##תנאי סף במכרזים פנימיים ודרישת רישוי מקצועי מכללא## ##פרשנות תנאי כשירות במכרז פנימי למשרת ניהול טכנית## על פי העמדה שעולה מניתוח משפטי של דיני המכרזים, עקרון יסוד מנחה הוא מתן אפשרות למירב המועמדים להגיש את מועמדותם, על מנת שייבחר המועמד הטוב והמתאים ביותר. כפי שנפסק על ידי בית הדין הארצי לעבודה ב##ע"ע 386/09 ועד המהנדסים בחברת החשמל - מחוז צפון נ' חברת החשמל לישראל בע"מ##, הוספת תנאי טכני שזכרו לא בא מפורשות במסגרת תנאי הכשירות של המכרז עומדת בניגוד לעקרון הכללי המנחה בדיני מכרזים. קבלת עמדה המעלה תנאי סף סמוי שלא הוגדר מראש עלולה להביא לפסילת רובם המכריע של המועמדים שניגשו למכרז, מבלי שטילטלה זו נשקלה או נדרשה מלכתחילה. בנסיבות שבהן נבחנה דרישת תפקיד ניהולי של מחלקת מונים צרכנות בארגון תעשייתי גדול, עלתה השאלה האם יש לקרוא לתוך נספחי המכרז דרישה מכללא לקיומו של רישיון חשמלאי מהנדס. דרישות התפקיד כפי שנוסחו במפורש כללו: השכלה כמהנדס חשמל הרשום בפנקס המהנדסים במדור הנדסת חשמל, ניסיון של 10 שנים לפחות בתחום מדידת אנרגיה במתקני חשמל, שנאי מדידה ומכשירי מדידה, ידע בתקינה לאומית ובינלאומית, ניסיון ניהולי מוכח של צוות עובדים, שליטה בשפות עברית ואנגלית, הכרת מערכות ממוחשבות, הכרת נהלי החברה וסיום קורס ניהולי. במסגרת זו, צוין כי העדר דרישה מפורשת לרישיון ספציפי מונע את פציעת חופש העיסוק של המועמדים. בית המשפט העליון קבע ב##בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות## כי אין להיזקק לתנאים שלא נכללו במפורש במסמכי המכרז. כאשר תנאי אינו מופיע בלשון המכרז, הוראתו אינה חלק מתנאי הסף. יתרה מזאת, ככל שקיימים מספר פירושים סבירים לדרישת סף במכרז, ההלכה הפסוקה מורה כי יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן, כפי שנקבע ב##עע"ם 5949/07 אמישראגז טבעי בע"מ נ' פז גז (1993) בע"מ##. העדפת פרשנות מקימת שומרת על שוויון ההזדמנויות ומונעת מצב שבו מועמד יחיד יוותר כשיר עקב פרשנות מצמצמת. ##היחס בין נהלים פנימיים, הוראות שעה והגדרות תפקיד## מסגרת נורמטיבית פנימית של תאגיד עשויה לכלול מסמכים ונהלים שונים, אשר לעיתים מתעוררת ביניהם סתירה לכאורה. בבחינת נוהל רישיונות פנימי שכלל נספח ובו פירוט תפקידים ועיסוקים תחת הכותרת מחייבים רישיון חשמלאי מהנדס, הועלה ניתוח משפטי אפשרי לפיו מטרת הנוהל לא הייתה לקבוע תנאי סף עצמאי לקבלה לתפקיד. כפי שעלתה הטענה והתקבלה בתיק ##עב 1514/07 חי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ##, כוונת מנסחי הנוהל הייתה להסדיר את מנגנון השתתפות החברה במימון הוצאת הרישיונות עבור עובדיה, ולא להגביל את כשירותם להתמודד במכרזים פנימיים. להבהרת הסוגיה, הוצאה במקרים מסוימים הוראת שעה על ידי מנכ"ל הגוף המעסיק, אשר קבעה הסדר ביניים עד להשלמת עבודתה של ועדה מקצועית שנכנסה לעובי הקורה לבחון את הנהלים. על פי הוראת