התנגדות לבניית פרגולה

העותרת טענה כי הפרגולה נבנתה שלא כחוק. בסיכומים מטעמה נטען, כי רוחב הסוכך של הפרגולה עולה על המותר. העותרת הוסיפה וטענה כי הפרגולה חורגת לתוך תחום השצ"פ. לטענתה, כך היה עולה מכול מדידה, אולם, היא אינה יכלה לעמוד בעלות הכלכלית של ביצועה באמצעות מודד. עוד נטען כי גובה הגדר על פי התב"ע החלה, הוא 1.8 מ' גובה מירבי בעוד שבפועל גובה הגדר הוא 1.9-2.3 מ'. מחוץ לשטח הגן, הגובה הוא 2.64 מ'. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התנגדות לבניית פרגולה בגן ילדים: 1. העותרת גרה בבניין ברחוב הל"ה 2 בגבעתיים (להלן: "הבניין"). בקומת הכניסה של הבניין פועל גן ילדים. הגן והחצר הצמודה לו הם בבעלותה של המשיבה 3 - עיריית גבעתיים (להלן: "העירייה"). בעבר, פעל במקום גן ילדים פרטי, ואילו משנת הלימודים תשע"א - הוא החל לפעול גן עירוני, שנועד לילדים בחינוך המיוחד. עניינה של העתירה בסוכך ופרגולה שנבנו בחצר גן ילדים, מתחת לחלון דירתה של העותרת. לטענת המשיבות, לקראת פתיחת שנת הלימודים, נערכה בגן הילדים ביקורת של הממונה על הבטיחות בעירייה, לצורך בחינת התאמת הגן לדרישות משרד החינוך. בעקבות הבדיקה, הודיע הממונה לעירייה כי יש לקַרות את חצר הגן בסוכך קשיח, כדי למנוע אפשרות של פגיעה בילדי הגן כתוצאה מנפילת חפצים מהקומות העליונות. לאור הדרישה הזו, שמקורה בחוזר מנכ"ל משרד החינוך, הקימה העירייה את הפרגולה - עוד בטרם הוצאת היתר הבנייה, וזאת -לגישתה, כדי לאפשר את פתיחת הגן. במקביל, הגישה העירייה בקשה להיתר. בעקבות הגשת הבקשה להיתר, נשלחו לכול דיירי הבניין הודעות אודות הגשת הבקשה. העותרת הגישה התנגדות להיתר למשיבה 2 (להלן: "הוועדה המקומית"). הוועדה המקומית דנה בהתנגדות ודחתה אותה ביום 14.11.10. על החלטה זו הגישה העותרת ביום 20.12.10 ערר למשיבה 1 (להלן: "ועדת הערר"). 2. בפני ועדת הערר התקיימו מספר דיונים. ועדת הערר בחנה, במהלך הדיונים בפניה, ביוזמתה, את שאלת חוקיותו של היתר הבנייה. לאחר הבדיקה, קבעה ועדת הערר בהחלטתה מיום 9.5.11 (להלן: "ההחלטה"), כי ניתן להכשיר את הפרגולה בתנאי כי החלק הדרומי יהפוך לסוכך בקירוי אטום. עוד נקבע כי בכפוף לתנאי זה, כי היתר הבנייה תואם את התוכנית המאושרת. לכן, כך נקבע בהחלטה, לא היתה לעותרת זכות לערור לאחר שהתנגדותם לבנייה נדחתה בוועדה המקומית. עוד קבעה ועדת הערר בהחלטה, כי גם לגופו של ענין דין הערר להידחות. ועדת הערר קבעה כי אין מקום להתערב בגובה שאושר לפרגולה, שהוא גובה סביר בנסיבות הענין, וכי גם לו היתה הוועדה מורה על הנמכתו, הדבר לא היה משנה באופן מהותי את מצב העותרת. ההחלטה היא נושא העתירה הנוכחית. טענות הצדדים 3. העותרת טענה כי הפרגולה נבנתה שלא כחוק. בסיכומים מטעמה נטען, כי רוחב הסוכך של הפרגולה עולה על המותר. העותרת הוסיפה וטענה כי הפרגולה חורגת לתוך תחום השצ"פ. לטענתה, כך היה עולה מכול מדידה, אולם, היא אינה יכלה