האם ניתן להטיל עונש נפרד בגין כל אחת מהעבירות בהן הורשעו המערערים ? בהנחה שהתשובה לשאלה חיובית האם העונש הנפרד בגין העבירות ירוצה בחופף או במצטבר ? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא כפל עונש על אותו מעשה: הנשיא א' ברק:   1. נגד המערער והמערערת הוגש כתב אישום בגין רצח, עבירה לפי סעיף 300(א)(2) ו-300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן חוק העונשין), התעללות בקטין, עבירה לפי סעיף 368ג לחוק העונשין ותקיפת קטין תוך גרימת חבלה חמורה, עבירה לפי סעיף 368ב(ב) סיפא לחוק העונשין. בשתי העבירות האחרונות יוחס למערערים אף היסוד המחמיר הנוסף הקבוע בכל אחד מהסעיפים, לפיו היה העושה "אחראי על הקטין או חסר הישע". בית המשפט המחוזי בחיפה (הנשיא מ' לינדנשטראוס, השופט ס' ג'ובראן והשופט מ' נאמן) הרשיע את המערערים בעבירות המפורטות בכתב האישום (ביום 21.3.2003).   2. המערער והמערערת הם זוג אשר ניהל חיים משותפים. ביום 4.2.2000 הם המיתו את בנה הפעוט של המערערת, שהיה בן שנתיים וחודש ביום מותו (להלן הקרבן או הפעוט). להמתה קדמה התעללות קשה. ביום 25.1.2000 נבדק הפעוט בבית חולים באילת ונמצא מוזנח ועליו מספר סימני פגיעה. לאחר מכן, הגבירו המערערים את התעללותם בפעוט. הם היכו אותו בכל גופו וחבלו בו במקל ובקולב, עד אשר נשבר הקולב על גופו, נשכו אותו, צבטו אותו ותלשו את שערותיו. לבסוף, (ביום 4.2.2000) מסכת ההתעללות הסתיימה במותו של הפעוט. בהתאם לחוות הדעת של הפתולוג, פרופ' היס, מותו של הפעוט נגרם בעקבות מכה בבטנו אשר נחתה דקות עד שעות בודדות לפני מותו. המכה גרמה לפצעי קרע בקרומי המעיים ודימום נרחב בחלל הצפק שהביאו לאיבוד דם ולמוות. המערערים לא לקחו את המנוח לבית החולים ולא הושיטו לו עזרה. לאחר מספר שעות הגיעה לדירה אמה של המערערת ולקחה את הפעוט לבית החולים, שם נקבע מותו. בהתאם לחוות דעת הפתולוג, נמצאו על גופו של הפעוט דימומים תת עוריים המתיישבים עם חבלות לא תאונתיות (תסמונת הילד המוכה) על פני תקופת זמן של לפחות ארבע עשר יום. עוד יש לציין כי במהלך ניהול המשפט, המערערים כפרו באשמה והאשימו כל אחד את משנהו באחריות למות הפעוט. בגוזרו את דינם של המערערים, נדרש בית המשפט לחומרת המעשה ולאכזריות הרבה שלוותה אותו. על המערערים הושת מאסר עולם בגין עבירת הרצח. בגין העבירות הנוספות, עבירת התעללות בקטין או חסרת ישע ועבירת תקיפת קטין או חסר ישע, הוטלו עשר שנות מאסר במצטבר למאסר העולם.   3. הערעורים שבפנינו הוגשו הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד חומרת העונש. בעניין הכרעת הדין, טענתם העיקרית של המערערים הייתה כי העובדות שנקבעו בבית המשפט המחוזי אינן מבססות הרשעה ברצח. בהמלצתנו, הסכימו הצדדים כי תחת ההרשעה ברצח תבוא הרשעה בהריגה, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. עוד קבענו כי שאר חלקי הכרעת הדין יעמדו בעינם. נותר לנו להכריע, אם כן, בעניין העונש הראוי שיש לגזור על המערערים. המערערים טענו לפנינו מספר טענות לעניין זה. ראשית, נטען כי העונש שנגזר בגין העבירות הנוספות, עבירת ההתעללות בקטין ועבירת תקיפת הקטין תוך גרימת חבלה חמורה, עולה על עונש המקסימום הקבוע בחוק לכל אחת מהעבירות בנפרד. בהתאם לסעיף 186 לחוק סדר דין פלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982 (להלן חוק סדר דין פלילי), בית המשפט לא יעניש נאשם יותר מפעם אחת בגין אותו מעשה. העבירות של תקיפת קטין תוך גרימת חבלה חמורה והתעללות