רישום משכנתא בטאבו

סעיף 7 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 שכותרתו "גמר העסקה" קובע כדלקמן: "7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום. (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". משכנתא היא עסקה במקרקעין הטעונה, לפי סעיף 7(א) האמור, רישום בפנקסי המקרקעין. אם עסקת המשכנתא לא נגמרה ברישום, אין היא אלא התחייבות לעשיית עסקה בלבד, אשר אינה מהווה זכות קניינית במקרקעין. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רישום משכנתא בטאבו: א. ערעור על החלטת רשמת ההוצאה לפועל (כב' הרשמת שרון הינדה) מיום 8.9.2008 במסגרת תיק ההוצאה לפועל 01-19551-93-8 (להלן: "תיק ההוצאה לפועל"), לפיה נדחתה בקשת המערערים בטענת 'פרעתי'. ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלהלן: ביום 27.10.1992 נכרת הסכם בין המשיב לבין המערער מס' 1, מר פישר (להלן: "מר פישר") כ"צד ב'" לבין המערערות מס' 2 - 3 "כצדדים ג'" (להלן: "ההסכם"). בהסכם צוין כי מר פישר, חב למשיב סכום של 74,000 דולר, וכי המערערות 2 - 3 יהיו ערבות לכל חיוביו של מר פישר על פי ההסכם. בסעיף 3 להסכם נקבע כי "להבטחת סילוקם המלא והמדוייק של כל הסכומים שהלווה חייב ויהיה חייב למלווה בהתאם לתנאי הסכם זה ולהבטחת כל סכום אחר המגיע או יגיע להלווה מהמלווה מכל מקור שהוא ולהבטחת כל הסכם אחר שנעשה ו/או ייעשה בין הלווה למלווה מתחייב בזה הממשכן לחתום ולרשום עם חתימת הסכם זה בלשכת רשום המקרקעין משכנתא ראשונה על זכויותיו בנכס.." (שם, בעמ' 2 להסכם). בסעיף 6 להסכם הוסכם, בין היתר, על הצדדים כי "הממשכן (ככל הנראה - המשיב) והלווה מתחייבים לעשות כל הדרוש על מנת לרשום המשכנתא על הדירה לטובת המלווה ולשלם את כל ההוצאות הכרוכות בכך כולל אגרות..." (שם, שם). ביום 1.11.1992, בהתאם להסכם, נרשמה לטובת המשיב הערת אזהרה בגין התחייבות לרשום משכנתא על הנכס. בתחילת שנת 1993 נפתח תיק ההוצאה לפועל נשוא הערעור, כבקשה למימוש משכנתא. ביום 10.11.1993, לפי בקשת הזוכה, מונה ב"כ הזוכה ככונס נכסים על זכויות החייבים בנכס הידוע כגוש 7139, חלקה 117/3 (להלן: "הנכס") ונקבע כי מתוקף תפקידו יוכל כונס הנכסים לנהל, לממש ולמכור את זכויות החייבים בנכס (נספח ז' לתגובת המשיב לבר"ע). בחודש יולי 1993 פתחו המערערים 1 - 2 בהליכי פשיטת רגל, בגינם הגיש כונס הנכסים, בחודש דצמבר 1993, בקשה לראש ההוצאה לפועל (כתוארו דאז) להורות כי הליכי ההוצאה לפועל למימוש משכנתא לא יעוכבו (שם, נספח ט'). בתגובתו לבקשה האמורה טען הנאמן שמונה לנכסי המשיבים 1 - 2 (להלן: "הנאמן"), בין היתר, כי מימוש המשכנתא לטובת המשיב, לפני בירור מעמדה, יפגע בהסדר חובם של פושטי הרגל, מה גם שלטובת המשיב רשומה הערת אזהרה להתחייבות לרישום משכנתא, ולפיכך לא נגמרה