צו ביניים למניעת התקשרות לאחר מכרז

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו ביניים למניעת התקשרות לאחר מכרז: 1. בקשה למתן צו ביניים למניעת התקשרות בין המשיבה 1 (להלן "חברת החשמל"), למשיבה 2 (להלן "פרטנר") בכל הנוגע למכרז לאספקת שירותי תקשורת סלולארית לבני משפחות של עובדי חברת החשמל. רקע 2. ביום 3/1/10 פרסמה חברת החשמל מכרז לקבלת הצעות לאספקת שירותי תקשורת סלולאריים - בל"מ 1002526507 (להלן "המכרז"). בסעיף 0.1 למפרט שצורף למסמכי המכרז נאמר כי "בכוונת חברת החשמל לישראל (להלן "חח"י"), לבצע התקשרות חדשה לקבלת שירותי תקשורת סלולארית עבור עובדי החברה ובני משפחותיהם". במכרז התבקשו המציעים להציע הצעות לשתי התקשרויות שונות; האחת, התקשרות עם חברת החשמל לאספקת שירותי תקשורת לעובדי החברה. חלק זה היווה את המרכיב העיקרי במכרז (פרק זה יכונה להלן "מכרז עובדי החברה"); השני, הגשת הצעות מחיר להתקשרויות פרטניות בין המציע לבני משפחותיהם של עובדי חברת החשמל וגמלאי החברה. תנאי המכרז בפרק זה פורטו בנספח "ג" למפרט (פרק זה יכונה להלן "מכרז בני המשפחות"). 3. כל מציע התבקש להגיש הצעות נפרדות לכל פרק. עוד נקבע בתנאי המכרז (סעיף 40.4) כי בחינת ההצעות לכל פרק במכרז תעשה בנפרד. כן הובהר כי אין תלות בין הליך בחירת הזוכה במכרז עובדי החברה לזוכה במכרז בני המשפחות. על אף ההוראה הכללית המבהירה כי כל אחד מפרקי מכרז הינו עצמאי, נכללו בתנאי המכרז ובמפרט הוראות שונות היוצרות זיקה בין הפרקים השונים. כך למשל נקבע במפרט כי המחיר שיוצע במכרז בני המשפחות לדקת אויר FIX ולמשלוח מסרונים - SMS, לא יעלה ביותר מ-30% על המחיר המוצע במכרז לעובדי החברה (סעיף 4.3.2 למפרט). כן צוין כי שיחות ממנוי בן משפחה למנוי עובד חברת החשמל יהיו ללא עלות וללא הגבלה. 4. בהתאם לתנאי המכרז נקבע סיור מציעים ליום 20/1/10. במהלך הסיור נמסרו הבהרות למציעים לגבי פרקי המכרז השונים וניתנו תשובות לשאלות המציעים. בין ההבהרות שנמסרו נכללה גם הוראה כי במכרז בני משפחה תינתן ההטבה של שיחה ללא עלות רק בשיחה לבן המשפחה שהוא עובד החברה הנמצא ברשת של הספק (עדכון מיום 21/1/10). 5. למכרז ניגשו שלושת חברות התקשורת הסלולארית והן העותרת, והמשיבות 2-3. וועדת המכרזים של חברת החשמל בדקה את ההצעות בשני שלבים. תחילה נערך שלב בדיקה טכני של מכרז עובדי החברה שבסופו הוחלט לאשר את שלושת ההצעות של העותרת (סלקום), המשיבה 2 (פרטנר), והמשיבה 3 (פלאפון) (פרוטוקול מיום 24/3/10). הצעות שלושת החברות עברו לשלב בחינת המחיר. בסעיף 8 להחלטת וועדת המכרזים נאמר: "במסגרת הפניה למציע ישנו פרק העוסק בהגשת הצעות למשפחות העובדים, שהצעות המחיר שלו יוגשו לתיבת המכרזים ועם פתיחת ההצעות הן יועברו לוועד העובדים להמשך הליך הרכש והסכם מול הספקים. הנ"ל לא יובא לדיון ואישור וועדת המכרזים". 