אלעין, ליד בית הקברות המזרחי, החל לפתע לירות לכיוונם. הודעתו מיום 19.03.08 (נ/6) - בהודעה זו, אשר נגבתה אף היא במסגרת חקירת מצ"ח, מסר כי ביום 30.06.06, עת הוטל עוצר על בית הקברות המזרחי, ערך קניות יחד עם בנו התובע בשוק הזהב. האב הוסיף: .."עשינו קניות כנראה היה חיילים באחד הבניינים ושהיינו בהליכת רגל בתוך השוק, שמענו יריות נפצע הבן שלי.." (ראה: נ/6, ע' 1, ש' 6-7) עוד מסר בהודעתו, כי לא ראה את החיילים, הקליע אשר פגע בבנו היה קליע מסוג 16M, לדבריו ראה ג'יפ במרחק 200-300 מטרים מהאירוע, לא ציין כי היריות נורו מרכב זה. כאשר נשאל מדוע הוא סבור כי בנו נפגע מירי החיילים ענה: "כי לא היה מישהו חמוש באזור" (שם, ע' 2, ש' 25). עוד הוסיף כי באירוע נפגעו בערך עשרה אזרחים נוספים. תצהיר עדות ראשית- גם בתצהירו מסר האב כי "התברר" מקור הירי כג'יפ הצבאי, אולם הוסיף כי ראה בעיניו ירי מתוך מאסיבי וללא אבחנה מתוכו. האב הוסיף בתצהירו כי באותו יום לא הייתה כל התרחשות חריגה בשוק, הוטל מצור על בית הקברות המזרחי הנמצא במרחק 400-500 מטרים ממיקום פגיעת הבן. לנטען, רופאי ביה"ח בעמאן, שם טופל התובע, הבהירו לאב כי הקליע אשר הוצא מגופו הוא קליע רובה מסוג 16M. חקירה נגדית- בחקירתו הנגדית בפני מסר העד, כי ביום האירוע, ערך עם בנו הנפגע, קניות בשוק, אכלו שם ארוחת בוקר במסעדה, אירוע הירי אירע בשוק, בסמטה מקורה מרחק כ- 500 מטרים מבית הקברות. בשעת הירי עמד כ- 20-30 מטרים לפני בנו. עוד מסר: "ש. רגע לפני ששמעת את היריות ורגע לפני שהבן שלך נפגע היה שקט ת: היה קול רגיל ש. לא היו יריות ת: היה קול רגיל, לא היה יריות, היה קול רגיל של שוק, לא היו מהומות ולא היה קול של רמקול רק היה מקום של אחד שעמד הג'יפ ואנשים הלכו רגיל בתוך השוק" (ראה: ע' 10 לפרוטוקול, ש' 18-21, מקום בו לא נאמר אחרת, הדגשות שלי- י.כ.) ולעניין ראית הירי מתוך הג'יפ: "ש: אם אתה היית 25 מטר קדימה בתוך הסמטה המקורה, כשאתה הולך ומצד ימין ומשמאל שלך יש חנויות .. אז תסכים איתי שלא ראית את הג'יפ או מישהו יורה בתובע נכון? ת: כן, אני כן ראיתי .. היה ירי, מיד סובבתי את הראש שלי והסתכלתי לכיוון הירי וראיתי את הג'יפ.." (ראה: ע' 10-11 לפרוטוקול, ש' 32-4). משנחקר שוב ושוב בעניין זה ענה: "המקום היה חשוך ורק הג'יפ היחידי וזו ההנחה שלי" (ראה: ע' 11 לפרוטוקול, ש' 11). עוד הוסיף כי לאחר שפנה לבנו המוטל ארצה, שמע קולות ירי נוספים אולם לא ראה מקורם (ראה: ע' 12 לפרוטוקול). אם כן, גרסה זו של העד תואמת לנטען בכתב התביעה, לאמור, בהמשך "התברר" מקור הירי ועומדת בסתירה לדבריו, לפיהם ראה כביכול את הירי מתוך הג'יפ. יצוין כי בעדותו בפני וכן בתצהירו, לא הזכיר עד זה פציעתם של אנשים נוספים באירוע, אנשים אשר נמנע להעידם ולא בכדי. זאת ועוד, העד ציין כי הכדורים נורו כאילו היורה נמצא עם פניו לחזית הילד (ראה: ע' 10 לפרוטקול, ש' 2-3), בעוד שמהתמונות אשר הוגשו במצורף לתצהירו (תמונות 1-4), עולה כי התובע נורה מצידו, מסמטה מצטלבת. כאשר נשאל העד בחקירתו, האם אחד מפצועי האירוע הוא שכנו פתחי ג'זאל (לעדותו עוד אגיע בהמשך) , התפרץ העד והטיח: "זה הבן הזה שקרן, פתחי ג'זאל שקרן, אני מתכוון לפתחי שהוא שקרן" ובהמשך: "הוא אוהב לנפח את עצמו, הוא שקרן" (ראה: ע' 17 לפרוטוקול, ש' 11, 20). לעניין הקליע, מסר כי