עיסקת המשכנתא עצמה, ברישום כדין (שם, נספח י'). מאוחר יותר אף הוגשה בקשה לבית המשפט המחוזי בת"א, שדן בהליכי פשיטת רגל של המשיבים 1 - 2, במסגרת ת"א 542/92, להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה על הנכס לטובת המשיב (נספח יא'). ביום 7.8.1994 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת הניה שטיין ז"ל) את בקשת הנאמן להורות על מחיקת הערת אזהרה שנרשמה על הנכס לטובת המשיב. ביום 11.3.1996 נתן בית המשפט המחוזי בתל אביב, במסגרת הליכי פשט"ר (כב' השופטת מ' פורת) צו המסמיך את הנאמן לפעול ביחד עם כונס הנכסים ולמכור את הנכס. בשנת 1999 בוטלו הליכי פשיטת הרגל על ידי בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ו' אלשיך). ביום 6.8.2003 קבע ראש ההוצאה לפועל (כתוארו אז, כב' השופט י' קורן), כי מאחר שלא ננקטו הליכים בתיק ההוצאה לפועל ייסגר התיק, וכי "במקרה שאי נקיטת ההליכים נובעת מהסדר שהושג בין הצדדים, רשאי יהיה הזוכה, בנסיבות המתאימות, לבקש את החייאת התיק וחידוש ההליכים בו". ביום 19.12.2004 הגיש המשיב בקשה ל'החייאת' תיק ההוצאה לפועל. ראש ההוצאה לפועל (כתוארה אז), כב' הרשמת לוי כוכבה קבעה בעניין זה כי "תיק זה נפתח למימוש משכנתא. לצורך החייאת התיק כמבוקש יש להמציא תצהיר הזוכה לפיו לא נפרע החוב המובטח בשיעבוד לביצוע נפתח תיק זה בלוית תצהיר לאימות החוב - עדכנית - להיום". ביום 2.5.2005 הוגשה על ידי המשיב בקשה חדשה ל'החייאת' תיק ההוצאה לפועל בצירוף המסמכים הנדרשים, לאחריה ביום 3.5.2005 הורתה ראש ההוצאה לפועל (כתוארה אז), כב' הרשמת הינדה שרון לפתוח את תיק ההוצאה לפועל. ביום 29.5.2005, ולאחר שהמשיב הגיש בקשה חדשה למינוי כונס נכסים, הורתה ראש ההוצאה לפועל כי "לאור סגירת התיק ופתיחתו מחדש, יבצע ב"כ הזוכה מסירה חוזרת של האזהרה לחייבים, בטרם אדרש לבקשה למינוי כונס נכסים". ביום 26.5.2006 נמסרה האזהרה למערערים על ידי המשיב, וביום 6.4.2008 הוגשה על ידי המערערים בקשה שכותרתה 'בקשה בטענת 'פרעתי' על פי סעיף 19 לחוק לחילופין, בקשה לסגירת התיק וביטולו'. בבקשה זו טענו המערערים כי מספר תעודת הזהות של המערערת מס' 3 אינו המספר המצוין בתיק ההוצאה לפועל. עוד טענו המערערים כי יש לקבל את טענת 'פרעתי' ולסגור את תיק ההוצל"פ מן הטעם שמעולם לא נרשמה משכנתא לטובת המשיב; כן טענו כי הבקשה למימוש המשכנתא, שהוגשה על ידי המשיב, אינה מפרטת מה הוא סכום החוב תוך הבחנה בין סכומי קרן סכומי הריבית, סכומי ההוצאות וכל תשלום נוסף, בהתאם לתנאי המשכנתא; וכן - כי המשיב ויתר על חובם של המערערים כלפיו, והוא זכאי, לכל היותר, למחצית החוב. ביום 2.9.2008 דחתה רשמת ההוצאה לפועל (כב' הרשמת הינדה שרון) את בקשת המערערים בטענת 'פרעתי'. רשמת ההוצאה לפועל ציינה כי, לכאורה, ראוי לסגור את תיק