ניתוח יסודי של עילת הנטישה בדיור מוגן בדמי מפתח מצוי בע"א 76 /715 אריה דמתי נ' יוסף בוליוש פ"ד לא (2) 113: "מעמדו של דייר פלוני כדייר מוגן בבית דירה על-פי חוקי הגנת הדייר לתקופותיהם (ועתה על-פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972) מותנה בכך שהדייר ממשיך ברציפות בהחזקה במושכר ואינו נוטשו. עם זאת גם פסקנו לא אחת כי העדרו של הדייר מן המושכר, אין בו כשלעצמו כדי לשלול זכויותיו כדייר מוגן, כל עוד שרירה ונמשכת כוונתו של הדייר לראות במושכר את ביתו ולחזור אליו (השווה ע"א 544/65, גרטנר נ' נדיר-קרמר, ואח', (BROWN V. BRASH (1948) 1 ALL E.R. 922, 925, 926, ]) אולם לענין זה אין די בכוונתו הסמויה של הדייר, אלא ראוי גם שרצונו ומגמתו האמורים ימצאו ביטויים גם במעשיו הגלויים.... מכל מקום אין להסיק מסקנות החורצות גורלו של הדייר מעובדת העדרו מן המושכר בלבד. העדר ממושך יכול לעורר הנחה לכאורה בדבר הפסקת החזקה, אך זוהי כאמור הנחה לכאורה בלבד, אשר הדייר רשאי לסתרה על-ידי מתן הסבר המוכיח קיום המשך כוונתו ורצונו להחזיק במושכר והמבהיר כי העדרו אינו נובע מרצונו לנטוש המקום אלא מסיבות אחרות, שאין בהן כדי לשלול קיום כוונתו לשוב ולקיים נוכחותו באתר מגוריו". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא נטישת דירה בדמי מפתח: השופט יהושע גרוס, ס"נ - אב"ד רקע עובדתי ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום ברחובות (כב' השופט פינשטיין) בת.א. 2919/95 בו התקבלה תביעת הפינוי שהגישה המשיבה כנגד המערערת. המשיבה הינה בעלת הדירה (להלן: "הדירה") אשר הושכרה בשעתו למערערת שהתגוררה בה שנים רבות כדיירת מוגנת. המשיבה הגישה תביעה לפינויה של המערערת, כאשר תביעתה נשענת על עילת נטישה. אין חולק כי המערערת עזבה את הדירה לאחר שנפצעה ועברה להשתקם בבית בתה. תביעת הפינוי הוגשה לאחר שהמערערת לא שהתה בדירה במשך תקופה של 3 שנים. רק לאחר הגשת התביעה חזרה המערערת להתגורר בדירה והיא נמצאת בה מני אז. בשלב ראשון ניתן ע"י בית-משפט השלום פסק-דין המורה על פינוי המערערת על שום שנטשה את הדירה. על פסק זה הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי וביום 27.4.99 ניתן פסק-דין בערעור בהסכמת הצדדים ולפיו בוטל פסק-דינו של בית-משפט השלום והדיון הוחזר אליו על מנת שיחזור ויבחן אם יש מקום לשינוי הפסק בהתחשב בכך שהמערערת מתגוררת בדירה בעת קיום ההליכים בפני בית-המשפט וכן בהתחשב בכך שבנה של המשיבה העיד על אירוע שהתרחש בדירה ולא בבית בתה של המערערת, כפי שנקבע מתוך טעות. פסק-הדין של בית-משפט השלום בפסק-דינו החדש מציין השופט כי אין כל משמעות לעובדה שהמערערת גרה בדירה בעת קיום ההליכים. זאת על שום שעל בעל הבית מוטל הנטל להוכיח כי הדייר עזב את המושכר ואין בכוונתו לחזור אליו, כאשר הזמן הקובע לענין זה הינו מועד הגשת התביעה. העובדה שהמערערת חזרה להתגורר בדירה לאחר היעדרות כה ממושכת, וזאת באופן זמני במהלך המשפט, אין