הוצא מגוף הבן בביה"ח בעמאן, ראה את הקליע והבחין כי מדובר בקליע מסוג 16M, לדבריו זיהה את סוג הקליע מאחר ו: "יש מספר על הקליע בעברית" (ראה: ע' 15 לפרוטוקול, ש' 19). הקליע לא הוצג, לא הוצגה חוות דעת כלשהיא. האב לא הביא עימו את הקליע מירדן, לטענתו מאחר וחשש להעבירו במחסום (ראה: ע' 17 לפרוטוקול), לא השכיל להניח הסבר, מדוע בחר להותיר ראיה זו בירדן ולא ניסה להסדיר בצורה כלשהיא את הבאת הקליע באמצעות בא כוחו, שעה שהיה מיוצג כבר בשלב זה. התביעה נשענת לא מעט, על דברי התובע 2 (- האב) ועדותו של זה נמצאה רצופת סתירות רבות. עדותו שלילית, אי אמת בה, כאשר הרושם שהותיר בעדותו גרוע ביותר. עד זה לא אמר אמת וסטה בנתיבי גרסאות שונות. גרסת התביעה, כפי גרסת התובע 2 עליה היא נשענת, לוקה בבקיעים רבים ובסתירות בנושאים מהותיים, כגון: ההתרחשות בבוקר (קניות או יציאה מארוחה במסעדה), מיקומם (שוק הזהב, התכשיטים, שוק מקורה, כביש, כאשר נראה כי מדובר במתחמים שונים בעיר העתיקה של שכם - ר' הסבר העד בע' 12 לפרוטוקול), פציעתם של נוספים (בהודעתו מיום 19.03.08 ציין בערך 10 פצועים, בהודעות אחרות לא ציין נתון זה ובאופן תמוה בחר לא להביא ולו עד נוסף מתוך הפצועים הרבים רבים שתיאר, לחיזוק עדותו), טענתו כי ראה הירי בעיניו התבררה כשקר (ניכר כי העד משקר ביודעין, בכתב התביעה ובהודעותיו מסר כי בהמשך "התברר" מקור הירי, בעדותו בפני מסר כי ראה את הירי בעיניו, בהמשך חזר בו, ציין איזור חשוך, "הסקת המסקנה" כי הירי מקורו בג'יפ תוך דגש על שמיעת ירי). זאת ועוד, העד באופן תמוה לא הביא עימו את הקליע שהוצא מגוף הבן, ראיה אשר יכלה אולי לתרום לגרסתו ובחר לטעון כי הוא מזהה את הקליע כקליע 16M, ללא כל הכשרה או היכרות עם ממצאים מסוג זה, תוך הישענות על תשובה מגומגמת לפיה על הכדור חרוטים מספרים בעברית (ומדוע מספרים אלה, כמספרים ותו לא, מלמדים על סיווג הכדור ככדור- 16M דווקא ולא נשק אחר?? ומדוע המספרים ככאלה הינם "בעברית"? מדובר בספרות ככאלה) ובל נשכח זאת ועוד, מדובר בקליע בלבד, לא בתרמיל. ועוד, כעובדה לא בוררה כלל השאלה גם אם נרחיק לכת ל- 16M כנטען ככלי נשק, מי ירה ובמה, לא הוכח במה ירו החיילים ובאיזה נשק ירו המחבלים ומכאן, מה רבותא לנו בסיווג, גם אם נכון היה?! וראה להלן, כעובדה, לא הוכח כלל ע"י התובעים ע"י מי נפגע התובע 1 כטענתו. אין בפנינו למצער חוות דעת בליסטית, כן לא חוות דעת פתולוגית שהתובע צריך ונדרש להוכחת תביעתו. בדגש עובדה היא, העד לא ראה מקור הירי ולא העיד אמת. ב. עד תביעה- יעקוב מוחמד שח'שיר (התובע 1- הנפגע) הודעתו מיום 19.03.08 (נ/10)- בהודעה זו שנגבתה בפני חוקרי מצ"ח, מסר כי ביום האירוע, ערך קניות עם אביו בשוק הזהב. לדבריו: "שמענו יריות, נפצעתי, הרגשתי שהגוף שלי נחתך באמצע, ניסיתי ללכת ולא יכולתי ופתאום נרדמתי (התעלפתי) והייתי במצב הזה יומיים בטיפול נמרץ.." כשנשאל מי ירה עליו ענה: "החיילים אני בטוח, כי הם היו בתוך בית עזוב ליד השוק" תיאר בית נטוש בן שתי קומות, בית ישן ועזוב. ובהמשך: "היריות הגיעו מבית ליד השוק, ידעתי את זה כי אחרי (!) שיירו עלי אבא שלי והאנשים הסבירו לי זה היה יריות, הגי'פ הזה הגיע לכיוון הבית".. הוסיף כי ג'יפ מסוג "סופה" עמד ליד השוק, לא תיאר ירי ממנו. אם כן, העד לא מציין כלל סעודה במסעדה, ציין שוק הזהב, ציין