ההוצאה לפועל שנפתח כבקשה למימוש משכנתא, מהטעם שלא נרשמה משכנתא לטובת הזוכה. אולם, נסיבות המקרה הובילה אותה לתוצאה הפוכה. רשמת ההוצאה לפועל סיווגה את טענת המערערים בעניין המשכנתא כמעין טענה, לפיה אין לרשם ההוצאה לפועל סמכות עניינית לדון בבקשה למימוש משכנתא משלא נרשמה משכנתא. רשמת ההוצאה לפועל קבעה כי אין להידרש לטענת המערערים בעניין הסמכות העניינית שלא נטענה על ידם במשך כחמש עשרה שנים, וכי על פי עקרונות של תום לב, מניעות והשתק שיפוטי, יש לדחות את טענת המערערים בעניין זה. וכך בלשון כב' הרשמת (נספח א' לערעור): "בענייננו החייבים (המערערים - י.ש.) אינם מכחישים את יצירת ההתחייבות שמכוחה נרשמה על זכותם במקרקעין הערת אזהרה בדבר התחייבות לרישום משכנתא לטובת הזוכה. החייבים אף לא מכחישים קיומו של החוב אלא טוענים כי הנטל עבר אל כתפי הזוכה להוכיח כי לא ויתר עליו. כאמור, החייבים לא ערערו על החלטת ראש ההוצאה לפועל שהובילה לפתיחת תיק ההוצאה לפועל. יותר מכך, במסגרת הליכי פשיטת הרגל שהתנהלו כנגד החייבים, הגיש הנאמן בקשה למחיקת ההערה שרשומה לטובת הזוכה, ובית המשפט קבע כי הזוכה נושה בדין קדימה. אם לא די בכך, החייבים באמצעות הנאמן התחייבו לשתף פעולה עם ב"כ הזוכה דאז, שמונה ככונס נכסים , על מנת להימנע מהצורך לפנות את הנכס. כל אותו זמן לא העלו החייבים טענה כלשהי וגם כעת הם לא נותנים כל הסבר טוב מדוע לא ערערו על ההחלטה מכוחה נפתח תיק ההוצאה לפועל ומדוע לא העלו טענה נגדה ונזכרו רק עתה להעלות טענה זו. העלאה הטענה על ידי החייבים תוך שהם מציינים כי אם יגיש נגדם הזוכה תביעה בבית המשפט יעלו טענת התיישנות, מדיפה ניחוח עז של חוסר תום לב מצידם עד כדי ניצול לרעה של ההליך המשפטי במטרה לסכל את מימוש זכותו של הזוכה. בנסיבות אלה העובדה כי החייבים לא העלו טענה כנגד האפשרות לבצע התחייבותם באמצעות לשכת הוצאה לפועל ובחרו להעלות הטענה רק כעת לאחר שהליכי פשיטת הרגל נגדם בוטלו, יוצרת בנסיבות העניין השתק שיפוטי כלפיהם ומקימה מחסום דיוני להעלאת הטענה בשלב זה. יותר מכך קבלת הטענה בשלב זה, גם אם מדובר בטעות משפטית בכך שלא פנה לבית המשפט עלולה לפגוע בזוכה ויהיה בכך כדי לתת בידי החייבים כוח ויתרון דיוני אף שהתרשלו ולא העלו טענתם במועד" (שם, עמ' 8 - 9). בנוסף לאמור, דחתה רשמת ההוצאה לפועל את טענת המערערים לפיה המשיב השתהה בנקיטת הליכי ההוצאה לפועל וויתר על זכותו, וקבעה כי המשיב נתן הסבר המניח את הדעת לאי נקיטת הליכים בתיק ההוצל"פ במשך תקופה ארוכה (שם, בעמ' 11). החלטה זו של רשמת ההוצאה לפועל היא נשוא הערעור שבפניי. ג. עיקרי טענות הצדדים המערערים טוענים כי המשיב לא רשם הערת אזהרה על זכויות המערערת מס' 3 במקרקעין, ולא ביקש לפתוח כנגדה בהליכי ההוצאה לפועל. כן טוענים המערערים כי הם לא ידעו כלל על