חתימה על מסמכים לפני פטירה - התנגדות לבקשה לקיום צוואה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חתימה על מסמכים לפני פטירה: השופט א' מצא: נ .1כשלושה שבועות לפני פטירתו חתם המנוח ז"ל, בשני מועדים סמוכים ובפני עדים שונים, על ארבעה מסמכים, המכילים הוראות ביחס למה שייעשה - ובידי מי ייעשה - ברכושו ובזכויותיו לאחר מותו. אלמנת המנוח (המשיבה הראשונה) עתרה לקיומם, בצו, של ארבעת המסמכים האמורים כצוואתו האחרונה של המנוח ולמינוים של המשיבים האחרים, כרצונו המוצהר של המנוח, כמנהלי עיזבונו. מנגד התייצבו המערערים, שהם ילדי המנוח מנישואיו הראשונים. הללו הקדימו את בקשת האלמנה בהגשת בקשה למתן צו המכריז על ירושת המנוח ולחלוקת עיזבונו בין יורשיו על-פי דין; ובצד השגות שונות שהיו בפיהם כנגד הבקשה לקיומן של הצוואות, טענו המערערים, כי אף אחד מן המסמכים המתיימרים להיות צוואה בעדים איננו צוואה כלל ועיקר. לפיכך עתרו לסילוקה של בקשת האלמנה, בלא לדון בה לגופה. קודם שיידרש לכלל טענותיהם ומענותיהם של המערערים כנגד הבקשה לקיום הצוואות, נדרש בית המשפט המחוזי (כבוד השופט, כתוארו אז, ו' זיילר) לשאלה, אם מבחינת הצורה כשרים המסמכים להיחשב כצוואות. על שאלה זו השיב בית המשפט בחיוב ביחס לכל ארבעת המסמכים. הכרעתו הייתה פשוטה וקלה ביחס לשלוש מן הצוואות הנטענות, שעל כל אחת מהן מתנוססות חתימותיהם של שני עדים. הגם שאף בשלוש אלו לא קוימו, כתקנם, אי אלה מן ההליכים הדרושים לעריכתה של צוואה בעדים, כאמור בסעיף 20לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, לא נתעוררה כל מחלוקת ממשית, כי פגמיהן נמנים עם הסוג שבית המשפט מוסמך למחול עליהם, בגדר סעיף 25לחוק, אם ישוכנע מעבר לספק באמיתותן של הצוואות. קשה יותר הייתה מלאכתו של בית המשפט, בהכרעת השאלה האמורה, ביחס למסמך הרביעי. חסרונו הבולט של מסמך זה הוא, שאין עליו אלא חתימתו של עד אחד ויחיד. בתצהירים שניתנו לתמיכת הבקשה נטען, שעל המסמך הזה חתם המנוח בפני אנשים אחדים אשר נכחו במעמד חתימתו. השופט המלומד הניח איפוא, כיסוד לדיונו, שהמסמך נחתם בפני שני עדים, כדרוש בחתימה על צוואה,אלא שרק אחד מן העדים הנוכחים גם חתם על המסמך. השאלה שהציב לעצמו הייתה, אם חסרונה של חתימת עד, בצוואה בעדים, הינו מסוג הפגמים אשר, בהתקיים תנאיו של סעיף 25לחוק, רשאי בית המשפט למחול עליהם. דיונו בשאלה זו הביאו לכלל מתן תשובה חיובית. לפיכך דחה את עתירת המערערים, בדבר סילוק בקשת האלמנה, כולה או חלקה, על הסף. .2הערעור שלפנינו, אשר הוגש לאחר קבלת רשות כדין, מופנה רק כנגד קביעת בית המשפט קמא, שחסרונה של חתימת עד, בצוואה בעדים, הינו בבחינת פגם בחתימה, שבהימלא תנאיו של סעיף 25לחוק יש בידי בית המשפט למחול עליו. קביעה זו התייחסה, כאמור, רק לאחד מארבעת המסמכים שלגביהם נטען כי הם מהווים צוואה (או צוואות) בעדים. טענת המערערים היא, כי חסר חתימתו של עד הוא חסר תקנה, וכי גם אם מניחים, כדרך שהניח השופט המלומד לצורך החלטתו, כי המנוח חתם על המסמך בפני שני עדים, אין המסמך