שמיעת קולות ירי ולא ראייתם, מקור ידיעתו מאביו ומאנשים נוספים ולא מראה עיניו, משער כי נורה ע"י חיילים מבית נטוש, עוד הוסיף כי מיד לאחר פציעתו איבד הכרתו. תצהיר עדות ראשית- בתצהירו מסר התובע כי ביום האירוע, שהה יחד עם אביו בשוק המסחרי בעיר העתיקה בשכם, ערכו קניות יחד, התרחשות שגרתית ללא כל עוצר או התנהלות ביטחונית חריגה. מציין כי בבית הקברות הסמוך הוטל עוצר אשר לא ידע סיבתו. לעניין אירוע הירי ציין: "פתאום שמעתי קולות של ירי מאסיבי. תחילה לא יכולתי להגדיר מהו מקור הירי. השוק היה הומה אדם ואנשים החלו לרוץ לכל עבר. רצתי כמו האנשים. לפתע חשתי שאני נופל ארצה, הרגשתי שאני מתבוסס בדמי.." אם כן, התובע לא ידע מהו מקור הירי שפגע בו. לאחר תיאור פגיעתו הוסיף: "ראיתי במו עיני ג'יפ צבאי של צה"ל שהיה בכניסה של השוק המסחרי והחיילים שהיו בו היו יורים ללא אבחנה ובצורה מאסיבית". אם כן, מדובר בסתירה בוטה להודעתו מיום 19.03.08, בה ציין השערתו כי נורה ע"י חיילים מבית נטוש, תוך שהוא מזכיר את רכב הג'יפ וללא (!) כל מעורבות באירוע. לבסוף ציין כי כתוצאה מהירי נהרג אדם ממשפחת זקארי. חקירתו הנגדית- התובע תיאר כיצד אכל ארוחת בוקר בביתו (לא במסעדה) ויצא לקניות עם אביו בשוק. לדבריו בתום הקניות חזרו מהצד המזרחי של השוק לכיוון ביתם, אירוע הירי אירע באזור המקורה של השוק. התובע ציין כי בית הקברות הסמוך היה מכותר, סביבו הרבה ג'יפים וחיילים. התובע הוסיף: "ת: לפני שבאו האנשים והיו בורחים, אני רציתי להתרחק מהצבא, לא הספקתי לברוח ואז נוריתי בקליע ש: אני מבין שכ- 5 דקות לפני שאתה נפצעת אמרו שיש צבא וניסית לברוח ולא הספקת ת: התחיל ירי וראיתי אנשים וראיתי את עצמי שאני נופל על הכביש" (ראה: ע' 21 לפרוטוקול, ש' 11-14). בניגוד לגרסתו בהודעתו מיום 19.03.08, תיאר כעת התובע, כיצד לאחר שנפגע, איבד הכרתו, התעורר, חזה בעיניו ברובה מגיח מתוך הג'יפ ויורה לעבר העוברים והשבים, איבד שוב הכרתו כאשר אביו הגיע אליו (ראה: שם, ע' 22). גרסתו בפני עומדת בתכלית הסתירה להודעתו ממנה למדים כי לא ידע מהו מקור הירי, סבר כי מדובר בירי מתוך בית נטוש, תוך שהוא מציין כי מידע זה הובא לידיעתו מאביו ומאנשים נוספים ולא נחזה בחושיו. כאן עלי לדחות את טענת התביעה בסיכומיה, לפיה ההבדל בין גרסאות התובע מקורו בכך כי הודעתו מיום 19.03.08 נמסרה בפני חוקר אשר דיבר עימו "ערבית שבורה". התובע ציין לעניין מקור הירי: "החיילים אני בטוח, כי הם היו בתוך בית עזוב ליד השוק", כאשר לא ניתן לפרש אמירה ברורה זו כהבדל סמנטי אשר מקורו בתרגום לא מדויק, ודוק, התובע כלל לא ציין ירי מג'יפ בשלב זה. באשר להרוג ממשפחת זקארי מסר התובע: "ש: אמרת שנפצעו שם עוד הרבה אנשים, מי אתה יודע שנפצע או נפגע שם ת: אני לא יודע ש: אז איך בתצהיר שלך אתה כותב שמאותו הירי נהרג אדם ממשפחת זכארי ת: אני לא יודע אם בבית הקברות או בעיר" (ראה: ע' 23 לפרוטוקול, ש' 21-24). אם כן, התובע מודה כי יכול והאדם אשר לכאורה נפגע באירוע הירי דנן נפגע בשוק או בבית הקברות - אזור המצור והקרבות בין כוחות הביטחון לחמושים. באשר לכדור ה 16M, ציין כי הרופאים זיהו את הכדור ככזה. כאשר עומת התובע עם דבריו של העד פתחי ג'זאל, לפיהם הלך עם התובע לחזות בקרב בבית הקברות, הכחיש זאת התובע. ג. עד תביעה- אחמד סלים דאביק תצהיר עדות