ההחלטה לפתוח בהליכי ההוצאה לפועל. לטענת המערערים, אין לרשמת ההוצאה לפועל סמכות להורות על ביצועה של משכנתא שטרם נרשמה, ורשמת ההוצאה לפועל טעתה כשדחתה את טענת המערערים בעניין זה, תוך הסתמכות מוטעית, כך לטענת המערערים, על דוקטרינות ההשתק השיפוטי והבטלות היחסית. עוד נטען על ידי המערערים כי מעמדו של המשיב כנושה מובטח הינו שנוי במחלוקת, וכי אין למשיב עדיפות על פני נושים שקדמו לו, ובכלל זה, על פני המערערת מס' 3, אשר רשומה על הנכס הערת אזהרה לטובתה הקודמת להערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב. המערערים טוענים כי המשיב "ישן" על זכויותיו במשך שנים, ולא קידם את תיק ההוצאה לפועל, ולכן היה על רשמת ההוצאה לפועל להפעיל את דוקטרינת ההשתק השיפוטי כנגד המשיב ולהורות על ביטול הליכי ההוצאה לפועל. בהקשר זה טענו המערערים, כי יש לראות במערער, אשר השתהה בניהול תיק ההוצאה לפועל, כמי שמחל על זכותו. המערערים טוענים, כי לאחר סגירת תיק ההוצאה לפועל, יש לראות את בקשת המשיב ל'החייאת' תיק ההוצאה לפועל כ"בקשה חדשה לביצוע פסק דין", וכהזדמנות חדשה למערערים לטעון את כל טענותיהם כנגד פתיחת תיק ההוצאה לפועל למימוש משכנתא. עוד בעניין זה נטען על ידי המערערים כי בהתאם להחלטתו מיום 6.8.03 של ראש ההוצאה לפועל (כתוארו אז), כב' השופט קורן, לא היה מקום 'להחיות' את תיק ההוצאה לפועל מהטעם שלא הושג הסדר בין הצדדים. בשולי סיכומיהם, מוסיפים המערערים וטוענים כי הם עומדים על מלוא טענותיהם שלא נידונו על ידי רשמת ההוצאה לפועל, ובכלל זה טענותיהם כנגד סכום החוב, והטענה כי בבקשה לביצוע משכנתא נרשם מספר תעודת זהות שגוי של המערערת מס' 3. המשיב מתנגד להרחבת חזית על ידי המערערים בהתייחס לכל הטענות הנטענות על ידם לראשונה, כטענתו המשיב, בסיכומיהם ולא נטענו בכתב הערעור. לטענת המשיב, המערערים כלל אינם חולקים על עצם חובם כלפיו, אלא על אופן נקיטת הליכי ההוצאה לפועל, ומקומן של טענות אלה בערכאות שיפוטיות קודמות אשר בחנו את מהותה של זכות המשיב, תקפות הערת האזהרה ומעמדה אף למול זכויות נושים אחרים. עוד נטען על ידי המשיב כי מעמדו כנושה מובטח אל מול נושים אחרים, אשר לטובתם נרשמו עיקולים על הדירה. לטענת המשיב בפסק דינה קבעה השופטת שטיין ז"ל כי המשיב הינו נושה מובטח. בהקשר זה, טען המשיב כי גם המערערים התייחסו אליו כאל נושה מובטח, אשר לזכותו רשומה משכנתא. המשיב טוען כי המערערים ידעו על פתיחת תיק ההוצאה לפועל ועל מינוי כונס הנכסים, ואף הומצאה להם אזהרה ביום 1.4.1993. המשיב מסביר כי הוא נמנע מלקדם את הליכי ההוצאה לפועל במשך תקופה, מאחר שהעדיף לפעול, בד בבד, עם הליכי פשיטת הרגל, על מנת להגיע להסדר מוסכם עם המערערים. המשיב טוען כי לאחר שבשנת 1996 הוסמכו ב"כ המשיב והנאמן למכור את הנכס, הערימו המערערים קשיים