לעמוד בעלות הכלכלית של ביצועה באמצעות מודד. עוד נטען כי גובה הגדר על פי התב"ע החלה, הוא 1.8 מ' גובה מירבי בעוד שבפועל גובה הגדר הוא 1.9-2.3 מ'. מחוץ לשטח הגן, הגובה הוא 2.64 מ'. העותרת הוסיפה כי היא מסכימה שבמקום הפרגולה תוקם "שמשונית" (בעלת גג שאינו קשיח), שתבטיח את שלום הילדים בגן הילדים, או כי ימונה מודד ניטרלי מטעם בית המשפט שייחשב את השטחים השנויים במחלוקת וימדוד את גבולות המגרש. העותרת הוסיפה וטענה כי הבעלות בזכויות הבנייה היא של כל דיירי הבניין. 4. העותרת הפנתה בסיכומיה גם לאמור בעתירה עצמה, לטענות הנוספות שהועלו על ידיה שם. בעתירה טענה העותרת בין היתר גם טענות המתייחסות לשטח הפרגולה, מהן עולה כי זכויות השטח העיקרי העודף לניצול בבניין, הינן פחות מהשטח הדרוש לפרגולה ששטחה 112 מ"ר. עוד הפנתה העותרת לס' 11 לתקנון הבית המשותף, ואף טענה כי הפרגולה היא נטע זר המנוגד לעיצוב הבניין. כן טענה העותרת לניגוד עניינים בין העירייה - מבקשת ההיתר, לבין הוועדה המקומית. העותרת אף טענה כי בתוכנית הבקשה להיתר קיימים מספר שינויים שאינם תואמים את ההיתר המקורי, וכי אף אחת מתוכניות בנין עיר החלות על הבנין אינה מגדירה זכויות בנייה לפרגולה בחצר גן ילדים. 5. ועדת הערר טענה בסיכומיה כי יש לדחות את העתירה משום שבית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו בזה של ועדת הערר. לגופו של ענין נטען כי לא הוצגה על עילה להתערבות בשיקול הדעת של ועדת הערר, שהיא מוסד התכנון המוסמך. באשר לטענות העותרת ביחס לתוכניות החלות במקום, טענות אלה לא הוכחו מבחינה עובדתית, ואף נדחו לגופן על ידי ועדת הערר, על סמך החומר שהוצג לה. ועדת הערר היא ועדה מקצועית, ובהחלטתה לא נפל כל פגם. טענות העותרת הן טענות תכנוניות, והן אף לא עלו על ידי העותרת במסגרת הערר, אלא הועלו ביוזמת ועדת הערר. עוד נטען כי מכוח ס' 149(3) לחוק התכנון והבנייה, לעותרת לא היתה זכות ערר. כאשר מדובר בהיתר תואם תוכנית, כמו ההיתר דנן, נתונה זכות מוגבלת מכוח התקנות לבעלי הזכות בנכס, להתנגד להיתר, זכות המהווה תחליף לצורך לקבל את הסכמת בעלי הזכויות להיתר המבוקש. זכות זו מוגבלת לשותפים בזכויות בנכס בלבד, ולצידה לא קיימת כלל זכות ערר. 6. באשר לטענה לפיה נערכו שינויים שאינם תואמים את תוכנית ההיתר המקורי, הרי ענין זה נדון בפני ועדת הערר שהכריעה בסוגיה, וקבעה כי מדובר בבנייה התואמת את התוכניות החלות במקום, וכי גם לגדר המצויה מחוץ לקו הבניין יש היתר בנייה מסודר. לגבי הפרגולה נקבע כי הפרגולה תואמת את הוראות התוכניות החלות והתקנות (בכפוף לבניית הסוכך). בחישוב השטחים בבניין יש עודפי שטחים, ולכן גם אם הפרגולה גלשה משטחי השירות, יש שטחי שירות נוספים, ואף מטעם זה דין הטענה להידחות. הטענה בדבר שימור העיר ועיצוב אדריכלי היא טענה המועלית לראשונה, ואין להתייחס אליה, מה עוד שבהתאם לתקנות - על מצללה בולטת מעבר לקו הבנין להיבנות מחומרים