6. בהתאם, בחנה וועדת המכרזים רק את הצעות המחיר שהגישו המציעים למכרז עובדי החברה ובסופו של יום הכריזה על פרטנר כזוכה במכרז זה. זכייתה זו של פרטנר אינה שנויה במחלוקת והעתירה בתיק זה אינה עוסקת בחלק זה של המכרז. 7. הצעות המחיר של המציעים במכרז בני המשפחות הועברו על ידי וועדת המכרזים לבדיקת וועד העובדים. אין כל חולק כי הצעתה של פרטנר לא עמדה בתנאי המפרט, שכן המחיר שהוצע על ידה לבני המשפחות לדקת שיחה עלה ביותר מ-30% על המחיר אותו הציעה במכרז עובדי החברה. כמו כן הגבילה פרטנר את משך השיחות ללא עלות, שבין בני המשפחה לעובדי החברה, ל-1,000 דקות בחודש. יצוין כי ככל הנראה גם בהצעת סלקום ישנה סטייה מדרישת המפרט שכן העלות החודשית הקבועה שנדרשה על ידה עמדה על 31 ₪ לחודש במקום מחיר מקסימאלי של 27 ₪ אם כי טענה זו שנזכרה בתשובת פרטנר לעתירה לא לובנה עד תום. 8. וועד העובדים של חברת החשמל החליט לנהל משא ומתן עם חברת פרטנר בלבד. במשא ומתן הסכימה פרטנר להפחית את המחיר הנדרש לדקת אויר ולהתאימו למגבלה שנקבעה במפרט. לאור זאת נחתם בין פרטנר לוועד העובדים (או לכל הפחות עם חלק ממחוזות וועד העובדים) הסכם לאספקת שירותים לבני המשפחות. למעשה מדובר בהסכם להציע תכנית הטבות לבני משפחות עובדי החברה ולגמלאי החברה. סלקום לא זומנה לכל משא ומתן מקביל ולא קבלה כל הודעה על ההתקשרות עם פרטנר. 9. בעתירה שהגישה סלקום בתיק זה, עותרת סלקום להורות לוועדת המכרזים של חברת החשמל לפסול את הצעתה של פרטנר אשר אינה עומדת בתנאי מכרז בני המשפחות ולהכריז על סלקום כהצעה הזוכה. בד בבד עם הגשת העתירה, הגישה סלקום את הבקשה הנוכחית למתן צו ביניים המונע את ההתקשרות עם פרטנר. 10. מבלי לפרט את כל הטענות נציין כי עמדת חברת החשמל, ובעקבותיה גם עמדת פרטנר, הינה כי מכרז בני המשפחות לאו מכרז הוא. חברת החשמל טוענת כי רק נתנה אכסניה להזמנת וועד העובדים לקבלת הצעות מחיר מספקי שרותי תקשורת סלולאריים. לטענתה, אף שבמסמכי המכרז הדבר לא נוסח כדבעי, הובהר בסיור המציעים כי ההחלטה בעניין ההתקשרות במכרז בני המשפחות תהא החלטת וועד העובדים. עוד נטען כי וועד העובדים אינו מחויב בעריכת מכרז פומבי ואינו כפוף לדיני המכרזים ומכל מקום, כך לטענת המשיבות, לא ניתן ליתן כל צו במסגרת ההליך הנוכחי לוועד העובדים שאינו צד להליך ואינו כפוף להחלטת בית משפט זה. במהלך הדיון בבית המשפט הצהיר בא כוחה של חברת החשמל, כי ככל שניתן היה להבין ממסמכי המכרז כי מכרז בני המשפחות הינו מכרז של חברת החשמל, הרי שהחלטת וועדת המכרזים מיום 24/3/10 וסעיף 8 לה, הינה החלטה על ביטולו של המכרז. לחברת החשמל, כך טען, אין כל חלק בבחירת המתקשר ואין לה כל עניין בבחירת הספק שיציע שירותים לבני המשפחות. דיון והכרעה 11. אקדים ואציין כי התנהלותה של חברת החשמל בכל הנוגע למכרז בני המשפחות רצופה בפגמים וראויה לביקורת, אולם כפי שאפרט להלן, אין בכך די כדי להעניק לעותרת את מלוא הסעדים שביקשה. 