ראוי, מדעיקרו, להיחשב כצוואה. פרקליט המשיבים, שביקש להגן על החלטתו של בית המשפט קמא גם שלא מטעמיו, עלה בערעור שתי טענות נוספות: האחת - שנדונה ונדחתה בבית המשפט קמא - שאף אם אין המסמך ראוי להיחשב כצוואה בעדים, מן הדין להכיר בו כממלא לכאורה את דרישותיה הצורניות של צוואה בעל-פה. והשנייה - שהיא, כמדומה, טענה חדשה - כי אף אם המסמך, כעומד בפני עצמו, איננו צוואה בעדים, די באיזכורו, על דרך אימוץ תוכנו, באיזו מצוואותיו האחרות של המנוח, כדי להכשירו, כחלק מאותה צוואה. .3השאלה העיקרית, אותה מעלים המערערים והטעונה הכרעה מלפנינו, כבר הוכרעה, בבית-משפט זה, בפרשתו של ע"א 284/84 [1]. בפרשתה של האסמכתה הנזכרת הוכח בראיות, שהמנוחה חתמה על צוואתה בפני שניים, אלא שרק אחד מן העדים חתם בעקבות חתימתה. נפסק (מפי חברי הנכבד, השופט ש' לוין), כי העדר חתימה של עד בצוואה בעדים - כמו חסרונם של חתימת המצווה עצמו או של תאריך - מהווה חסר ברכיב "סטאטי", שאין בידי בית המשפט להתעלם ממנו על דרך השימוש בסמכותו לפי סעיף 25לחוק. בעיקרה נתבססה פסיקה זו על ההבחנה, שננקטה בהלכת הרוב בד"נ 40/80 [2] - לעניין היקף תחולתו של סעיף 25לחוק - בין רכיביה ה"סטאטיים" לבין רכיביה ה"דינאמיים" של צוואה בכתב-יד, ועל יישום ההבחנה האמורה גם על צוואה בעדים. ותימוכין לגישה האמורה, הגורסת כי העדרו של רכיב "סטאטי" הוא חסר תקנה, נמצאו ב"פרשנותו האותנטית" של המחוקק, אשר בתקנו את הוראת סעיף 25, ככל שנתחייב לדעתו מתוצאותיו של ד"נ 40/80 [2] הנ"ל, סייג את ההבחנה שבין חסר בחתימה או בתאריך לבין פגם בהם רק לעניינה של צוואה בכתב-יד, לפי סעיף 19לחוק, אך לא גרע הימנה (ובכך הכיר, בעליל, בצדקתה ובתוקפה של ההבחנה האמורה) ביחס לצוואות, שנערכו באיזו מן הדרכים האחרות המוכרות בחוק והמחייבות, בכלל רכיביהן, חתימות שני עדים: צוואה בעדים, לפי סעיף 20לחוק, וצוואה בעל-פה, לפי סעיף 23לחוק. נראה שהשופט המלומד לא היה ער להלכתו של ע"א 284/84 [1] הנ"ל שבאי-כוח הצדדים לא איזכרוה בטיעוניהם לפניו - אף שעניינה הפך לנחלת הכלל עוד בטרם הועמדה פרשתו של המסמך נושא ערעורנו להכרעתו. אילו עמד, או הועמד, השופט הנכבד על הלכה פסוקה זו, חזקה עליו שהיה נענה למערערים וקובע, כי המסמך, נושא המחלוקת, איננו צוואה כל עיקר. משהוברר, כי אף בסיכומי טענותיהם של הפרקליטים המלומדים לפנינו אין כל זכר להלכתו של ע"א 284/84 [1], הפנינו את תשומת-לבם לקיומה והזמנום להשלמת טיעון בעל-פה. פרקליט המערערים - אין צריך לומר - תמך עתה את יתדותיו גם בהלכה מפורשת זו. פרקליט המשיבים, לעומתו, השיג בטענותיו הנוספות על צדקתה של הלכה זו והציע לסטות ממנה, או - למצער - להגביל את תחולתה למקרים מיוחדים. .4תמים-דעים הנני עם גישתם של שופטי הרוב בד"נ 40/80 [2] הנ"ל, ומקובלת עלי הפרשנות, שעל פיה הוכרעה, בע"א 284/84 [1], הסוגיה החוזרת וניצבת לפנינו גם בערעור זה. אתייחס איפוא לטענות פרקליט המשיבים כסדרן הראוי: תחילה לטענות, שבעזרתן קיווה להניאנו מהחלת הלכתו של ע"א 284/84 [1] גם על פרשתנו, ואחר