השעה, עובד חברה יכול להתמנות לתפקיד הנכלל ברשימת העיסוקים, לכהן בו ולבצעו גם אם אין ברשותו רישיון חשמלאי מהנדס, ובלבד שכל עבודת חשמל אשר ביצועה דורש רישיון זה לפי הדין, תבוצע בפועל אך ורק על ידי מורשה בעל רישיון תקף. צוין כי קיומה של הוראת שעה תקפה גובר על טענות בדבר נהלים היסטוריים או הצעות לעדכון שלא אושרו. ניסיון להציג הבחנה בין נוהל ישן לנוהל חדש נדחה כאשר השינויים שהוכנסו בנוהל המעודכן היו פרוצדורליים בלבד ונגעו לתהליכי הוצאת הרישיונות ולא לעצם הכשירות להתמודד במכרז. כמו כן, עובדת מינויים של בעלי תפקידים בעבר שלא החזיקו ברשיון המבוקש חיזקה את הפרשנות לפיה הרישיון אינו מהווה תנאי סף אינהרנטי. לצד זאת, הומלץ בפסיקה כי ראוי שגופים ציבוריים ומעין-ציבוריים יסדירו את כללי איוש המשרות באופן אחיד ומסודר בספר תקנים ומשרות. ספר כזה אמור לפרט את תיאורי התפקידים והדרישות, תוך יצירת הלימה מלאה ביניהם ועדכונם מעת לעת באופן שקוף. ##הוראות חוק החשמל ותקנותיו מול דרישות סף במכרז## סוגיה מרכזית נוספת עוסקת בשאלה האם הוראות הדין הכללי מטילות מגבלה חוקית המונעת ממי שאינו מחזיק ברישיון ספציפי לכהן בתפקיד ניהולי. תקנות החשמל (עבודה במתקן חי או בקרבתו), התשס"ט-2008, קובעות הסדרים מפורטים לביצוע עבודות במתקנים חיים. תקנה 4(א) לתקנות אלו קובעת כי עבודה במתקן חי תיעשה בידי צוות חשמלאים, שאחד מהם יהיה בעל רישיון המתאים לגודל המתקן ויהיה אחראי על ביצוע העבודה וישגיח עליה. בנוסף, תקנה 4(ב) לתקנות קובעת את הפירוט הבא לגבי הוראות בכתב: (##מתח נמוך##): עבודה במתקן חי במתח נמוך תבוצע לפי הוראות בכתב של חשמלאי בעל רישיון תקף של חשמלאי הנדסאי או חשמלאי מהנדס. (##מתח גבוה##): עבודה במתקן חי במתח גבוה תבוצע לפי הוראות בכתב של חשמלאי בעל רישיון תקף של חשמלאי מהנדס בלבד. מהוראות התקנות עולה כי הדרישה להוראות בכתב מבעל רישיון מתאים מיועדת לביצוע העבודה ההנדסית והפעלתית בפועל. מן הניתוח המשפטי עולה כי אין ללמוד מכך גזירה שווה לפיה המנהל הארגוני או הניהולי של המחלקה חייב להיות בעל הרישיון בעצמו. ככל שהוראות העבודה בכתב ניתנות על ידי גורם מקצועי מוסמך בארגון המחזיק ברישיון חשמלאי מהנדס תקף (כגון מנהל יחידה ארצית), מתקיימות דרישות החוק והתקנות במלואן. הבחנה זו נתמכת גם בטיעון הלוגי לפיו דרגי ניהול בכירים יותר בארגון – כגון מנהלי אגפים, סמנכ"לים ומנכ"ל – ממונים אף הם על עובדים המבצעים עבודות הטעונות אישור מקצועי, מבלי שמוטלת עליהם חובה להחזיק ברישיונות אפתריים אלו. להבדיל מסיטואציות שבהן קיימת הוראת חוק מפורשת, כגון חובת רישוי ספציפית המעוגנת בחקיקה ראשית לגבי נושאי משרה מסוימים (דוגמת מהנדס רשות מקומית לפי חוק הרשויות המקומיות), בהפעלת דיני החשמל והתקנות מכוחם לא נמצאה הוראה המחייבת כי מנהל מחלקת מונים יהיה בעל רישיון חשמלאי מהנדס. ##הבדלים בין מכרזים שונים באותו ארגון והשפעת מועד