ראשית- עד זה הצהיר כי ביום האירוע, הלך במרכז העיר בשכם יחד עם חברו סמיר אבו הוואש. מהמקום בו היו במרכז העיר בשוק ח'אן אלתוג'אר שמעו קולות ירי, לאחר שנכנסו שני ג'יפים צבאיים לאזור. הוסיף כי מקור הירי היה ג'יפ צבאי במרחק 50 מטרים ממקום פגיעת התובע. לדבריו עובר לאירוע האזור היה שקט וללא חילופי אש. חקירתו הנגדית- בחקירתו תיאר כי הוא בעליו של חנות בשוק, ישב עם חברו אבו עוואש, כאשר ראה שני ג'יפים נכנסים למתחם אל ח'אן. לדבריו: "אחרי כמה דקות שמענו קול של ירי" (ראה: ע' 28 לפרוטוקול, ש' 12). העד תיאר איך לאחר שמיעת הירי הלך לראות מה קורה וראה את התובע מוטל ארצה, מודה כי לא ראה את הירי. העד הוסיף כי בשעה שהגיע לתובע הפצוע, ג'יפ אחד עמד בכניסה והאחר בצומת אחרת, לא הצליח להסביר איך ממקום עמידתו לכאורה בתוך השוק המקורה, בצמוד לתובע השרוע ארצה, הצליח לראות שני ג'יפים בשני צמתים שונים, כשנשאל בענייו זה ענה: "יש לנו שתי כניסות, אנחנו נכנסנו בכניסה שממנה יצא הירי, הג'יפים של הצבא הישראלי לא עוברים בבת אחת, אחד שומר על השני, ראיתי אותם שנכנסו והיו מרחוק .. אני הגעתי מהכביש הראשי של האזור המסחרי, מהכביש הראשי שבא מהכיכר ואני עברתי בכניסה השניה, ואחר כך נכנסתי בפנים.." (ראה: ע' 29 לפרוטוקול, ש' 9-12, 18-19) אם כן, העד לפתע משנה גרסתו, לא הגיע מפתח חנותו אשר בשוק המקורה אלא מהכביש הראשי (מחוץ לשוק). ד. עד תביעה- סמיר מוחמד אבו עוואש אין להכביר מילים בעדותו של זה, שעה שציין כי ראה עין בעין את ההתרחשות יחד עם חברו דאביק, העד ציין אף הוא כי לא ראה את הירי. ה. סיכום גרסת התביעה: ניתוח העדויות השונות מעלה, כי גרסת התביעה פריכה, נשענת בעיקרה על עדות האב, אשר מלבד היותו עד מעוניין כפי סעיף 54(3) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 (באשר הוא עצמו תובע בתיק), הרי שכפי שפורט בהרחבה לעיל, גרסתו, כמו גם גרסת התביעה כולה, נעדרת עקביות ולוקה בסתירות פנימיות וחיצוניות, סתירות אלה יורדות לשורשה של התביעה ונוגעות לנקודות מהותיות, בנוסף, מדובר בגרסאות מתפתחות. לא ברור האם האב ובנו אכלו ארוחת בוקר בביתם או במסעדה, קיימת סתירה לעניין זה, האם היו במהלך קניות בשוק, באזור מקורה, או שמא במיקום אחר משתיארו, האם הבן נורה מהצד או מלפנים, האם היה במקום ג'יפ אחד או שניים, האם הירי התבצע מבית נטוש או מג'יפ, האם התובע ראה ירי או שמא איבד הכרתו, האם האב ראה את הירי או שמא כפי שהודה לבסוף, הבין בדיעבד מקורו, האם הנפגע הנוסף (ממשפחת זקארי) נפגע מירי זה או שמא בבית הקברות? זאת ועוד, בעדות התובע בפני נתגלעו בקיעים המעידים כי הפגיעה בו לא הייתה זו שהפרה את השלווה, עוד קודם לפגיעתו תיאר "אני רציתי להתרחק מהצבא, לא הספקתי לברוח", משמע אין מדובר בהתרחשות תמימה ופסטוראלית, אלא במנוסה שקדמה לירי. מעבר לכל אלה, ובדגש - התובעים לא השכילו להוכיח, כי ירי צה"ל הוא זה שפגע בבן והביא לפגיעתו, הקליע אשר הוצא מגופו לא הוצג כלל, התובעים לא הראו מאמץ כלשהוא מצידם לנסות ולהשיג מוצג זה, לא טרחו בחוות דעת ולו למצער חוות דעת בליסטית או פתולוגית. מכאן, בפני תביעה הנשענת כולה על גרסאות בלתי מהימנות, סתירות מתגלגלות, באמירות אי אמת בוטות ומכאן, דין התביעה לדחייה מהפן העובדתי, על פי עדי התביעה ככאלה ואף בטרם בחינת עדי ההגנה והקביעה באשר