קלים. גם הטענה ביחס לס' 11 לתקנון הבית המשותף לא עלתה במסגרת ועדת הערר. 7. גם הוועדה המקומית טענה בסיכומיה, כי מאחר שהיתר הבנייה הוא תואם תב"ע, לא היתה לעותרת אפשרות להגיש עליו התנגדות. לכן - ועדת הערר לא היתה מוסמכת לדון בערר, ולבית משפט זה אין אם כן סמכות לדון בעתירה. עוד טענה הוועדה המקומית, כי אורך הבליטה של הסוכך הוא 3 מ', משום שיש לבחון את האורך מקו הבנין הקבוע בתוכנית ולא מהמבנה. הפרגולה מתאימה לקווי הבנין, והבליטה היא של 40% בהתאם לתקנות. עוד נטען כי קיימים שטחים עיקריים ושטחי שירות המאפשרים את הבנייה - זאת בין אם שטח הסוכך יסווג כשטח שירות - כטענת הוועדה המקומית, ובין אם הוא יסווג כשטח עיקרי. כן נטען כי גובה הפרגולה הוא בין 2.30 מ' בחלק הנמוך לבין 2.80 מ' בחלק הגבוה, וכי העותרת לא הציגה מדידות אחרות. הוועדה המקומית אף טענה כי לאור הערות יו"ר ועדת הערר ביחס לגובה הגדר, נערכה ביקורת במקום, ועולה כי מיקום וגובה הגדרות שעליהם נשענת הפרגולה תואמים להיתר הבנייה המקורי לבניית הבנין. 8. גם עיריית גבעתיים טענה בסיכומים מטעמה, כי דין העתירה הוא דחייה על הסף. מאחר שהיתר הבנייה תואם את הוראות החוק והתוכניות החלות, ולכן לא היתה לעותרת זכות להגיש ערר על ההחלטה שדחתה את ההתנגדות - אלא רק להגיש עתירה מנהלית על החלטה זו. העתירה הוגשה אם כן בשיהוי ניכר, ויש לדחות אותה מטעם זה. לגופו של ענין, כך נטען, אין פסול בכך שהעירייה בחרה לשלוח הודעות לדיירי הבנין, משום שגם לו היתה מתבקשת חתימתה של העותרת, היא היתה מתנגדת להיתר, והיתה קמה ממילא החובה לשלוח לה הודעה ולזמנה לדיון בהתנגדות בפני הוועדה - כפי שנעשה בפועל. 9. באשר לעובדה כי הבקשה להיתר בנייה מטעם עיריית גבעתיים הוגשה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה גבעתיים - נטען כי זו קביעת המחוקק, מה עוד שמדובר בשני גופים בעלי אישיות משפטית נפרדת. באשר לטענה כי היתר הבנייה אינו תואם את התוכניות החלות על המקרקעין, טענה העירייה כי העותרת לא העלתה טענה זו בפני מוסדות התכנון, והיא נולדה רק לאור בדיקתו של יו"ר ועדת הערר. על כל פנים, נערכה בדיקה בהקשר זה על ידי מפקח בנייה מוסמך, שנתן חוות דעת מקצועית, בעוד שטענות העותרת אינן מסתמכות על כל אסמכתא שהיא. עוד נטען כי בהתאם לתקנה 4.0.2. לתקנות חישוב שטחים, דין התקנות כדין תוכנית - כאשר אין בתוכנית הוראות המנוגדות להן. במקרה דנן יש לפעול על כן בהתאם לתקנות חישוב שטחים ביחס לקווי הבנין ואורך הבליטה המותרת. בהתאם לבדיקת הוועדה המקומית, אין כל סטייה מהתקנות ביחס לגובה הפרגולה וגובה הגדר. באשר להתאמת הסוכך לאורך הבליטה המותרת, נטען כי טענות העותרת בהקשר זה התקבלו על ידי ועדת הערר, ולכן לא ברור מה הסעד המבוקש בהקשר זה. דיון 10. העותרת לא התייחסה לטענות לפיהן לא היתה הוועדה המקומית מוסמכת לדון בהתנגדותה משום שההיתר הוא תואם תב"ע. בהעדר כל התייחסות של העותרת לטענות אלה, היה לכאורה מקום לקבלן. 