בה כל הוכחה שהיא לכוונתה לחזור לדירה, שהרי צעד זה ננקט בתגובה להגשת התביעה כנגדה. לפי חומר הראיות והעדויות אין המערערת מסוגלת לחזור לדירה עקב מחלותיה ואי יכולתה לטפס במדרגות, ואין היא יכולה לתפקד בדירה באורח עצמאי. משום כך אין סיכוי ממשי לחזרת המערערת לדירה. אשר לנקודה השניה שבגינה הוחזר הדיון לבית-משפט השלום, קרי מקום פגישת בנה של המשיבה עם המערערת, הרי גם אם אותה פגישה התרחשה בדירה ולא בבית הבת אין בה כדי להסיק על שהות רצופה של המערערת בדירה. לנוכח קביעות אלה חזר השופט המלומד וקבע כי הנטישה הוכחה ולפיכך דין תביעת הפנוי להתקבל. הטיעונים בערעור מטעם המערערת נטען כי נעשה כאן עוול משוע לאשה קשישה כבת 82, חולת פרקינסון במצב מתקדם אשר נצטוותה להתפנות מהדירה בה גרה מאז תקופת המנדט. לא היה מקום למסקנה לפיה המערערת לא תוכל לשוב ולהתגורר בדירה, שכן היא גרה בדירה בעת קיום ההליכים לאחר שנפצעה והשתקמה בבית בתה. היעדרות המערערת מהדירה באה בשל מחלתה, אך ודאי שלא הוכח חוסר כוונה לחזור ולהתגורר בדירה, שהרי המערערת מתגוררת בה בפועל מזה זמן רב. מנגד טוענת המשיבה כי הינה בת 89 והיא מתפרנסת בדוחק מקיצבת בטוח לאומי ומדמי השכירות המועטים שמשלמת המערערת. המשיבה המתינה בסבלנות משך 3 שנים תוך הבנת מצבה הקשה של המערערת ורק משנוכחה לדעת כי זו אינה חוזרת לדירה ומתגוררת בקביעות אצל בתה החליטה לנקוט בהליכים משפטיים. בתה של המערערת אף הציעה בשלב מסויים כי ישולם לה סכום של 40,000$ תמורת פנוי הדירה. בנסיבות האמורות הוכח אף הוכח כי המערערת נטשה את הדירה והיתה הצדקה מלאה להורות על פינויה. דיון 8. בראש ובראשונה ראוי לציין כי ניתן להבין לליבן של שתי בעלות הדין הניצבות כאן. מכאן הדיירת הקשישה שמצבה קשה, ומכאן בעלת-הבית הקשישה שמצבה קשה לא פחות, אלא שגורל הערעור חייב להיחתך לא לפי מידת הרגש כלפי האחת או רעותה, אלא לפי הדין והמצב המשפטי. 9. יש לבחון את המקרה שבפנינו על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה העניפה שניתנה בסוגיה זו. ניתוח יסודי של עילת הנטישה מצוי בע"א 76 /715 אריה דמתי נ' יוסף בוליוש פ"ד לא (2) 113: "מעמדו של דייר פלוני כדייר מוגן בבית דירה על-פי חוקי הגנת הדייר לתקופותיהם (ועתה על-פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972) מותנה בכך שהדייר ממשיך ברציפות בהחזקה במושכר ואינו נוטשו. עם זאת גם פסקנו לא אחת כי העדרו של הדייר מן המושכר, אין בו כשלעצמו כדי לשלול זכויותיו כדייר מוגן, כל עוד שרירה ונמשכת כוונתו של הדייר לראות במושכר את ביתו ולחזור אליו (השווה ע"א 544/65, גרטנר נ' נדיר-קרמר, ואח', (BROWN V. BRASH (1948) 1 ALL E.R. 922, 925, 926, ]) אולם לענין זה אין די בכוונתו הסמויה של הדייר, אלא ראוי גם שרצונו ומגמתו האמורים ימצאו ביטויים גם במעשיו הגלויים.... מכל מקום אין להסיק מסקנות החורצות גורלו של הדייר מעובדת העדרו מן המושכר בלבד. העדר ממושך יכול לעורר הנחה לכאורה בדבר הפסקת החזקה, אך זוהי כאמור הנחה לכאורה בלבד, אשר הדייר רשאי לסתרה על-ידי מתן הסבר המוכיח קיום המשך כוונתו ורצונו להחזיק במושכר והמבהיר כי העדרו אינו נובע מרצונו לנטוש המקום אלא מסיבות אחרות, שאין בהן כדי לשלול קיום כוונתו לשוב ולקיים נוכחותו באתר מגוריו". 