אליהם. למען הסר ספק ולמרות דחיית התביעה מהטעמים שפורטו לעיל, אפנה עתה לבחינת גרסת ההגנה- ו. עד הגנה- פתחי ג'זאל תמליל חקירתו ע"י חוקר: עד זה נחקר ע"י חוקר מטעם התובעת, הוקלט וצולם, כאשר תמליל השיחה הוגש (נ/13). כאשר נשאל ג'זאל על התובע ענה: עד: הוא חבר שלי, נפצענו ביחד חוקר: כן, נכון, נפצעתם ביחד עד: איפה נפצעתם, בבית הקברות עד: כן. (ראה: ע' 5 לנ/13) העד תיאר כיצד התובע והוא עברו מבית הקברות עת נורו והוסיף: "אנחנו ירדנו מכאן, איך אני אסביר לך, אם יש עכשיו כאן בלאגן, היו בעיות כאן, באים ומסתכלים מה יש, מה קרה" (שם, ע' 9). וכן: עד: הצעירים באמצע בית הקברות היו שני הרוגים מהם חוקר: טוב מה המרחק בינכם היה עד: מהחנות שם עד כאן חוקר: יש כעשרה מטרים עד: כן יש 10-12 מ' חוקר: בניכם לבין הצעירים המבוקשים עד: כן חוקר: מסכנים עד: כן אך הם ירו עלינו הצעירים רואים מלמעלה חוקר: כן, כן, הבנתי, אני הבנתי אתם עברתם מבית הקברות עד: כן חוקר: והצבא כיתר את הצעירים המבוקשים עד: כן חוקר: היתה לחימה חילופי אש בין הצעירים ליהודים עד: נכון, כל הכבוד חוקר: ואתם עברתם הצבא ירה על הצעירים המבוקשים עד: עלינו ירו, היה ירי על האנשים .. חוקר: לפני שניות שאתם מגיעים היו חילופי אש עד: כן היה ירי, נכון". (שם, ע' 8). חקירתו הנגדית- העד הכחיש את תוכן דבריו בתמליל, הוכרז כעד עוין ונחקר נגדית. בחקירתו הכחיש כי קולו הוא זה הנשמע מהקלטת החוקר, לדבריו החוקר ביקש ממנו להצביע על חנות ממתקים ולא על מיקום האירוע, נוכח התפרצות אבי התובע כשרק עלה שמו של גז'אל: "זה הבן הזה שקרן, פתחי ג'זאל שקרן" ונוכח הסברו: "כשבא אלי החוקר הביתה, הוא בהתחלה הלך אליו ביום שישי לפני שבא אלי" (ע' 17 לפרוטוקול, ש' 13), הרי שאני מקבל את התמליל כהוויתו וקובע כי שיחת ג'זאל עם החוקר התקיימה גם התקיימה ובעטייה בערה חמתו של האב על גז'אל (יודגש כי התמליל הוגש ללא התנגדות ב"כ התובע). זאת ועוד, העד הודה לבסוף כי שוחח עם החוקר ואף הודה כי הוא המופיע בתמונות שצילם החוקר (נ/7, נ/8). יובהר כי במהלך עדות העד, ניסה התובע לסמן לו סימונים שונים והוזהר, התנהלות זו מעידה אף היא, על אי אמת וניסיון לתיאום גרסאות. נראה כי למצער, השניים אכן חלפו בסמוך לבית הקברות מתוך סקרנות או אחרת במקום קרב בין כוחות צה"ל למבוקשים (ואולי למעלה מכך), במהלך חילופי אש כאשר המרחק בינו לבין המבוקשים- 10-12 מ' בלבד. אין (!) מדובר בקניות שגרתיות שביצעו האב והבן באווירה הפסטוראלית כנטען ומדובר על גרסה שאין בה ממש. ז. עד הגנה- החוקר המכונה א.ב. החוקר חיזק אף הוא את גרסת ג'זאל כפי שנמסרה בתמליל וטרם הכחשתו. ציין כי שאל את גז'אל היכן נפגע התובע, בתחילה מסר כי הוא והתובע נפגעו כ- 10-12 מטרים מהמבוקשים, לאחר שיחת החוקר עם התובע ואביו (וככל הנראה תיאום גרסאות בניהם), ביקש מגז'אל להורות לו על מיקום האירוע, כאשר האחרון שינה גרסתו, הובילו לעיר העתיקה, מיקום המרוחק מבית העלמין (ראה: ע' 36 לפרוטוקול). ב"כ התובעים בסיכומיו טען למחדל חקירה, שכן החוקר לא לקח את גז'אל למקום האירוע מיד כשתיאר זאת בפניו ("ליד בית העלמין"), אולם החוקר נימק זאת, בציפייתו כי האב יצביע על המיקום בבית הקברות, רק לאחר שנוכח לראות כי האב מציין את השוק כאזור הפגיעה, לקח את גז'אל כדי שיראה לו את האירוע, זאת כאמור לאחר שהשניים