11. מטענות העותרת עולה כי לטעמה היתר הבנייה אינו תואם את התוכניות החלות על המקרקעין. אולם, העותרת לא העלתה טענה זו מלכתחילה בפני מוסדות התכנון. על כל פנים, מקובלת עלי בהקשר זה טענת המשיבות, לפיה מדובר בנושא מקצועי שנבחן על ידי ועדת הערר, ולא נמצא טעם להתערב בשיקול דעתה. 12. לגופו של עניין, אכן, קיימת פסיקה של בתי המשפט המחוזיים, לפיה קיימת זכות ערר רק ביחס לנושאים נושא ס' 149 לחוק התכנון והבנייה. מסקנה זו נובעת מס' 152(א)(1) לחוק הקובע: "הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי ס' 149(3), רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך 30 ימים מיום שהומצאה לא החלטה בדבר הסירוב או הדחייה". כלומר, זכות ערר קיימת בשני מקרים - למבקש היתר שבקשתו סורבה, או למי שהתנגדות שהגיש - נדחתה. סעיף 152 (א) (1) הנ"ל מפנה כאמור לס' 149 לחוק, שעניינו הוא בתנאים למתן שימוש חורג או הקלה. כלומר - הזכות לערור קיימת רק למי שהגיש התנגדות שעניינה הוא בשימוש חורג או בהקלה. אין לכאורה זכות לערור כאשר מדובר בהיתר בנייה התואם את תוכנית בניין העיר. במקרה כזה קיימת זכות מוגבלת לבעל זכויות בנכס להתנגד להיתר, זכות שלא קיימת לצידה זכות ערר. 13. כפי שעולה מגישתה של העירייה, גם בהעדר זכות ערר, היתה עומדת לעותרת הזכות לפנות בעתירה מנהלית כנגד החלטת הוועדה המקומית, אלא שאם זה המצב - הרי שהעתירה הוגשה בשיהוי ניכר. זאת משום שלוחות הזמנים צריכים להימנות ממועד החלטתה של הוועדה המקומית - כאשר מועד זה חלף כשנה וחצי לפני הגשת העתירה. 14. יחד עם זאת, אינני סבורה כי יש לקבוע, במסגרת ההליך הנוכחי, מסמרות ביחס לקיומה של זכות ערר במקרים שאינם מתייחסים להחלטה בדבר הקלה או שימוש חורג, וכאשר ההיתר הוא תואם תב"ע. זאת משום שכפי שיפורט להלן, אני סבורה כי העותרת לא עמדה בנטל, ולא הוכיחה כי יש מקום לכך שבית המשפט יתערב בהחלטתה של ועדת הערר גם לגופה. הזכויות הקנייניות 15. העותרת התייחסה לשאלת הזכויות בחצר ושאלת הבעלות בזכויות בנייה. הוועדה המקומית טענה, כאמור, כי העירייה היא הבעלים הרשום של גן הילדים ושל החצר הצמודה לגן. לכן, לא היה צורך על פי הטענה בחתימות של השכנים אלא רק במתן הודעות לשכנים - לפי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות ההיתר"). 16. מגישת העירייה עולה, כי אף בהנחה שהיה צורך בחתימות של השכנים, הפרוצדורה שננקטה בפועל לא פגעה בעותרת בכול דרך שהיא, משום שהתוצאה הסופית היתה זהה - העותרת קבלה את יומה בפני הוועדה המקומית, והתנגדותה נשמעה ונדונה. ההלכה הפסוקה התייחסה לשאלה מתי על מוסד תכנון לדון בשאלות קנייניות. נפסק כי: "סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, ולא בשאלות קנייניות. מנגד, מוסדות התכנון רשאים לדון בבקשה גם במצב בו בעלי זכויות בנכס מתנגדים לבקשה מטעמים תכנוניים כאשר יש 'תימוכין קניינים' לבקשת