12. הסוגיה הראשונה השנויה במחלוקת, הינה האם ההזמנה שפרסמה חברת החשמל לקבלת הצעות למתן שירותי תקשורת סלולאריים לבני המשפחות, מהווה מכרז, או שמא מדובר בהזמנה לקבלת הצעות שפרסם וועד העובדים כשחברת החשמל רק מעניקה "אכסניה" להזמנה. 13. בעניין זה יש להעדיף את עמדת העותרת. מהמסמכים והראיות שהוצגו עד כה, ניתן לקבוע כי חברת החשמל היא שפרסמה את המכרז ורק בשלב מאוחר יותר החליטה להעבירו לוועד העובדים. בכל מסמכי המכרז אין כל זכר להשתתפות וועד העובדים בהליך בחירת הזוכה ואין כל אמירה ממנה ניתן להסיק כי עסקינן בהזמנה לקבלת הצעות של וועד העובדים. להיפך, מסמכי המכרז כוללים הזמנה לקבלת הצעות לכל פרקי המכרז, לרבות למכרז בני המשפחות. סעיף 1 לתנאי המכרז מבהיר כי מדובר בהגשת הצעות לחברת החשמל "וביצוע הליך הרכישה על ידה". כך גם בסעיף 6 נאמר כי "הליך רכישה זה מבוצע ע"י חח"י במסגרת מכרז עם שלב מיון מוקדם כדלקמן: "[....]". סעיף 8 הדן באופן הגשת ההצעות מורה כי המציע רשאי להציע הצעה לגבי כל הסעיפים המבוקשים או לגבי חלק מהם, אולם ברור שההצעה מוגשת לחברת החשמל. בסעיף 9 נאמר כי "חח"י תהא רשאית לקבל הצעה לגבי כל הסעיפים המבוקשים, לגבי חלקם או לגבי חלק מסעיף בלבד". סעיף 15 דן בבחירת ההצעה הזוכה. חשוב במיוחד להזכיר את סעיף 15.3 הקובע כי חברת החשמל "רשאית להעדיף הצעה, שהוגשה לגבי כל סעיפים הליך הרכישה (להלן ההצעה המלאה) על הצעה, שהוגשה לגבי חלק מסעיפי הליך הרכישה (להלן "ההצעה החלקית") [...]. משמע הצעה הכוללת גם התייחסות למכרז בני המשפחות תזכה לעדיפות על פני הצעה שמתעלמת מפרק זה. כך גם אין הבחנה בין ערבויות הביצוע לחלקי המכרז השונים או בכל עניין אחר. 14. האזכור הראשון בתנאי המכרז להבחנה בין מכרז בני המשפחה למכרז העובדים הינו סעיף 40.4 הקובע: "במסגרת הפניה הנ"ל ישנו פרק העוסק בהגשת הצעה למשפחות העובדים. בחינת ההצעות לפרק זה תיערך בנפרד. אין תלות בין פרק זה לבין ההליך להספקת שירותי תקשורת סלולארית עבור עובדי חח"י. בחירת הספק בכל הליך הינו עצמאי ויתכן שיבחרו ספקים שונים לכל הליך". סעיף זה מבהיר את עצמאות כל פרק, דהיינו עצמאות מכרז בני המשפחות, אולם גם בו אין כל אמירה המעידה כי ההצעות למכרז בני המשפחות אינן הצעות במכרז של חברת החשמל או כי ההצעות יבחנו על ידי וועד העובדים. 15. להזמנה לקבלת הצעות במכרז צורף מפרט (סומן 260/09). בנספח ג' למפרט ישנה התייחסות למכרז בני המשפחות. בסעיף 4.3.1.5 לנספח זה נאמר: "אין חח"י מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר אשר תוצע לבני המשפחה או כל הצעה אחרת. בנוסף יכול והחברה תבחר להתקשר עם ספק עבור בני המשפחה שלא זכה במכרז עבור עובדי החברה" (ההדגשה הוספה - ר',ס'). 