כך לשתי הטענות, שבעזרתן קיווה - וחוששני לשווא - להגן על החלטתו של השופט המלומד שלא מעמיו. .5בא-כוח המשיבים טען, כי הלכתו של ע"א 284/84 [1] סוטה מן ההלכה הקודמת, ולפיכך יש להגביל את תחולתה רק לאותם מקרים בהם מתקיימות נסיבות עובדתיות דומות לנסיבות המקרה שבגינו נפסקה; כגון, שהעד לצוואה אשר חדל מלחתום הלך לעולמו, ושוב אין כל דרך להיבנות מעדותו להוכחת אמיתות הצוואה. ביסוד הטענות הללו ניצבת הנחה כפולה: ראשית, כי עד לפסיקתו של ע"א 284/84 [1] נבחן היקף תחולתו של סעיף 25לחוק, בכל הנוגע לצוואה בעדים, על-פי הכלל שהותווה בע"א 869/75[3], לאמור, כי מששוכנע בית המשפט באמיתותה של צוואה, הריהו מוסמך להתעלם מכל פגם שבצורתה, וגם חסר בחתימה או בתאריך אף הוא פגם לעניין זה. ושנית, כי הצידוק לסטות מן הפרשנות הזאת נבע מנסיבותיו העובדתיות של ע"א 284/84 [1], בו נפטר העד שחתימתו נשמטה לפני פטירתה של המצווה. ברם, ההנחה הזאת, על שני צדדיה, איננה מבוססת. עקרונות פרשנותו של סעיף 25לחוק נקבעו בד"נ 40/80 [2] הנ"ל. הדיון בפרשה ידועה זו סב, כזור, על השאלה, אם פתקים, שנכתבו בכתב-ידה של המנוחה לפני התאבדותה, יכולים להיחשב כצוואתה, אף שהמנוחה לא חתמה עליהם ולא ציינה בהם תאריך. אולם ההבחנות העקרוניות, שעל פיהן השיבו שופטי הרוב על שאלה זו בשלילה ביחס לצוואה בכתב-יד, כוחן יפה, באותה מידה עצמה, אף לעניינן של צוואות בעדים. כוונתי, כמובן, להבחנה שבין "פגם" לבין "חסר", שננקטה עוד בשלב הדיון בערעור נושא ד"נ 40/80 [2] (ע"א 86/79 [4]) ושנתאשרה על-ידי שופטי הרוב בדיון הנוסף; ולהבחנה שבין רכיבים "סטאטיים" לבין רכיבים "דינאמיים" בצוואה, אותה טבע השופט ש' לוין בשלב הדיון הנוסף (ראה: ד"נ 40/80 [2], בעמ' 712). בע"א 284/84 [1] יושמו עקרונותיו של ד"נ 40/80 [2] על צוואה בעדים, הלכה למעשה. לא היה דבר חריג בנסיבותיו העובדתיות של המקרה הנדון, שבו נמצא, כביכול, צידוק ליישומם. אדרבה, מנסיבותיו של מקרה זה עלה בבירור, כי העד לצוואה, שהעדר חתימתו עמד לרועץ, היה עורך הדין אשר ערך את הצוואה. בוודאי לא היה מקום להסיק מהעדר חתימתו, כי לא נכחבמעמד בו חתמה המנוחה על הצוואה, או כי חדל מלחתום מפני שסבר כי היה פגם בגמירת- דעתה של המנוחה לצוות ככל שציוותה; וגם לבית המשפט שלדיון לא היה ספק באמיתותה של הצוואה. הווה אומר: פרשתו של ע"א 284/84 [1] הוכרעה כפי שהוכרעה על בסיס משפטי-עקרוני טהור, שתשתיתו הונחה בד"נ 40/80 [2] ויישומה במקרה הנדון נתחייב, בעליל, מן הדין. .6פרקליט המשיבים הוסיף וטען, כי מתיקונו של סעיף 25לחוק בעקבות פסיקתו של ד"נ 40/80 [2] (ראה: חוק הירושה (תיקון מס' 7), תשמ"ה-1985) יש להסיק, שהמחוקק הסתייג מתוצאות ההבחנה שבין "פגם" לבין "חסר", לעניין היקף תחולתו של הסעיף, גם ביחס לצוואה בעדים, ולא רק ביחס לצוואה בכתב-יד. הכיצד? שבסעיף 25(א) שומר בשלמותו נוסחו הקודם של הסעיף על הדיבור "פגם בחתימתם של המצווה או של העדים" וגו' (ההדגשה שלי - א' מ'); ואילו בסעיף 25(ב), שניתוסף עקב התיקון, נאמר "בהעדר