ההיתר. מקום בו הוועדה סבורה שאין בידי מבקש ההיתר 'תימוכין קניינים' לבקשה התכנונית, תעכב את הבקשה על להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגייה הקניינית. דיון על ידי מוסדות התכנון בהיטים תכנוניים של בקשה הנעדרת 'תימוכין קניינים', עשוי להוביל לדיוני סרק ואך להכשרתה בפועל של בנייה לא חוקית" (ר' עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גבעתיים נ. בני אליעזר בע"מ (כב' השופט רובינשטיין). באותו ענין קבע בית המשפט כי מדובר בבנייה ברכוש המשותף, וכי לכן היה מקום לעכב את הדיון. אולם בענייננו, לא נסתרה טענת המשיבות לפיה העירייה היא הבעלים של החצר. כלומר - מבחינת הזכויות בחצר, ישנם "תימוכין קניינים" לבקשת ההיתר. 17. כאמור, העותרת העלתה בסיכומיה גם את הנושא של הבעלות בזכויות הבנייה. המשיבות לא התייחסו לנושא זה. יחד עם זאת, מדובר בטענה שהעותרת לא העלתה אותה בדיון בפני ועדת הערר, ולכן אין מקום לאפשר לה להעלותה לראשונה במסגרת העתירה הנוכחית. כך או אחרת, אם העותרת סבורה כי עומדת לה עילה קניינית ביחס לניצול זכויות הבנייה בבניית הפרגולה - פתוחה בפניה הדרך לשקול לנקוט בהליך האזרחי המתאים ביחס לכך. 18. באשר לדרישה לקבל את חתימות הדיירים בבניין - מקובלת עלי עמדתה של העירייה, כי אף לו היה מקום לקבל חתימות כאלה, הרי לא נגרם לעותרת כל נזק לאור אופן ההתנהלות של העירייה. תקנות ההיתר קובעות כי בבקשה להיתר דרושה חתימה של "כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף" (תקנה 2א(4)). תקנה 2ב קובעת כי כאשר לא כל בעלי הזכות חתמו, לא יינתן היתר, אלא לאחר שהומצא העתק הבקשה לאלה שלא חתמו. תקנה 2ג(ב) קובעת: "הוגשה התנגדות למתן היתר מצד מי שהיתה חובה להודיע לו לפי תקנה 2ב על הגשת הבקשה להיתר, לא תיתן הועדה המקומית את ההיתר על אף האמור בתקנת משנה (א) אלא לאחר שנתנה למתנגד הזדמנות לנמק את התנגדותו, הודיעה לו בכתב על החלטתה, ולאחר שחלפו 30 ימים מיום ששלחה הועדה המקומית הודעה למתנגד על דחיית התנגדותו, אם החליטה לדחותה; החלטת הועדה המקומית תונחה על פי שיקולים תכנוניים הנובעים מהוראות החוק והתקנות לפיו ועל פי אלה בלבד". 19. העולה מכול האמור לעיל הוא כי אף בהנחה שמלכתחילה נדרשה העירייה לקבל את חתימות כל בעלי הדירות, אין מדובר בתנאי שאין בלתו. לו היתה העותרת מתבקשת לחתום על ההיתר ומתנגדת, היה על העירייה להמציא לה את הבקשה להיתר. לעותרת היתה ניתנת זכות התנגדות להיתר, ולא ניתן היה לתת את ההיתר אלא לאחר שמוצתה זכותה להתנגד. אולם - וכפי שעולה מתיאור העובדות שלעיל, לעותרת אכן הודע על ההיתר, ניתנה לה זכות להתנגד לו - והיא ניצלה זכות זו, הן בפני הוועדה המקומית והן בפני ועדת הערר. לכן, זכויותיה לא נפגעו, ואין בפגם המסוים בהתנהלותה של העירייה (גם בהנחה שקיים פגם כזה), כדי לשלול את תוקפו של ההיתר. טענות העותרת ביחס לבנייה עצמה 20. העותרת העלתה כאמור מספר טענות ביחס