16. לאחר פרסום המכרז והעברת שאלות נשלחו למציעים עדכונים שונים המבהירים סוגיות שונות במכרז. באף אחד מהעדכונים אין אזכור של הטענה כי מכרז בני המשפחות יועבר לוועד העובדים וכי למעשה לא מדובר במכרז אלא בהזמנה לקבלת הצעות. ביום 20.1.10 נערך סיור מציעים. אין חולק שבמהלך הסיור השיב נציג הוועד על שאלות בנוגע למכרז בני המשפחה, אולם הצדדים חלוקים האם באותו סיור הובהר שמכרז בני המשפחות ייבחן על ידי וועד העובדים כהזמנה להציע הצעות. גם אם הנושא עלה בסיור הרי שצפוי היה כי תשלח גם הודעה כתובה למשתתפים על מנת שלא להותיר כל ספק. אי משלוח הודעה שכזו מחזקת את ההנחה כי הבהרה מפורשת לא ניתנה. 17. לאור טענות חברת החשמל כי בסיור הקבלנים הובהר שמכרז בני המשפחות ייבחן על ידי וועד העובדים, ניתן היה לצפות כי בישיבת וועדת המכרזים שדנה בהצעות למכרז העובדים לא תהא כל התייחסות למכרז בני המשפחות. אולם לא כך הדבר; למרבה הפלא בפרוטוקול ישיבת וועדת המכרזים מיום 24/3/10, בסעיף 1 המפרט את הטובין הנדרשים נאמר: "אספקת שירות תקשורת סלולארים לעובדי חח"י "[...] כמו כן במסגרת הפניה למציעים, ישנו פרק העוסק ב"הגשת הצעה למשפחות העובדים". רק בסעיף 8 לאותו פרוטוקול נאמר כי הצעות המחיר במכרז בני המשפחות יועברו לאחר פתיחתן לוועד העובדים להמשך הליך ההתקשרות. מפתיע כי גם במסמכי ההחלטה בשלב השני במכרז עובדי החברה (פרוטוקול מיום 3.5.10) מופיעה בסעיף ייעוד המכרז התייחסות למכרז בני המשפחות. משמע חברת החשמל ראתה לכל אורך ההליך, וגם לאחר העברת ההצעות לוועד העובדים, את מכרז בני המשפחות כחלק ממכרזי החברה. ניתן על כן לקבוע, לצורך שלב זה של ההליך, כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה שמי שפרסם את מכרז בני המשפחות היתה חברת החשמל, ולא וועד העובדים וכי חברת החשמל לא הודיעה בשום לשב על ביטול מפורש של המכרז. 18. כאן ראוי לציין כי לכאורה יש פסול בפרסום מכרז על ידי גוף ציבורי שתכליתו מתן הטבות לבני משפחות העובדים. פרסום המכרז על ידי הרשות המנהלית מכספי הרשות, למען מתן הטבות לבני המשפחות של העובדים חורג ממטרותיה וסמכויותיה של הרשות ומהווה הפרה של הכלל האוסר על הפעלת שיקולים זרים וקידום מטרות זכות. "הרשות המינהלית רשאית להפעיל את הסמכות המוקנית לה בחוק רק לשם הגשמת המטרות שלשמן הוענקה לה אותה סמכות או על ידי השיקולים שנגזרים ממטרותיו של חוק זה"( ד. ברק ארז, משפט מינהלי (2010) כרך שני עמ' 635). חברת החשמל, בהיותה גוף ציבורי, חבה חובת אמון לציבור ואל לה לעשות שימוש בסמכויותיה, כוחותיה ומשאביה כדי לקדם את עניינם הפרטי של בני משפחות העובדים. 