פרסומם## הסתמכות על נוסח מכרזים קודמים או מקבילים באותו ארגון נבחנה אף היא במסגרת הדיון המשפטי. בנסיבות שבהן הוצג מכרז מוקדם יותר לתפקיד מקביל (כגון מנהל מחלקת מונים באזור אחר) אשר כלל דרישה מפורשת לרישיון חשמלאי מהנדס, נדרשה בחינה של נסיבות הפרסום ומועדו. צוין כי כאשר מכרז היסטורי פורסם טרם הבהרת הנהלים והוצאת הוראת השעה, אין ללמוד ממנו על קידוש התנאי במכרזים מאוחרים יותר. הוראת שעה שנכנסה לתוקף במועד מאוחר לפרסום המכרז הישן הבהירה את המצב הנורמטיבי בארגון, ולפיכך פרסום מכרז עדכני ללא הדרישה המגבילה אינו מהווה הפליה או פגם, אלא יישום נכון של הוראות השעה התקפות. שינוי בניסוח דרישות המכרז בין תקופות שונות משקף תיקון של טעויות עבר או התאמה להנחיות המעודכנות של הנהלת הארגון. על כן, השוואה בין מכרזים שפורסמו תחת משטר נורמטיבי שונה אינה מלמדת על קיומו של פגם היורד לשורש המכרז המאוחר. ##מתחם השפיטות והתערבות בהחלטות ועדת מכרזים ומנכ"ל## החלטה על בחירת מועמד במסגרת מכרז פנימי מצויה בלבת הפרקטיקה הניהולית של המעסיק. כאשר מתגלעים חילוקי דעות בין חברי ועדת המכרזים לגבי מתמודדים שונים, והפניית המועמדים לבדיקות התאמה חיצוניות במכון מיון אינה מביאה להכרעה מוסכמת, הגשת ההכרעה להכרעת מנכ"ל החברה נעשית בהתאם להוראות הנהלים הפנימיים. מבחן התערבות בית הדין בהחלטות מעסיק במכרזים מבוסס על עילת הסבירות ואי-התערבות בשיקולים מקצועיים ענייניים, אלא אם נפלו בהחלטה פגמים חמורים כגון שיקולים זרים, הפליה או חריגה מסמכות. כאשר מנכ"ל הארגון מקיים ראיונות אישיים למועמדים ומכריע על בסיס צרכי המחלקה והמטלות העומדות בפניה, החלטתו חוסה תחת מתחם הפרקטיקה הניהולית הסבירה. טענות בדבר הפליה מחמת גיל או שקילת שיקולים שאינם ענייניים דורשות תשתית ראייתית לכאורית איתנה. מקום שבו עולה כי נציגי עובדים תמכו במועמד מסוים תוך התייחסות מפורשת לגילו, אין המעסיק מחויב לקבל עמדה זו, והעדפת מועמד אחר על בסיס כישוריו והתאמתו לתפקיד אינה מהווה הפליה פסולה. ליקויים פרוצדורליים קלים או שיוך נהלים שאינם מסופררים אינם מצדיקים ככלל את ביטול המכרז, כל עוד נשמרו עקרונות היסוד של שוויון, הוגנות, שקיפות ומתן הזדמנות שווה לכל המועמדים העונים על תנאי הסף המפורשים. ##הסדרת תנאי כשירות בהוראות שעה פנימיות## הסדרת תנאי הכשירות והדרישות המקצועיות במסגרת הוראות שעה פנימיות מהווה כלי ניהולי מקובל בארגונים מורכבים, במיוחד בעת תהליכי עדכון ורוויזיה של נהלים קיימים. מנגנון זה מאפשר רציפות תפקודית ואיוש משרות חיוניות, מבלי לפגוע ברמת הבטיחות והציות להוראות הדין. השילוב בין הגדרת דרישות הסף במכרז לבין הוראת השעה מבטיח כי הפעילות המקצועית הטעונה רישוי תבוצע על ידי המורשים לכך, בעוד שהניהול השוטף של היחידה יוכל להפקיד בידי מועמדים בעלי כישורים ניהוליים והנדסיים מתאימים, גם אם אינם מחזיקים ברישיון הספציפי.מכרזחשמל