חתימה" וגו' (ההדגשה שלי - א' מ'); מכאן שאת הדיבור "חסר", שניתוסף בתיקון לכותרת השוליים של הסעי, יש לפרש ככולל הן פגם בחתימה והן העדרה של חתימה. בטענה זו אין כל ממש. לפנים נאמר בכותרת המשנה של סעיף 25: "קיום צוואה על אף פגמים בצורתה". תיקון הסעיף כלל גם את החלפת כותרת השוליים, ועתה נאמר בה: "קיום צוואה על אף פגם או חסר בצורתה". אילו הסתפק המחוקק בכותרת השוליים בדיבור "חסר", ניתן היה, אולי, למצוא אחיזה לפירושו של הפרקליט המלומד; אך שימושו בתיבה "פגם או חסר" (ההדגשה שלי - א' מ') מצביע, בעליל, שכוונתו הייתה לשני מצבים חלופיים שאינם היינו-הך. העיון בשני חלקיו של הסעיף המתוקן מלמד, כי ה"חסר" האמור בכותרת השוליים איננו אלא ה"העדר" שבו מדובר בסעיף 25(ב), ואילו ה"פגם" שבכותרת השוליים הוא ה"פגם" הנדון בסעיף 25(א). בצדק קבע איפוא חברי הנכבד, השופט ש' לוין, בע"א 284/84 [1], בעמ' 168- אגב הפניה לרקעו המוסבר של התיקון (הצעת חוק הירושה (תיקון מס' 7), תשמ"ד-1984, בעמ' 94) - כי "עם התיקון האמור הניח המחוקק, בעליל, שהדיבור 'פגם' בסעיף 25לחוק איננו כולל 'חסר' ...ובחר משום מה לסייג, בנסיבות מסוימות, את הלכת ד"נ 40/80 אך לעניין סעיף 19לחוק, בלי לגרוע מפרשנותה ככל שהיא מתייחסת לסעיפים אחרים בחוק". ובצדק קבע שם, כי תימוכין לצדקת הגישה, שניצבה ביסוד הלכתו של ד"נ 40/80 [2], מצויים ב"פרשנות אותנטית" של המחוקק, כעולה מתיקונו הנזכר של סעיף .25אכן, אף אם נניח, כי עד לתיקונו של סעיף 25ניתן היה לשגות בדבר היקף תחולתה של הלכת ד"נ 40/80 [2] ולסבור, שהעקרונות שנקבעו בה אינם חלים אלא על צוואה שבכתב-יד בלבד, בא התיקון האמור והשמיט את בסיס ההנחה הזאת. .7גישת הרוב בד"נ 40/80 [2] לא נתבססה אך ורק על פירושו המילולי של המושג "פגם" שבסעיף 25לחוק, אלא גם על נקיטת עמדה עקרונית בדבר חיוביו החיוניים של הדין לעשייתה של צוואה. הגם שאף בתחום פירושו המילולי של "פגם" לא היה, לדעתי, מוצא אחר זולת זה שנקבע בשלב הערעור ונתאשר בדיון הנוסף, עיקרם של דברים טמון בעמדה העקרונית שננקטה לעניין חיוביו החיוניים של הדין. עמדה זו, הגורס את קיומם של רכיבי יסוד הכרחיים, שבלעדיהם אין מסמך ראוי להיחשב כצוואה - ותהיינה הראיות אודות גמירת-דעתו של המצווה או אודות הנסיבות שבעטיין הושמט או נשמט מן המסמך הרכיב היסודי הנעדר ממנו כאשר תהיינה - משקפת, בעיניי, לא רק את הדין המצוי, אלא אף את הדין הרצוי. אליבא דידי, יש בגישה זו ערובה יותר גבוהה וממשית לאמינותן של צוואות ולסיפוק האינטרס הכללי של כיבוד רצון המת מזו הניתנת להשגה באמצעות שמיעתן של ראיות; ולוא גם על דרך קביעת סדרים הולמים, כמתחייב מרצינות המעמד (ראה: ע"א 250/70 [5], בעמ' 431, וע"א 681/77 [6], בעמ' 10). מקובלת עלי השקפת חברי הנכבד, השופט ברק, בד"נ 40/80[2], כי שיטת הרוב תובעת מחיר של הכרעה כואבת במקרים מיוחדים. כך, למשל, תמים-דעים הנני עמו, שעל-פי השיטה הזאת אין כל מקום להבחין בין חסרונה של חתימת המצווה (ובצוואה בעדים - גם חתימת עד) לבין חסרונו של תאריך החתימה; וכן