19. זאת ועוד, חברת החשמל חבה חובת הגינות למשתתפים במכרז (ראה ע' דקל, מכרזים (2004) כרך א' עמ' 482). מכוחה של חובה זו עליה למסור למשתתפים מידע מלא ומדויק בעניינים הנוגעים למכרז. אם חברת החשמל התחייבה רק לתת "אכסניה" לפרסום הזמנה של וועד העובדים היה עליה לעשות כן ולא להטעות את הקורא לחשוב שמדובר במכרז המתפרסם על ידה. אם אכן מטרת חברת החשמל היתה רק לסייע לוועד העובדים היה עליה לומר זאת מפורשות, ולא להסתפק (הגם שעניין זה שנוי במחלוקת), באמירה בעל פה במהלך סיור קבלנים. 20. אוסיף כי קיום חשש נוסף שמא כריכת מכרז בני המשפחות במכרז עובדי החברה השפיעה על ההצעות במכרז עובדי החברה, שהרי ראינו כי קיימת זיקה בין המכרזים. עניין זה לא התלבן בבקשה הנוכחית ולכן לא ארחיב בו, אולם מצאתי לנכון להעיר כי עצם כריכת שני המכרזים בהזמנה אחת של חברת החשמל, עלולה היתה לפגוע גם בכשרות המכרז למתן שירותים לעובדי החברה. גם מטעם זה היה על חברת החשמל להימנע מפרסום מכרז בני המשפחות. 21. חברת החשמל טוענת כאמור כי החלטת וועדת המכרזים מיום 24/3/10 להעביר את הצעת המתמודדים לוועד העובדים מהווה למעשה ביטול המכרז. גם טענה זו אין לקבל. אילו התכוונה חברת החשמל לבטל את מכרז בני המשפחות ויתכן שלאור האמור טוב היתה עושה אילו החליטה כך, הרי היה עליה להודיע על הביטול לכל המשתתפים. זאת ועוד, יש להבחין בין שלבי הביטול השונים. (ראה ע' דקל הנ"ל כרך ב' עמ' 178). ביטול מכרז לפני פתיחת ההצעות אינו גורם נזק כלשהו למשתתפים, למעט עלות ההשתתפות, ועל כן בדרך כלל רשאי מזמין לבטל מכרז בטרם פתיחת ההצעות.במקרה שכזה, על המזמין להשיב למשתתפים את הצעותיהם. 22. החלטה על ביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות כרוכה בקשיים נוספים. יש בה משום פגיעה במציעים שהצעותיהם נחשפו. יש חשש שמא המזמין מעוניין להטות את תוצאות המכרז ולפתוח בהתקשרות חדשה משיקולים זרים. לפיכך החלטה שכזו מחייבת הנמקה והסבר. כמו כן על וועדת המכרזים המחליטה שלא לקבל כל הצעה ולבטל את המכרז ליתן זכות טיעון למשתתפים (ע' דקל הנ"ל שם). 23. במקרה הנוכחי החליטה הוועדה לפתוח את ההצעות ורק לאחר מכן להעבירן לוועד העובדים. אם כך לא מדובר רק בביטול מכרז, אלא בהעברת ההצעות לגוף נוסף. הדבר משול לגוף ציבורי המפרסם מכרז, מבטלו, ומעביר את ההצעות לגורם פרטי זר. בכך נפגע אינטרס ההסתמכות של המתמודדים, נחשפות ההצעות בעיני גורמים זרים ויש משום ניצול לרעה של הליכי המכרז לקידום עניינו של הגורם הזר - ולענייננו של וועד העובדים. מציע במכרז מכוון את הצעתו למזמין מוגדר ואין לעשות שימוש בהצעתו ולהעבירה לגורם זר. 24. מכל האמור, ברי כי בהחלטות חברת החשמל, בדרך ניהול המכרז ובהחלטתה של וועדת המכרזים להעברת ההצעות לוועד העובדים נפלו פגמים. אלא שבכך לא די כדי להעניק לעותרת את הסעדים המבוקשים. בין וועד העובדים לפרטנר נחתם הסכם (נספח "ד" לתשובת פרטנר). על פי המוסכם פרסמה פרטנר תכנית הטבות לבני המשפחות. חלק מבני המשפחות כבר התקשרו עם פרטנר. 