שוחחו בניהם. ייתכן ונכון היה לנהוג אחרת אולם עדיין, בפני דברי גז'אל לחוקר כי התובע והוא נפגעו סמוך לבית העלמין דווקא ואי הצבעה על המיקום המדויק איננה מאיינת נתון זה. ח. פרשת ההגנה - "פעולה מלחמתית" מעבר לגרסאותיהם הפריכות של עדי התביעה כמבואר לעיל וכפי עדי ההגנה להלן, אין מנוס מקביעה ולמעלה מן הדרוש לאור הדחייה בפן העובדתי ככזה, כי מדובר בפעולה מלחמתית: סעיף 5 לחוק מקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין בגין המתקרא "פעולה מלחמתית": "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל." בעניין ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, ע' 7 (2002) (להלן: "עניין בני עודה"), נדונה שאלת פרשנות המונח "פעולה מלחמתית", כלשון סעיף 5 לחוק (עובר לתיקון מס' 4 לחוק) וכך נקבע שם: "על רקע התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים נוכל לגשת לבחינת מובנו של הדיבור 'פעולה מלחמתית'. נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא 'פעולה מלחמתית". 'עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה'... הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות." ובהמשך: "הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה." (שם, ע' 9). במסגרת תיקון מס' 4 לחוק (תשס"ב-2002), נוספה לחוק הגדרת "פעולה מלחמתית", לקמן: " 'פעולה מלחמתית' " - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". תיקון זה הרחיב את משמעות המונח "פעולה מלחמתית" וצמצם את אחריות המדינה בתביעות מסוג זה (ראה: ע"א 8384/05 מסרי מוניר סאלם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 07.10.08). במסגרת זו יש לבחון בנוסף עדויות עדי ההגנה אשר נכחו במקום ונטלו חלק בפעילות הצבאית (מעבר לעדות גז'אל לפיה היו כ- 10-12 מ' מהמבוקשים עצמם ובמהלך חילופי אש): עד הגנה - תא"ל חגי - בתצהיר העדות הראשית, מסר חגי, מפקד חטיבת הצנחנים במועד הרלוונטי לתביעה, כי דובר על מתאר לחימה מסוכן ביותר, בדגש על העיר העתיקה ובית הקברות הסמוך, מטענים, מלכודים, מארבים, צלפים, בקבוקי תבערה והתפרעויות קשות, לדבריו, הלוחמים היו בסכנת חיים מתמדת בכל רגע נתון. בבוקר 30.06.06, כותרו מספר מחבלים בכירים מארגוני חמאס ופאתח בבית הקברות המזרחי, סמוך לעיר העתיקה, במקום התחולל קרב בלתי פוסק. תא"ל חגי מסר, להנחייתו גזרת הירי היא רק במרחב בית הקברות, אא"כ היה זיהוי וודאי של מקור אש מהגזרה הסובבת, לדבריו, לא ניתן לומר כי ביום זה התנהלו העניינים בשוק כסדרם, מתוך השוק זרמו מתפרעים לכיוון בית הקברות, כאשר אנשים חפים מפשע לא היו אמורים להסתובב שם באותה העת. במהלך הקרב, ניתנה אפשרות לכוחות "הסהר האדום" לחלץ גופת מחבל, את האישור ניצלו עשרות, אשר החלו להסתובב בבית הקברות, בו לפחות מחבל חמוש נוסף, ירי המחבלים לא פסק בשלב זה, כאשר לא מן הנמנע כי התובע נפגע ברגעים אלו. עוד הצהיר העד כי האש הצולבת אשר המטירו המחבלים, הייתה אש בלתי מדויקת בעליל. תא"ל חגי שולל כי כוחותיו היו באזור השוק כנטען, לדבריו הכוחות ירו באש מדויקת לעבר מקורות אשר זוהו בוודאות. בחקירתו הנגדית הוסיף כי מוקדי הירי היו בבית הקברות ובמקומות נוספים, נורו יריות גם מבתים גבוהים שסבבו את בית הקברות (ראה ע' 40, 43 לפרוטוקול), אינו חושב כי מי מאנשיו