בקטין נובעות, כך נטען, מאותה תשתית עובדתית, והן נגזרות מאותו מעשה. על כן, ממשיך הטיעון, אין זה נכון להעניש את המערערים יותר מפעם אחת בגין אותו מעשה. יתר על כן, נטען כי התשתית העובדתית עליה מתבססת הרשעה בעבירת ההריגה זהה לתשתית העובדתית עליה מתבססות העבירות הנוספות. מכאן, הטענה היא כי לא ניתן להשית עונש הגבוה מן העונש שיוטל בגין מעשה ההריגה. לחילופין, נטען כי גם אם יש מקום להשית עונש מצטבר בגין כל עבירה, הרי שהטלת עונש המקסימום בגין עבירת ההתעללות בקטין חורגת ממדיניות הענישה המקובלת בעניינים אלה. בנוסף, כל אחד מן המערערים מעלה נסיבות אישיות, אשר לטענתו, מצדיקות הקלה בעונשו ומטיל את מרבית האחריות על כתפי האחר. המערערת טוענת כי היא אשה פסיבית ונשלטת על ידי המערער, כי הייתה אשה מוכה וכי תלאות חייה הפכו אותה לאשה מעורערת. מנגד, המערער טוען כי למערערת קיים עבר עשיר של התעללות בקרבן. הוא עצמו, כך נטען, בעל אישיות חלשה והוא נשלט על ידי המערערת.   4. ארבע שאלות עיקריות עומדות להכרעה בערעור שלפנינו. ראשית, יש לברר מהו העונש הראוי להטיל בגין עבירת ההריגה, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. שנית, מהו העונש הראוי שיש להטיל בגין העבירות הנוספות בהן הורשעו המערערים. שלישית, האם ניתן להטיל עונש נפרד בגין כל אחת מהעבירות בהן הורשעו המערערים. בהנחה שהתשובה לשאלה השלישית חיובית, יש להכריע בשאלה נוספת, והיא האם העונש הנפרד בגין העבירות ירוצה בחופף או במצטבר. נדון בשאלות אלה כסדרן.   העונש על מעשה ההריגה   5. הנסיבות האופפות את המעשה של המערערים מצביעות על כך שמדובר במעשה נפשע, המצדיק הטלת עונש חמור. הקרבן היה בנה של המערערת ונתון באחריותו של המערער. המוות נגרם ממכה קטלנית בבטנו, שהכו בו אימו ושותפה לחיים, שניים שהיו אחראים לחייו, לשלומו ולביטחונו של הפעוט. לאחר מכן, המערערים לא טרחו לסייע לפעוט הגוסס, ולא לקחו אותו אל בית החולים. למעשה, התכחשו המערערים לאחריותם. הם לא הביעו חרטה על מעשיהם, ולאורך כל הדרך טפלו את האשמה אחד על כתפי השני. בכל אלה, יש כדי להצביע על ברוטליות, המשילה מעצמה צלם אנוש. המערערים לא הצביעו על נסיבות מיוחדות, המצדיקות הקלה בעונש. לאור כל זאת עולה כי נדרש עונש חמור במיוחד בכדי למצות את הדין עם המערערים. יש להעמיד את עונשם בגין עבירה זו על העונש המקסימלי בגין עבירת ההריגה, הוא עשרים שנות מאסר.   העונש על העבירות הנוספות   6. המערערים הורשעו, כאמור, בשתי עבירות נוספות, התעללות בקטין ותקיפת קטין תוך גרימת חבלה חמורה. המערערים טוענים כי סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי חל על המקרה. וזו לשון הסעיף:   "186. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה".   כך, המערערים טוענים כי הם ביצעו מעשה אחד בלבד, שמקים את שלוש העבירות בהן הורשעו. לטענתם, יש לפרש את סעיף 186 לחוק סדר דין פלילי כאוסר על כפל עונש בעבור אותו מעשה, אף אם המעשה מצמיח עבירות שונות. הנושא עלה לא אחת בפסיקת בתי המשפט. התפתחו מבחנים ומבחני משנה בכדי לקבוע מתי עסקינן ב"מעשה אחד" ומתי מדובר במספר מעשים אשר מצדיקים הטלת מספר עונשים. שני המבחנים העיקרים שנקבעו הם מבחן צורני-עובדתי ומבחן מהותי-מוסרי (ע"פ 104/89 דרורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 843 - להלן עניין דרורי; ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (3) 407; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289 