10. במקרה דנן אין חולק כי מדובר בעזיבה פיסית של הדירה למשך תקופה ארוכה. אין גם חולק כי סיבת העזיבה היתה נעוצה בפציעתה של המערערת וחוסר יכולתה להמשיך ולדור במקום בעקבות אותה פציעה. משמע ההיעדרות כשלעצמה הוכחה כדבעי, והמחלוקת מתמקדת, איפוא, סביב היסוד הנפשי, קרי הכוונה או חוסר הכוונה לחזור לדירה. על בעל הבית, בתובעו פינוי בהתבסס על עילת הנטישה, להוכיח הן את היסוד הפיסי והן את היסוד הנפשי, כאשר הכוונה לחזור מורכבת משני יסודות מצטברים: האחד, הרצון לחזור, והשני, סיכוי ממשי לחזרה (עא 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' מוחמד זכי נוסייבה מו (5) 758). לענין הסיכוי והמסוגלות לחזור לדירה, יש מקום להתחשב בעובדה שהמערערת מתגוררת בה במשך פרק זמן לא מבוטל, אף כי בתנאים קשים עבורה. אמת הדבר, קביעת השופט המלומד לפיה יש לבחון את העילה בעת העזיבה ולא בעת קיום ההליך המשפטי, כאשר המערערת חזרה לדירה רק בעקבות פתיחת ההליך כלפיה, ראויה ונכוחה היא. ואולם דברים אלה יפה כוחם בכל הנוגע לדיון בשאלת הכוונה, ואילו לענין המסוגלות והיכולת להתגורר במקום ניתן אף ניתן להתחשב בכך. שמע מיניה, מסוגלות להתגורר בדירה קיימת והמחלוקת הנותרת להכרעה סבה על ענין הרצון לחזור. כאמור, העובדה שהמערערת חזרה לדירה לאחר הגשת התביעה כנגדה, אין בה כדי לאשש את רצונה לחזור לדירה. מנגד קיימת כלפיה העובדה שהעזיבה נמשכה על פני פרק זמן ממושך ביותר. עם זאת יש חשיבות בהקשר זה לעובדה שהמערערת לא עזבה את הדירה מרצונה החופשי אלא נאלצה לעשות כן על כורחה בשל פגיעתה. בענין זה ראוי להביא את דברי בית-המשפט העליון בע"א 715/76 הנ"ל, בו נבחנה שאלת הרצון לחזור לגבי דייר שהיה אסיר עולם, וכך קובע בית-המשפט: "במקרה שבפנינו כבר נמשך העדרו של המשיב מאז מעצרו בשנת 1972, אך בנסיבות הענין אין ספק כי לא בשל רצונו ועקב החלטתו נעדר הוא מן המקום. ההעדר נכפה עליו עקב החלטתן של הערכאות השיפוטיות המוסמכות שהורו תחילה על מעצרו ואשר השיתו עליו לאחר מכן את עונש המאסר. בסוגיה הנדונה כאן נבחן כל מקרה כמובן על-פי נסיבותיו ועובדותיו, אך ברור על פניו כי במקרה שבפנינו...המשיב לא איווה לעצמו מרצונו מקום מושב חלופי אלא כי לו בו היה תלוי הדבר, היה ממשיך לדור במקום בו היה ביתו עד ליום מעצרו. במילים אחרות, ההנחה לכאורה בדבר נטישה העולה כאשר פלוני מתגורר במשך שנים במקום מגורים אחר בארץ או בחוץ-לארץ, כדוגמת המקרה שנדון ב-ע"א 434/65, נחלשת ומתדלדלת רבות כאשר מדובר על אדם שאין לו כלל מקום מגורים חלופי ואשר נעדר מדירתו שלא מרצונו. מן העובדות שהיו בפני הערכאה הראשונה עלה, כי רצונו של המשיב לשוב לדירתו