אין להבחין בין העדר חתימה שמקורו בהיסח הדעת לבין העדר חתימה, שסיבתו נעוצה בהתערבת כוח עליון (כמותו בחתף של המצווה, ממש בעת שעמד לחתום על צוואתו). אך, שלא כחברי הנכבד, הנני סבור, כי באיזון הכללי תימצא תמורה ראויה למחיר הנדרש באותם מקרים קשים. כאמור, ההקפדה על קיום הדרישות הצורניות היסודיות שבעשיית צוואה, עליה מורה החוק, איננה מבטאה גישה פורמאליסטית גרידא, אלא ממלאה תכלית מעשית (השווה דברי השופט בייסקי, בד"נ 40/80 [2], בעמ' 727, ודברי השופט ש' לוין, בע"א 284/84 [1], בעמ' 168). ובתועלת הטמונה בה אין לזלזל: אמנם אין היא מציבה מחסום בלתי עביר בפני עושי נבלה, אך היא מעמידה אותם בפני מכשול נוסף ויעיל לא פחות מדרישת הכתב גופה. כפי שכבר נוכחנו, הרי בתיקונו של סעיף 25לחוק הגביל המחוקק את הסייג להלכתו של ד"נ 40/80 [2] לצוואה בכתב-יד בלבד. הדעת נותנת, שהיה למחוקק טעם ענייני שלא להחיל את תיקונו של סעיף 25על צוואות שנערכו באיזו מן הדרכים המוכרות האחרות. הטעם להבחנה גלוי לעין: כאשר הנסיבות אינן מותירות מקום לספק שהמסמך נכתב כצוואה, יש בעצם כתיבתו בכתב-ידו של המצווה - ואף זאת (כתנאו המפורש של סעיף 25(ב) לחוק) "בנסיבות מיוחדות" בלבד - כדי למלא את החסר שבחתימת המצווה או בציון התאריך. בצוואות הנערכות בפני עדים, בכל המקרים השכיחים, אין תחליף דומה למילוין של הדרישות הצורניות היסודיות. הוראת סעיף 25(א) לחוק איננה מותירה איפוא פתח אלא לתקנתם של המקרים הגבוליים. אלה הם המקרים, שכל הדרישות הצורניות היסודיות נתקיימו בהם, אלא שבהליכי קיומם נפל פגם. פגמים כאלה גורעים אמנם מחזקת תקינותה של הצוואה, אך אינם מערערים את עצם קיומה בתורת שכזאת; ואם משוכנע בית המשפט באמיתותה של צוואה שנפל בה פגם, יש בידו לקיימה חרף הפגם, בגדר סמכותו לפי סעיף 25(א) לחוק. חזקה על כל העורך צוואה בעדים, כי יקפיד גם על צורתה. מקום שהצורה קיימת, אך פגומה, ניתן ליישב את הפגם עם החזקה. אך אי קיומה של איזו מדרישות היסוד יוצר חסר שאין לו תקנה. כללו של דבר: מסמך שאין בו צורת צוואה - ולוא, למצער, צורה פגומה איננו צוואה. .8לאנותרו אלא שתי הטענות, שבעזרתן קיווה בא-כוח המשיבים להגן על החלטתו של בית המשפט קמא שלא מטעמיו. הראשונה באלה, כזכור, הייתה, שהמסמך עליו חתם המנוח ממלא את הדרישות הצורניות של צוואה בעל-פה, כמשמעה בסעיף 23לחוק. טענה זו נדחתה על-ידי השופט המלומד, ובדין נדחתה. לצורך הדיון בטענה זו אניח ארבע הנחות מוקדמות, המקילות עם המשיבים: ראשית, כי נתקיימו במנוח המאפיינים הראשוניים ההכרחיים לעריכת צוואה בעל-פה, לאמור: היותו שכיב-מרע, או, לפחות, מי שראה עצמו, לכאורה בצדק, מול פני המוות; שנית, שבעצם הכוונה לערוך צוואה בעדים אין נגרעת האפשרות שתיווצר צוואה בעל-פה; שלישית, שכתיבת דבריו של המצווה, תוך כדי השמעתם על-ידיו, איננה פחותה בערכה מרישום דבריו, בדיעבד, בזיכרון-דברים, כנדרש בצוואה בעל-פה; ורביעית, שחתימת המנוח על גבי המסמך בו נרשמו דבריו, אף שלא הייתה דרושה בצוואה בעל-פה, אין קיומה גורע. וחרף כל