בגינם המכירה לא יצאה לפועל. בשולי סיכומיו טען המשיב כי עם פתיחת תיק ההוצאה לפועל קיבלה המערערת מס' 3 עותק מכתב האזהרה ובחרה שלא להעלות כל טענה כנגד ההליכים שננקטו כנגדה, ולכן גם היא מושתקת מלהעלות טענות בשלב זה. המשיב מבהיר כי אכן חסרה ספרת ביקורת במספר הזיהוי של המערערת מס' 3 כפי שנרשם בתיק ההוצאה לפועל, וכי בכל מקרה המערערת נתנה בעבר תצהיר מטעמה בו התחייבה לשתף פעולה עם הנאמן, כמו גם עם ב"כ המשיב. ד. דיון סעיף 7 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), שכותרתו "גמר העסקה" קובע כדלקמן: "7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום. (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". משכנתא היא עסקה במקרקעין הטעונה, לפי סעיף 7(א) האמור, רישום בפנקסי המקרקעין. אם עסקת המשכנתא לא נגמרה ברישום, אין היא אלא התחייבות לעשיית עסקה בלבד, אשר אינה מהווה זכות קניינית במקרקעין. סעיף 6 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז -1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") קובע כי זוכה רשאי להגיש ללשכת ההוצאה לפועל בקשה לביצוע פסק דין, וסעיף 81 לחוק מורה כדלהלן: "81. משכנתאות רשומות על מקרקעין, וכן החלטות, צווים, פסקי דין ומסמכים שנקבע לגביהם בכל דין כי יש לבצעם כמו פסק דין של בית משפט, יחולו עליהם הוראות חוק זה, בשינויים המחויבים, ולענין משכנתה על דירת מגורים המשמשת למגורים של יחיד או משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור - גם בשינויים המפורטים בסעיף 81ב1". כפי שהזדמן לי לכתוב בבר"ע (מחוזי ת"א) נגר יחזקאל נ' בנק המזרחי סניף רמת גן (מאגר נבו, 2006), מטרתו של הליך רישום המשכנתא על זכויות במקרקעין הוא שעבוד הזכויות הקנייניות של החייב בנכס לטובת הנושה, תוך מתן תוקף לזכות זו כזכות קניינית. זאת, להבדיל מהתחייבות רשומה של החייב לרישום משכנתא לטובת הזוכה, אשר הינה אך שעבוד של זכויות חוזיות בנכס. לפיכך, אם לא נרשמה, כדין, משכנתא על זכויות הבעלות של החייב במקרקעין, כל אשר נותר בידי הנושה הוא 'שטר' למימוש זכות אובליגטורית בלבד, אשר אינו ניתן למימוש בדרך של מכירת זכויות הבעלות במקרקעין בהליכי הוצאה לפועל. במקרה כזה על הנושה לפנות, מכוח זכותו האובליגטורית למשכנתא, אל בית המשפט המוסמך, להכרה בזכותו הקניינית בנכס, בטרם ינקוט בהליכי הוצאה לפועל. בעניין זה ראו גם פסק דינו של בית המשפט העליון מיום 25.2.2010 בעניין ע"א 2142/07 אלישבע צירינג נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, , אשר חזר על הלכת שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות,פ"ד נו(5) 593, 606 (2000)). ביהמ"ש העליון קבע, בין היתר, כי כתב התחייבות שניתן לטובת הבנק אינו 'יוצר' משכנתא אם לא נרשמה משכנתא בלשכת