לפרגולה עצמה כפי שנבנתה. היא טענה בין היתר כי רוחב הסוכך עולה על המותר, כי הפרגולה חורגת לשטח השצ"פ, וכי גובה הגדר עולה על המותר. יוער כי מפרוטוקול הדיון בפני ועדת הערר, עולה כי העותרת העלתה שם טענות ביחס לגובה הגדר וגובה הפרגולה, וכן טענה כי הגדר חורגת מטר לתוך השצ"פ. כפי שהובהר לעיל, הוועדה ששמעה את טענות העותרת - כמו גם את טענות המשיבים, החליטה לדחות אותן גם לגופן. 21. כידוע, התערבות בית המשפט בהחלטות של גופים מנהליים בכלל, ושל גופי תכנון בפרט, היא מצומצמת מאוד. ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי: "...אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד ההנחה שפועלים הם בתום לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם. אנו, כבית משפט, לא נתערב בפעילותם של אותם גופי התכנון אלא אם תמצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות שלא בתום לב או שלא בסבירות ראויה" (ר' בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ. המועצה הארצית לתכנון ובנייה פ"ד נ(3) 441,446). 22. לאור האמור, אני סבורה כי אין מקום להתערב בהחלטותיהם של הגופים התכנוניים בהקשר זה. מדובר בטענות בתחום המקצועי, שהגופים התכנוניים אמונים עליו. ועדת הערר בחנה כאמור את הטענה שהעותרת העלתה בפניה ביחס לגובה הסוכך, ולא מצאה לנכון להתערב בגובהו. 23. מעבר לכך, וככול שהדבר נוגע גם ליתר הטענות, העותרת עצמה טענה כי היא אינה יכולה לעמוד בעלות הכלכלית של מינוי מודד. לכן, טענותיה ביחס לשטחים ולגבהים הנטענים על ידיה, אינן מבוססות על חוות דעת מומחה כדין. אולם, בהעדר אסמכתא מקצועית לטענות העותרת, וכאשר גופי התכנון היו סבורים כי ההיתר ניתן כדין, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי העותרת עמדה בנטל שהוטל עליה, ואין מקום, לכן, לטעמי להתערבות של בית המשפט. מטעמים דומים אינני מקבלת גם את טענת העותרת לפיה זכויות השטח העיקרי העודף לניצול בבניין, הינן פחות מהשטח הדרוש לפרגולה. טענה זו לא הוכחה אף היא, מה עוד שכעולה מטענות הוועדה המקומית שלא נסתרו, עולה כי קימים שטחים המאפשרים את הבנייה - זאת בין אם שטח הסוכך יסווג כשטח שירות - כטענת הוועדה המקומית, ובין אם הוא יסווג כשטח עיקרי. אינני סבורה גם כי יש לקבל את בקשתה של העותרת למינוי מודד מטעמו של בית המשפט בנסיבות אלה. 24. בשולי הדברים יש להעיר - כפי שעשתה ועדת הערר, כי העירייה בצעה את הבניה בטרם התקבל היתר הבניה, התנהלות שאיננה ראויה כלל, ומוטב היה כמובן לו היתה העירייה מבצעת את הבנייה כדין, לאחר קבלת היתר בנייה. לכן, ומכול הטעמים שפורטו לעיל, אני דוחה את העתירה. לאור העובדה כי העירייה החלה בבניית הפרגולה עוד בטרם קבלה היתר בנייה, אינני מחייבת את העותרת בהוצאותיה. אני מחייבת את העותרת לכן בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסכום של 2,000 ₪ כל אחת. התנגדות לבניהפרגולהבניה