להלן עניין פופר). המבחן הצורני-עובדתי בוחן האם ניתן להפריד בין פעולות שנעשו ברצף, האם מדובר בפעולה יחידה מתמשכת שלא ניתן לפצלה לתת-פעולות או שמא מדובר בשרשרת פעולות עוקבות שכל אחת היא חוליה נפרדת (עניין דרורי, בעמ' 849-850). המבחן המהותי-מוסרי, הנוהג בעבירות הנעברות בגופו של אדם, קובע כי כאשר מדובר במספר נפגעים ממעשה אלימות קיים לכל נפגע אינטרס לשמירת גופו (עניין פופר). את המסכת העובדתית שלפנינו יש לנתח באופן הבא : המכות השונות שהונחתו על גופו של הפעוט - החבטות, ההכאות, משיכות השיער, הצביטות ויתר המכות כולן מהוות מסכת עובדתית אחת. ממסכת עובדתית זו נולדות שתי עבירות: עבירת ההתעללות בקטין ועבירת תקיפת קטין תוך גרימת חבלה חמורה. אשר על כן, למרות שהמערערים הורשעו בשתי העבירות אין לגזור בעבורן יותר מעונש אחד. עונש המקסימום, אם כן, שניתן להטיל בגין "המעשה" הוא העונש המקסימאלי שניתן להטיל בגין העבירה החמורה יותר. במקרה שלנו, העונש המקסימאלי הוא תשע שנים הן בגין עבירת ההתעללות והן בגין עבירה של תקיפת הקטין תוך גרימת חבלה חמורה. בעניינו, מדובר במעשה חמור במיוחד. שני המערערים חברו במשותף וחבטו בפעוט, בנה בן השנתיים של המערערת, ללא רחם. מעשיהם הפגינו אכזריות מיוחדת, וכללו חבטות, צביטות, הכאות בקולב עץ ובמקלות עד שאלה נשברו על גופו. מסכת זו נמשכה, כפי הנראה, בין שבוע לשבועיים. על גופו של הקרבן נמצאו לא פחות ממאה ששים חבורות. אמנם, הובאה בפנינו פסיקה בה נגזר עונש קל יותר מזה שנגזר בבית המשפט המחוזי, וזאת בגין עבירות דומות. אולם, יש לזכור כי קיימות נסיבות מחמירות מיוחדות. ביניהן, מספר הרב של החבורות שנמצאו על גופו של הפעוט, גילו הרך של הקרבן וחוסר האונים המוחלט שלו, שיתוף הפעולה בין המערערים, האחריות שהייתה להם כלפי הפעוט, האכזריות הרבה שלוותה את המעשים ונטישת הפעוט לאחר הכאתו. ראוי אף לציין כי בית המשפט המחוזי, בגוזרו את דינם של המערערים, ראה חשיבות בהטלת עונש חמור. וכך כותב בית המשפט המחוזי:   "המעשה הנורא שעשו שני הנאשמים בקטין האומלל כבן שנתיים בלבד אותו היכו השניים עד מוות הוא מעשה מפלצתי אשר נעשה על ידי הנאשמים שאיבדו כל צלם אנוש. קצרו המילים מלהביע את שאט הנפש כלפי הנאשמים שאין כל מחילה וסליחה למעשיהם".   בנוסף, כפי שציינו, המערערים לא הביעו חרטה על מעשיהם. אשר על כן, ראוי לגזור את עונשם בגין עבירה חמורה זו לשמונה שנות מאסר.       7. כעת יש להדרש לשאלה האם ניתן להעניש את המערערים הן על מעשה ההתעללות ותקיפת הקטין והן על הריגתו? לדעתי, המכה הקטלנית מהווה מעשה העומד בפני עצמו. במקרה שלפנינו, המכה הקטלנית באה לאחר מסכת ההתעללות אשר עומדת על רגליה שלה, ונמשכה פרק זמן ניכר לפני מות הפעוט (בין שבוע לשבועיים, בהתאם לחוות דעת הפתולוג). ניתן לפצל, כעניין עובדתי, בין מסכת ההתעללות למכה הקטלנית. כך, יש להסיק אף ממבחן מוסרי, הבוחן מהו האינטרס הנפגע. אמנם, אין המדובר במקרה הקלאסי ליישום המבחן, שהוא קיומם של מספר קורבנות, ואולם, האינטרס החברתי במיצוי הדין ובהגנה הן על ערך החיים והן על ערך שלמות הגוף, דורש כי יינתן משקל ראוי לנטילת החיים של הפעוט, בנפרד ממסכת ההתעללות הקשה לה היה נתון בשבועות האחרונים לחייו.   