שהה בשוק באותה העת, עוד הוסיף כי בשל הבדלי טופוגרפיה, סבור הוא כי ירי מבית הקברות אינו יכול לפגוע במישהו בקסבה (ע' 42 לפרוטוקול). כאן אוסיף, לאחר תיאור הדברים וסרטוט תרשים רלוונטי (נ/15 סומן בטעות בפרוטוקול נ/2), באי כוח הצדדים הסכימו, כי בין השוק לבית הקברות מרחק של יותר מחצי קילומטר וסביבה אורבנית צפופה, תרשים זה מחזק את ההנחה כי ירי מבית העלמין לא יכול היה לפגוע בעוברי אורח בשוק, בוודאי לא באזור המקורה (ראה ע' 42 לפרוטוקול). עוד הוסיף אל"מ חגי כי ביום האירוע, השוק לא היה פתוח כסדרו והסביר כי בנסיבות אלה, לא היה טעם בהטלת עוצר על עיר שלמה (ראה: ע' 44 לפרוטוקול). בעניין זה אוסיף, בטענת התביעה בסיכומיה לפיה תא"ל חגי "אינו יכול לשלול" את הירי כלפי התובע כנטען, אין ממש. נטל ההוכחה כאן מוטל על שכם התביעה אשר כשלה בהוכחת תביעתה כמורחב וכמפורט לעיל. עד הגנה- רס"ן עמית- בתצהיר העדות הראשית, מסר עמית, מפקד פלוגת הסיור של חטיבת הצנחנים במועד הרלוונטי לתביעה, כי ביום 30.06.06, כוחותיו ספגו אש והיו בסכנת חיים מתמדת בכל רגע נתון, כל תנועה בעיר, רגלית או רכובה הייתה צפויה להיתקל בירי ומטענים המושלכים מכל עבר. גם רס"ן עמית תיאר כיצד כותרו מספר מחבלים בכירים בבית הקברות, לא בוצע כל ירי לאזור המתואר ע"י התובע, מדובר בקרב אשר ארך כ- 18 שעות, במהלכו נוצרה סיטואציה אשר נחרטה בזיכרונו, בה נותר לבדו בבית הקברות, כאשר זוהה ע"י המחבלים אשר ניסו לפגוע בו. אירוע זה התרחש בשעות הבוקר המאוחרות, כאשר ניתנה אפשרות למספר פרמדיקים של הסהר האדום לחלץ גופת מחבל, את האישור ניצלו עשרות והמון החל להתרוצץ בבית הקברות בו עדיין מחבל חמוש אחד לפחות. כוחות תומכים של חוליית המחבלים שכותרה בבית הקברות, הפעילו אש גם מהבניינים הסמוכים, מדובר באש לא מדויקת ולא מן הנמנע כי אש זו היא שפגעה בתובע. רס"ן עמית הקפיד לציין כי כוחותיו ביצעו ירי מדויק רק לעבר נושאי נשק, זאת ועוד, בר דעת לא היה מתקרב למקום - זירת לחימה לכל דבר ועניין, כל הסמוך לזירה זו היה אחד מחברי חוליית המחבלים או אחד מתומכיהם. בחקירתו הנגדית תיאר את המבצע, לדבריו הפעילות בבית הקברות נמשכה כל היום ובלילה. הוסיף כי אין שדה ראיה בין בית הקברות לשוק (ראה גם המרחק בין בית הקברות לשוק כפי שסורטט נ/2- נ/15 למעשה), לא ניתן לירות ישירות מבית הקברות לשוק, ארבעה מחבלים לפחות התבצרו בבית הקברות, כאשר מחבלים נוספים ניסוי לסייע להם בגגות בתים וסמטאות סמוכים (ראה: ע' 46 לפרוטוקול). לשאלת ביהמ"ש ציין כי יש קו ירי מגגות הבתים הסמוכים לשוק (שם, ש' 16), גגות בהם שהו כוחות תומכים למחבלים כמבואר בהסברי תא"ל חגי ורס"ן עמית. לטענתו, גם כוח המעטפת היה קרוב לבית הקברות ולא לשוק, באירוע בו השתתף לא נפגע אף ילד, כאשר ציין דבריו "בוודאות" (ראה: ע' 47 לפרוטוקול). יומן המבצעים- אף יומן המבצעים מיום 30.06.06 מלמד ברורות עם אירוע לחימה כמתואר לעיל, התבצרות בבית הקברות, ירי ממושך, מטענים ובקבוקי תבערה. יומן המבצעים, לא מאזכר ירי שלא על חמושים או באזור השוק או פגיעה בילד. סיכום עדויות ההגנה- עדויות ההגנה נמצאו מהימנות ביותר בעיני ובהתאם לעדויות אלה בוצע ירי מסיבי לעבר הכוחות, עדויות הנתמכות ביומן המבצעים, כאשר אל מול עדויות עקביות אלה ניצבת עדותם הבעייתית וגרסתם ההפכפכה של עדי התביעה