ההנחות המקילות הללו, שצדקת אף אחת מהן איננה כה מובנת מאליה, אין בידי לקבל, שהמסמך האמור ממל את דרישותיה הצורניות של צוואה בעל-פה. כדי שתיווצר צוואה בעל-פה, צריכים להתקיים התנאים הצורניים היסודיים הבאים: על המצווה להשמיע את ציוויו בפני שני עדים; דבריו צריכים להירשם בזיכרון-דברים, שעל העדים לחתום עליו ולהפקידו בבית המשפט; וכל הפעולות הללו צריכות להתבצע סמוך ככל האפשר אחרי המועד בו השמיע המצווה את ציוויו. מן התצהירים שניתנו לתמיכת הבקשה לקיום צוואה עולה, שהמנוח השמיע את דבריו בנוכחות אנשים אחדים, וכי אחד מן הנוכחים (הרב שלמה קורח) רשם את דבריו. וכבר הנחתי, שכתיבת דברי המנוח מפיו, תוך כדי השמעתם, ראויה להתקבל כשקולה לרישום תוכנם בזיכרון-דברים. אך יתר התנאים היסודיים להיווצרותה של צוואה בעל-פה לא נתקיימו. כדי שיתמלא התנאי של ציווי "בפני שני עדים", אין די שהמנוח ישמיע את דבריו בנוכחות שני עדים כלשהם, אלא צריך שהציווי ייעשה בפני שניים "שהמצווה נתכוון לעשותם עדים לצוואתו" (כפירושו הנאות של השופט גולדברג בע"א 580/84 [7], בעמ' 716). ומתצהירו של הרון משרקי - היחיד שחתם על המסמך כחתימת עד לצוואה - עולה, כי חתם, אחרי כתיבת הדברים, לפי בקשת הרב קורח. מכאן שלא המנוח הוא שעשאו עד לצוואתו, ובחתימתו על גבי המסמך שבו נרשמו דברי המנוח, ולוא גם אניח שהאזין להם בעת השמעתם, אין כדי להופכו לעד לצוואה בעל-פה. מאידך גיסא ניתן, לכאורה, להניח, שאת הרב קורח, אשר רשם את דבריו בעת השמעתם, התכוון המנוח לעשות עד לצוואתו. אך הרב קורח לא חתם על המסמך בו נרשמו הדברים. וגם התנאי הנוסף, המחייב את הפקדת זיכרון הדברים החתום בבית המשפט, לא קוים. .9טענתו האחרונה של פרקליט המשיבים הייתה, כי די באיזכורו של המסמך באיזו מצוואותיו של המנוח כדי להופכו לחלק מאותה צוואה. מן הבחינה המשפטית סומכת הטענה על המוסד המוכר במשפט הצוואות האנגלי כ incorporation of documentsשעל משמעותו עמד השופט קיסטר בע"א 178/65 [8], בעמ' 121, לאמור: "מוסד ה- incorporation of documentsבצוואות, הינו מוסד ידוע במשפט האנגלי ופסק-הדין המנחהלענין זה הוא: ; allen v. Maddock . 757E.r. p 14,(1858). משמעות ה- incorporationהיא, שאם המוריש חתם על צוואה בפני עדים - כפי שדרוש בחתימה על צוואה, ובאותה צוואה הזכיר איזה מסמך הנמצא כבר בעולם, הרי יש לראות את אותו מסמך כחלק מצוואתו. העיקר הוא איפוא אם אפשר לברר לאיזה מסמך מתייחס המוריש בצוואתו. אם המסמך המוזכר הוא גם כן בבחינת 'צוואה' אך אין לו תוקף של צוואה בגלל שלא נחתם כראוי, הרי עלידי איזכורו בצוואה המאוחרת, רואים מסמך זה הבלתי תקף כשלעצמו, כאילו חתימת המצווה והעדים על הצוואה המאוחרת נסובה גם עליו". אילו נמצאה תשתית עובדתית נאותה לדיון בטענת בא-כוח המשיבים, עשויה הייתה להתעורר שאלה נכבדה, אם ניתן ואם ראוי להפעיל את הכלל האמור במשפטנו. פרשתו של ע"א 178/65 [8] הנ"ל, שבגדרה התייחס השופט קיסטר למהותו של הכלל, נדונה על-פי פקודת הירושה, והדין ששרר אז חייב, כי בצורתה של צוואה אזרחית יש