ענישה חופפת או מצטברת   8. לאחר שקבענו את העונש הראוי להשית על המערערים בכל עבירה בה הם הורשעו, נותר לקבוע האם העונש ירוצה בגין כל עבירה בנפרד (עונש מצטבר) או שירצו רק את תקופת המאסר הארוכה שהוטלה עליהם (עונש חופף). לעניין זה רלוונטית הוראת סעיף 45 לחוק העונשין. ההוראה קובעת "ברירת מחדל", לפיה כאשר נאשם נדון במשפט אחד לעונשי מאסר בגין עבירות שונות, ולא הורה בית המשפט שישאם כולם או מקצתם במצטבר, ישא הנאשם בעונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר שנגזרה עליו. (לפרשנויות שונות של הוראה זו, ראו ע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 562, בעמ' 567-569; ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 273, בעמ' 285-288 - להלן עניין דג'אני). באופן עקרוני, הנושא נתון לשקול דעת של בית המשפט. בבואו להחליט האם ירצה נאשם כל עונש שנגזר עליו במצטבר או שמא ירצה הנאשם את החמור שבעונשים שהוטל עליו, על בית המשפט לאזן בין האינטרס החברתי במיצוי הדין לבין האינטרס האנושי, נקיטת מידת חסד עם הנאשם, המאפשרת לו לרצות את העונש החמור כדי לכפר על עוונותיו (השוו ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (3) 406). בצד שיקול הדעת הרחב המסור לבית המשפט בעניין זה והקבוע בחוק, קיימים שיקולים מנחים. בין השיקולים הללו, נבחנת השאלה האם במסגרת המסכת העובדתית, מדובר בעבירות עצמאיות שלהן קיום ממשי נפרד (ענין דג'אני). כלומר, יש לבחון האם העבירות מובחנות זו מזו. אם כך הדבר, הרי שיש בכך כדי להצדיק ריצוי העונש במצטבר. ודוק: אין זהות בין המבחנים לתחולתו של סעיף 186 לחוק סדר דין פלילי לבין השאלה העולה בעקיפין מסעיף 45 לחוק העונשין. הכרעה בשאלה האם ייגזר על נאשם עונש לריצוי חופף לעונש שכבר נגזר עליו או שמא ייקבע כי העונש ירוצה במצטבר תלויה, בין השאר, בשאלה האם קיימת זיקה בין המעשים. זאת להבדיל מהשאלה האם מדובר במעשה אחד. כלל מנחה נוסף הוא חומרת המעשה; האם לוותה את המעשה אכזריות מיוחדת המצדיקה צבירת עונשים לשם מיצוי הדין (עניין קוזירוב) והאם נסיבות ביצוע העבירה מצדיקות תגובה עונשית מיוחדת (עניין דג'אני). כך, למשל , ציין השופט חשין:   "בענייננו אין מדובר, אמנם, בכמה מעשי רצח, ואולם הלכות שנקבעו תלמדנה אותנו כי עבירות חמורות, עבירות שבוצעו בנסיבות קשות, עבירות שבוצעו בברוטליות, עבירות הפוגעות באינטרסים יקרים לחברה, עשויות - באשר הן - להצדיק ענישה מצטברת על מי שהורשע בדינו. והכל, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (עניין קוזירוב, פסקה 16).   כאמור, מטבע הדברים, המדובר בשיקולים מנחים, והכל תלוי, בסופו של דבר בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.   9. במקרה שלפנינו, המעשים אינם מנותקים זה מזה. תחילת המסכת העובדתית בהתעללות ובתקיפה וסופה במכה הקטלנית. יחד עם זאת, כאמור, אין לראות בכך מעשה אחד (ראו פסקה 6 לעיל). מן הצד השני, ההתעללות ומעשה ההריגה לוו באכזריות מיוחדת. נסיבה זו באה לידי ביטוי בעונש שנגזר בגין כל עבירה ועליה לבוא לידי ביטוי במסגרת האיזון שנעשה בגזירת הדין. עינינו הרואות כי בנסיבות העניין השיקולים השונים מושכים לכיוונים שונים. על רקע זה ראוי כי חלק מהעונש ירוצה בחופף וחלקו במצטבר. אי לכך ובהתחשב בנסיבות האישיות של המערערים, אני מעמיד את עונשם של המערערים על עשרים שנות מאסר בגין עבירת ההריגה ועל שמונה שנות מאסר בגין העבירות הנוספות, כאשר מתוכן ירוצו חמש שנים בחופף ושלוש במצטבר, דהיינו עשרים ושלוש שנות מאסר בפועל.     ה נ ש י א       המשנה לנשיא ת' אור:   אני מסכים.   המשנה לנשיא   השופט א' מצא:   אני מסכים.   ש ו פ ט     הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.   כפל עונש / מאסר מצטבר