רישום המקרקעין, ואין הבנק יכול לפעול במסגרת ההוצאה לפועל למימוש הנכס בלא שנקט קודם לכן בהליכים משפטיים מתאימים לצורך יצירת המשכנתא ורישומה בלשכת המקרקעין (ע"א 2142/07, עמ' 13). בענייננו אין חולק כי מעולם לא נרשמה, כדין, משכנתא לטובת המשיב על זכויות המערערים בנכס. המשיב, כאמור, טען כי ערכאות קודמות, שדנו בהליכי פשיטת הרגל של המערערים, קבעו את מעמדו כנושה מובטח, ולכן רשאי הוא לפעול נגד המערערים על פי שטר המשכנתא. אכן, בהחלטתה בעניין ת"א 542/92 דנה כב' השופטת הניה שטיין ז"ל במעמדו של המשיב כנושה מובטח. אלא שכב' השופטת שטיין לא קבעה כי מעמדו של המשיב הינו מעמד של נושה מובטח מבחינה קניינית ככזה שרשומה לטובתו משכנתא. כל שקבעה כב' השופטת שטיין כי בהתאם לסעיף 127 (ב) לחוק המקרקעין, זכותו של המשיב מכח הערת האזהרה שרשומה לטובתו אינה נדחית מפני זכותו של הנאמן בהליכי פשיטת רגל (החלטת כב' השופטת שטיין ז"ל מיום 7.8.1994, נספח יג' לתגובת המשיב, עמ' 21 - 23). הנה כי כן, לא נרשמה לטובת המשיב משכנתא, וכאמור מסיבה זו ציינה רשמת ההוצאה לפועל כי, לכאורה, ראוי לסגור את תיק ההוצאה לפועל שנפתח על ידי המשיב כבקשה למימוש משכנתא, ואולם נסיבות המקרה הביאו אותה למסקנה שונה. רשמת ההוצאה לפועל סברה, כאמור, כי מטעמים של תום לב והשתק שיפוטי אין המערערים רשאים להעלות את הטענה כי לא נרשמה משכנתא לטובת המשיב, כחמש עשרה שנים לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ ולכן דחתה את עתירת המערערים לסגור את תיק ההוצאה לפועל. אין בידי לקבל את החלטת רשמת ההוצאה לפועל, וסבורה אני כי יש לקבל את הערעור ולהורות על סגירתו של תיק ההוצאה לפועל שנפתח כבקשה לביצוע משכנתא, למרות שמעולם לא נרשמה משכנתא לטובת המשיב. ראשית, איני סבורה כי שיקולים של תום לב והשתק יכולים להעניק למשיב זכות קניינית בנכס המערערים, כאשר אין חולק כי מעולם לא נרשמה משכנתא לטובת המשיב על הנכס. כאמור על פי סעיף 7 לחוק המקרקעין כל עסקה במקרקעין טעונה רישום, ועסקה במקרקעין שלא הסתיימה ברישום, הינה אך בבחינת התחייבות לעשות עסקה. כוונת המחוקק בסעיף זה הייתה לעגן במרשם המקרקעין, הפומבי לכל, את הזכויות המהותיות של הצדדים בנכסי מקרקעין. תוצאה לפיה יוכל המשיב לרדת לזכויות הקנייניות של המערערים ישירות בנכס, באמצעות הליכי ההוצאה לפועל, למרות שבבעלותו זכות חוזית בלבד בנכס המערערים, משמעותה כי יתכנו חיובים נסתרים מחוץ למרשם המקרקעין שניתן יהיה לאוכפם ישירות בהליכי ההוצאה לפועל. תוצאה זו אינה רצויה, בלשון המעטה, בהיבטי תקנת הציבור, והיא נוגדת את רעיון מרשם המקרקעין ועיקרון הפומביות שביסודו. כמו כן, נראה כי החלטת רשמת ההוצל"פ בענייננו, חורגת מגדרי סמכותו של רשם ההוצאה לפועל ואופי פעולתה של לשכת ההוצאה לפועל. כידוע, רשם ההוצאה לפועל