לנהוג על-פי המשפט האנגלי. ונמצא, כי מה שנאמר שם - שוב איננו אסמכתה. אך בדיקת יסודותיה העובדתיים של הטענה מעלה, שגם אילו הנחנו, כי ניתן וראוי לפעול במשפטנו על-פי הכלל הנדון, דין הטענה היה להידחות. בכך מתייתר הצורך לברר את ביסוסה המשפטי של הטענה. תנאי-בלעדיו-אין ליישומו של הכלל הנדון, במקרה נתון כלשהו, הינו, שהמסמך המאוזכר בצוואה ניתן לזיהוי ודאי; ותנאי זה איננו מתקיים בענייננו. ביום בו חתם על המסמך נושא המחלוקת, חתם המנוח גם על מסמך אחר, שנחתם בפני שני עדים והמהווה, לכאורה, צוואה. למחרת חתם על שני מסמכים נוספים, שכל אחד מהם נחתם בפני שני עדים, ואף שני המסמכים הללו מהווים, לכאורה, צוואות. בסוף אחת הצוואות שנחתמו ביום השני נאמר: "צואה זו היא תוספת לצואתי האחרונה"; ואילו בסוף זולתה נאמר: "כל הנ"ל תוספת לצואותי האחרונות". הדעת נותנת, כי הצוואה המאזכרת את "צואתי האחרונה" (ביחיד) נחתמה לפני זו המאזכרת את "צואותי האחרונות" (ברבים), ובתצהירים שהוגשו אין טענה להיפוכו של דבר. נוכל להניח, שבאיזכור"צואתי האחרונה", בגדר הראשונה מבין שתי הצוואות שנחתמו ביום השני, כיוון המנוח לצוואה עליה חתם ביום הראשון. דא עקא, שביום הראשון חתם על שני מסמכים, שטוענים לגביהם כי הינם צוואות; ואיזכורה של צוואה אחת איננו מבהיר, לאיזה מבין אותם שני מסמכים התכוון המנוח. .10הנני מציע לקבל את הערעור, לקבוע שהמסמך השנוי במחלוקת איננו צוואה ולחייב את המשיבים בתשלום הוצאות המערערים בסך 000, 5ש"ח. התיק טעון החזרה לבית המשפט המחוזי להמשך הדיון בשלוש הצוואות הנטענות האחרות. השופט ש' לוין: אני מסכים. השופט א' ברק: צר לי, אך עלי לחלוק על דעת חברי, השופט מצא. אילו דעתי הייתה נשמעת, היינו קובעים כי העדר חתימת עד, בצוואה בעדים, הינו פגם "בהליכים" המפורטים בסעיף 20, ועל-כן רשאי בית-משפט לקיים את הצוואה, אם אין לו ספק באמינותה של הצוואה. הטעמים לגישתי זו הם אלה: .1חוק הירושה קובע, כי צוואה נעשית בכתב-יד, בעדים, בפני רשות או בעל-פה (סעיף 8). לכל אחת מצורות הצוואה תנאים משלה. לא נתקיימו התנאים הנדרשים, לא יוכל בית המשפט לקיים את "הצוואה". עלמנת לקיים בכל זאת את "הצוואה", לשם קיום דבר המת, נקבעה הוראת סעיף 25לחוק הירושה, שזו לשונה: "(א) לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיף 20עד 23או בכשרות העדים. (ב) לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה בכתב יד ובדבר גמירת דעתו של המצווה, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות, לקיימה אף בהעדר חתימה או תאריך כנדרש בסעיף 19". בד"נ 40/80 [2] פורש חלקו הראשון של סעיף זה. נקבע בו על-ידי הרוב, כי יש להבחין בין "מרכיבים סטאטיים קונסטיטוטיביים" לבין "הליכים דינאמיים", וכי הוראת סעיף 25מאפשרת קיום צוואה שנפל פגם באחד מהליכיה הדינאמיים, אך אין בו כדי לאפשר קיום צוואה שנפל פגם במרכיב סטאטי-קונסטיטוטיבי שבה. חרף דעתי החולקת בפרשה זו, מנח אני את גישתו של הרוב בדיון הנוסף כבסיס לפסק-דיני זה. מה הם המרכיבים הסטאטיים-קונסטיטוטיביים בצוואה בעדים? שאלה זו אינה חדשה עמנו. היא שימשה בסיס לפסק-דינו של בית-משפט זה בע"א 869/75 [3]. נפסק בפרשה זו מפי השופט ח' כהן, בעמ' 101, לאמור: "...