שריר וקיים: למסקנה הנובעת מן העובדה שהעדרו של המשיב אינו מרצונו, מצטרפת גם התנהגותו של המשיב, שהותיר במקום את חפציו ורהיטיו והורה לפרקליטו לשלם דמי-השכירות כסדרם. אוסיף לכך, כי גילו הגבוה של המשיב והיותו ערירי מחזקים, לדעתי, את ההנחה כי גם לא בשלה בלבו הכוונה לעבור למקום אחר, אם יזכה באחד הימים בשחרור עקב הפחתת עונשו". כך גם מצינו כי אין לקבל את הטענה שבכל מקרה שאדם זקן עובר לבית-אבות מן הדין לראות בכך מיד מעשה של נטישה (ע"א 71 / 669 חברת חלקה 34 בגוש 4496 בע"מ נ' עזבון שוורצברד פ"ד כו (2) 205). יש גם להדגיש כי נטל השיכנוע בתביעת הפינוי לפי עילת נטישה מוטל על כתפי בעל הבית, וזאת גם כאשר הוא מביא ראיות לכאורה לנטישה ומעביר בכך את נטל ההסבר לדייר - בדרך כלל על-ידי הבאת ראיות - לסתור את ראיותיו של בעל-הבית (עא 544/79איתן קוטלר נ' אהרון ישר מיכקשווילי לו (1) 810). 11. עיון בעדויות ובראיות כפי שנפרשו בפני בית-המשפט במקרה זה מוליך למסקנה כי לאחר שהמערערת נאלצה לעזוב את מקום מגוריה בו דרה במשך שנים כה רבות, היא לא חזרה למקום בשל מצבה הרפואי ובשל הקשיים להתגורר שם עקב מצבה. אילוץ זה נמשך עת רבה, אך מכאן עדיין יש כברת דרך לא מבוטלת עד למסקנה בדבר חוסר כוונה וחוסר רצון לחזור לדירה. העובדה שנוח היה לה לדור בבית בתה, אין משמעותו כי היתה לה דירה אחרת וכי בשל כך לא התכוונה לחזור לדירתה. גם נסיון הבת להגיע להסדר לגבי קבלת החלק בדמי המפתח תמורת העזיבה, אין בו כדי ללמד על רצון שלא לחזור לדירה. מטבע הדברים המגורים של המערערת בדירה בה מדובר אינם נוחים כל עיקר ויש להבין ללבה כשחפצה להגיע להסדר כאמור עם בעלת ביתה, אך מכך אין ללמוד על העדר רצון לחזור לדירה באם הסדר שכזה לא יוצא אל הפועל. יש לזכור כי הכלל הפסוק הוא כי לאחר בחינת כל הנסיבות הנדונות, הרי שאפילו נותר ספק כלשהו לענין הכוונה לחזור פועל הספק לטובת הדייר. מכל פנים מתוך התמונה העולה מן התיק ברי כי היתה כוונה לחזור לדירה בהשתפר מצב בריאותה של המערערת, ומשום כך לא היתה הצדקה לקבוע כי הוכחה עילת הנטישה, אף שערים אנו לכך שמסקנה לענין עילה זו מסורה בדרך כלל לקביעתה של הערכאה הדיונית. במקרה זה לא היה די בראיות שהביאה המשיבה כדי להוכיח שהמערערת עזבה את הדירה דרך קבע, וכי בעשותה כן הייתה כוונתה שלא לחזור אליה עוד. 12. סוף דבר - יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק הפינוי שניתן כנגד המערערת. בהתחשב בכל הנסיבות יש להסתפק במקרה זה בהוצאות בשיעור נמוך יחסית ועל המשיבה לשאת בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד של המערערת בסך של 10,000 ₪ + מע"מ וריבית כחוק מהיום. הערבון יוחזר למערערת. יהושע גרוס, אב"ד סגן נשיא השופטת אסתר קובו: אני מסכימה. אסתר קובו, שופטת השופטת מיכל רובינשטיין: אני מסכימה. מיכל רובינשטיין, שופטת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של אב"ד השופט י' גרוס, סגן נשיא. דמי מפתחמקרקעין