כולם. לפיכך, גם מעבר לאמור לעיל לעניין אי הרמת נטל ההוכחה המוטל על שכם התובעים, מכל מקום, העובדות בפנינו מלמדות על "פעולה מלחמתית" כך ולא אחרת. מדובר בהתבצרות מחבלים בכירים בבית הקברות, ירי ממושך ומאסיבי, שעות ארוכות, קרב של ממש, בנסיבות אלה לא ניתן לקבל את הטענה כי ההתרחשות בשוק, כה קרוב לבית העלמין הייתה שגרתית ותמימה, לא ניתן לקבל את הטענה כי עדי התובעים לא שמעו כל ירי עובר לפגיעה בתובע, טענה אשר נסתרה אף לגופה, כמפורט לעיל. נסיבות ירי מאסיבי תוך כדי התבצרות מחבלים וסכנה ברורה לחיי החיילים, הן נסיבות "פעולה מלחמתית", כלשון סעיף 5 לחוק, כאשר כפי קביעתי במישור העובדתי, לא ניתן לשלול את העובדה כי התובע נפגע בקרבת בית הקברות, אזור קרב ממושך (ראה כמבואר עדות גז'אל- שהותם כ 10-12 מ' בלבד מהמבוקשים, במהלך חילופי אש ולא אחרת). ראה עניין בני עודה הנ"ל וראה בעניין זה דברי בע"א (נצ') 1126/06 מדינת ישראל- משרד הביטחון נ' עלאונה (טרם פורסם, 31.10.07), דברים היפים מכוח קל וחומר לענייננו, שעה שכאן, אין מדובר בפגיעה בעת הפסקת אש: "מדובר ברצף אירועים אינטנסיבי ודינמי בו מתנהל קרב קשה, לא מדובר ב'הפסקת אש' בה מתערב גורם שלישי, תוחמים עמדות, 'גבולות', כללים, כדי לאפשר למשל פינוי פצועים וכו', כמו שמתרחש בהפסקות אש, מדובר בחילופי ירי כבדים ביותר, במהלך שעות ארוכות ביותר, כאשר אין חולק כי התובעות נפגעו באותה הפסקה של מספר דקות כפי קביעת בית משפט קמא עצמו. מעבר לעובדה, שלעניות דעתי, המשיבים לא השכילו להוכיח תביעתם ככזו, לא מפי 2 העדים שהעידו לענינם ולא מראיות ההגנה ככאלה שלא נסתרו הרי המבחן הנו התמשכות הסכון לכוחות הפועלים במצב לחימה גם במצב ההפסקה ולא העובדה שנקראו במגאפון ע"י החיילים לצאת, קריאה זו בלבד, לא הופכת פתאום יש מאין את המשיבים לבעלי חסות של הכוחות שלא חדלו מלהלחם לרגע ועובדת היותם נתונים בסיכון כל העת. ... פעולת שיטור כללים ברורים לה כ'פעולת שיטור', מהלך שיטור מובהק בעוד כאן מדובר בלחימה בטרור ובפעולה למניעת טרור שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים ולגוף, סכון שלא (!) פסק גם בעת ההפסקה ליציאת האזרחים וכמאמר סעיף 5 לחוק ופעולה כזו מקנה פטור למדינה מאחריות בגין פעולה מלחמתית." ודוק, כאן מדובר בירי מאסיבי, ממושך, אף במהלך פינוי הגופה ע"י כוחות הסהר האדום, האש לא שככה. לסיכום אדחה את הנטען בסיכומי התביעה לנזק ראייתי, הנובע מכך שחקירת מצ"ח התקיימה זמן רב לאחר קרות האירוע. לבד מהעובדה כי טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים והעדים הרלוונטיים לא עומתו עימה, הרי שכאמור, התובעים כשלו בהוכחת תביעתם בשל גרסאותיהם שלהם - גרסאות הפכפכות, שקריות ומתגלגלות ולא בשל העדר ממצאים הנובעים מחקירה חסרה או מאוחרת. ו. סוף דבר: סיכומו של עניין, התובעים כשלו בהוכחת תביעתם במישור העובדתי הפשוט אף בטרם ראיות ההגנה, בנוסף, ראיות ההגנה המקובלות עלי מהימנות, חיזקו והפריכו לחלוטין הנטען עובדתית ע"י התובעים ועל כל אלה דין התביעה לדחייה במישור העובדתי, בנוסף, אף בהיבט המשפטי כשלו התובעים, עניין לנו ב"פעולה מלחמתית" כפי ס' 5 לחוק מכאן, דין התביעה כאמור לדחייה וכך אני מורה. בנסיבות כאן, יישאו התובעים בשכ"ט ב"כ הנתבעת ובהוצאותיה כדי סך 25,000 ₪ (כולל). תביעות נגד המדינה