נשארו, לענין צוואה לפי סעיף 20שלושה דברים שהעדרם אינו ניתן לתיקון מכוח שיקול-הדעת על-פי סעיף 25, באשר אינם בגדר 'הליכים', אלא עולים הם כדי סימני היכר שבלעדיהם אין הצוואה צוואה; ואלה הם: (1) המצווה; (2) שני עדים; (3) הכתב". נקבע באותה פרשה במפורש, כי העדר חתימת שני עדים ואישורם על פני הצוואה כי המצווה הצהיר בפניהם הוא בבחינת "פגם בהליכים", אשר שיקול הדעת השיפוטי יכול לרפאו. הלכת ע"א 869/75 [3] נדונה בע"א 86/79 [4] ובד"נ 40/80 [2]. כל השופטים הכירו בתוקפה ולא ביקשו לסטות ממנה. מה טעם ראה איפוא חברי שלא לאמץ הלכה זו? .2אכן, הלכת ע"א 869/75[3] נראית בעיניי ראויה וטובה. היא מקיימת את מגמת המחוקק, אשר ביקשה לקיים את רצון המת, ואשר מעמידה אך מספר קטן של דרישות סטאטיות ומותירה מרחב רחב לקיום צוואה שנפל בה פגם. הדרישות הסטאטיות מבטיחות, כי בית המשפט יקיים "צוואה", ולא ייתן תוקף של צוואה אך לפיסת נייר. כמובן, אילו דעתי בד"נ 40/80 [2] הייתה נשמעת, היינו צועדים צעדים נוספים במתן תוקף לרצון המת והיינו רואים בהעדר חתימת עד משום פגם בחתימת העדים. אך גם במגבלות שנקבעו בפרשה זו, עדיין מוכר שיקול הדעת השיפוטי בקיום צוואה בעדים שבסיסה הקונסטיטוטיבי התקיים, כלומר, אשר נערכה על-ידי המצווה בכתב בפני עדים. בצוואה זו התקיימו הדרישות הצורניות היסודיות, ואיני רואה כל סיבה במדיניות משפטית שלא לאפשר קיומה, אם נפלו בה פגמים אחרים, כגון העדר חתימה של אחד העדים. .3תוקפה של הלכת ע"א 869/75 [3] עמד לדיון בע"א 284/84 [1]. חברי, השופט ש' לוין, אשר מפיו דיבר בית המשפט העליון, ציין, בעמ' 167, ביחס להלכת ע"א 869/75 [3], י "אין ספק שניתן לגלות מהם, שגם חתימת שני העדים על פני הצוואה על אישורם הוא הליך הניתן לתיקון לפי סעיף ...25". עם זאת, ביקש חברי להפחית מכוחה של הלכה זו בקובעו, כי הדברים נאמרו שם אגב-אורחא, וכי יש לקרוא אותם בכפיפות להבחנה, שנקבעה בהלכת ד"נ 40/80 [2], בין מרכיבים "סטאטיים" לבין מרכיבים "דינאמיים". אכן, הלכת ע"א 869/75 [3] אינה עולה בקנה אחד עם הלכת ע"א 284/84 [1], ובין השתיים נראית לי הלכת ע"א 869/75 [3] כעדיפה. אין דבר בד"נ 40/80 [2], אשר יש בו כדי להחליש את הלכת ע"א 869/75 [3]. נהפוך הוא: הגישה המחמירה שמגלה הלכה זו בפירוש הדיבור "פגם" מצדיקה איזון בדרך של הגשמת ההליכים אשר פגם בהם ניתן לרפא. מגמה לכיוון הגמשה שכזו עולה גם מהתערבותו של המחוקק, אשר הוסיף לסעיף 25לחוק הירושה את הוראת סעיף-קטן (ב), שיש בה כדי לשנות מהלכת ד"נ 40/80 [2] בכל הנוגע לצוואה בכתב-יד. אכן, מקווה אני, כי המחוקק יתערב גם הפעם, תוך שייתן תחולה מלאה, לעניין כל צורות הצוואה, לעמדה הליברלית אותה גילה בתיקונו לסעיף 25(ב) לחוק הירושה. הוחלט, ברוב דעות, לקבל את הערעור, כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.מסמכיםירושהצוואה