25. מעיון בתנאי המכרז ניתן לראות כי אלו אינם כוללים התחייבויות מפורשות של חברת החשמל כלפי הזוכה. מההסכם בין פרטנר לוועד העובדים ניתן ללמוד כי ההתחייבות היחידה שקיבל עליו הוועד היתה "שלא לקדם או להציע הצעות לתקשורת קווית או סלולארית של מציעים אחרים במשך 18 חודשים". מכאן ניתן ללמוד כי ההתחייבות היחידה של מפרסם המכרז או מפרסם ההזמנה, היתה לקדם ולהפיץ את תכנית ההטבות לבני המשפחות, שכן ההתקשרות לקבלת שירותים אמורה להיות בין המפעיל לבין בני המשפחות באופן ישיר ופרטי. מעיון במסמכי הבקשה עולה כי הפעולה היחידה שנטען כי נעשתה על ידי חברת החשמל לקידום תכנית ההטבות לבני המשפחות הינה מתן חסות לפרסום של פרטנר. חסות זאת כוללת ככל הנראה פרסום לעובדים וכן מתן אפשרות לעשיית שימוש בלוגו של חברת החשמל (לעניין זה לא הובאו ראיות כי השימוש שעושה פרטנר בלוגו של חברת החשמל נעשה על פי הסכם כלשהו, אולם אין טענה כי חברת החשמל התנגדה לכך). בבקשה להצגת ראיות נוספות שהגישה העותרת (בקשה 4) נטען כי קידום זכייתה של פרטנר כולל גם מתן אפשרות לנציגי פרטנר לפעול לקידום מכירות מתוך חצרי חברת החשמל. 26. כאמור החלטת חברת החשמל להעברת ההצעות לוועד העובדים היתה החלטה פסולה. על כן אין חשיבות בעיני לבחון האם נפל פגם בהצעות פרטנר או סלקום, שכן עצם העברת ההכרעה בהצעות שהוגשו במכרז בני המשפחות לוועד העובדים, הוא שנגועה בפגמים. יתירה מזו, אין בהליך הנוכחי אפשרות לבחון את שיקול דעת וועד העובדים, שכן וועד העובדים כלל לא היה צד להליך ולא ניתן היה לשמוע את עמדתו, הן בשאלת כפיפותו לדיני המכרזים והן ביחס לבחינת הצעתה של פרטנר. 27. נותר לבחון מהו הסעד שניתן ליתן לאור הפגמים שנמצאו. איני סבור כי יש מקום להורות על ביטול התקשרות בין וועד העובדים לפרטנר. מדובר "במעשה עשוי" ואין ספק שבני משפחות של עובדי חברת החשמל סמכו על תכנית ההטבות שפורסמה. אין גם מקום ליתן צו כלשהו כנגד הוועד שאינו צד להליך. מאידך, יש מקום לקבוע, לאור הפגם שנפל בהעברת ההצעות לוועד העובדים, כי חברת החשמל תמנע מכל פעולה שיש בה כדי לקדם ולהפיץ את תכנית ההטבות של פרטנר לבני המשפחות. משמעות הדבר הינה כי על חברת החשמל למנוע כל שימוש במתקניה ובחצריה לשם קידום תכנית ההטבות ולמנוע שימוש בשמה או בלוגו שלה לצורך הקידום. מאידך, אין מקום למנוע מוועד העובדים להמשיך ולפעול לקידום תכנית ההטבות לרווחת בני המשפחות והעובדים וכמובן שאין למנוע מפרטנר להמשיך ולהציע את התכנית לכל בני המשפחות החפצים בכך. 28. בעתירה התבקש גם צו לעיון במסמכי המכרז. על עתירה זו לא חזר בא כוח העותרת וככל הנראה כל בקשותיו התמלאו. אם בכל זאת נותרו אצל חברת החשמל (להבדיל מוועד העובדים), מסמכים הנוגעים למכרז שלא הועברו לעיונו, יש להעבירם לעיון תוך 15 יום. חברת החשמל תישא בהוצאותיה של סלקום בבקשה זו בסך של 12,000 ₪ + מע"מ.צוויםמכרזצו ביניים