חייב לפעול למימוש הזכויות בשטרי המשכון או בשטרי המשכנתא כפי שהן והוא אינו רשאי, בין היתר, לבחון "מאחורי הפרגוד" את תום לבם של הצדדים וכוונותיהם ולהקנות על יסודם זכויות קנייניות 'יש מאין'. בפרשת ע"א 314/07 ברים ענבר רון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (מאגר נבו, 2010) עמד בית המשפט העליון על כך שלא ניתן מכוח עקרונות של תום לב והשתק שיפוטי ליצור זכויות קנייניות 'יש מאין'. באותו עניין, המערערים שהם שני אחים הציגו לבנק תצהיר, לפיו הועברו מניותיו של האח בחברה למערער אשר ביקש הלוואה מהבנק. בהסתמך על תצהיר זה העניק הבנק אשראי למערער ולחברות שבבעלותו. הבנק לא הטיל שעבוד על אותן מניות כבטחון להלוואה שנתן. לימים, כאשר האשראי לא נפרע ביקש הבנק לחלט מניות אלו, אלא שאז התברר כי העברת המניות למערער כלל לא השתכללה, וכי האחים חזרו בהם מכוונתם להעביר את המניות. באותו מקרה ניתן על ידי בית משפט קמא לבנק סעד הצהרתי ,שמשמעותו הצהרה "קניינית" בזכויותיו של הבנק במניות. אולם, בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע כי הבנק לא יוכל להניח ידו על המניות, כאשר הקניין במניות לא עבר לבעלות המערער בהליך מקובל ומוסדר. עוד קבע בית המשפט העליון, מפי כב' השופטת פרוקצ'יה, כי "קשה גם לראות כיצד עקרון ההשתק והמניעות עשויים להוליד מתן הצהרה בעלת אופי קנייני על קנין שנרכש כביכול בידי המערער, כאשר בפועל לא עבר קנין, ולא קויימו כל הליכים להעברת הקנין במניות האח למערער. ברי, כי עקרונות ההשתק והמניעות, המהווים ביסודם טענות הגנה, אינם יכולים ליצור זכויות קנין בבחינת יש מאין מקום שזכויות כאלה לא נרכשו. יתירה מזו: בהעדר שעבוד קנייני על המניות, גם אילו עבר הקנין במניות האח למערער, היה המערער חופשי, במהלך 12 השנים שחלפו מאז מתן ההלוואה, לבצע עסקאות כאלה ואחרות באותן מניות, למכור אותן לצדדים שלישיים, או אף להעבירן בחזרה לאח; שכן במסגרת הצהרת האיתנות הפיננסית, לא קמה מחוייבות מצד המערער כלפי הבנק להקפיא את זכויותיו בנכסיו עד לפרעון מלא של ההלוואה. המערער ואחיו היו חופשיים, אפוא, לאורך השנים, לנהוג במניות אלה כראות עיניהם בכפוף, כמובן, לעמידה בחובות תום הלב. מכל מקום, לא הוכח כי הצהרת האיתנות הפיננסית הגבילה במשהו את יכולת הדיספוזיציה של המערער באותן מניות. בנסיבות אלה, במישור דיני הקנין, לא ניתן להצהיר על קניינו של המערער במניות אחיו שמעולם לא הועברו אליו, ועל הבנק רובץ מלוא הסיכון שנלקח על ידו בכך שלא הטיל, בשעתו, שעבוד על אותן מניות כבטחון להלוואה, אם סבר שהן נחוצות לו בתורת בטחון נוסף לאשראי שנתן" (שם, פסקאות 15 - 16, ההדגשה אינה במקור - י.ש). זאת ועוד. גם לו סבורה הייתי כי ניתן, מכוח עקרונות של השתק ותום לב להכיר בזכותו הקניינית של המשיב בדירה (ולא כך הוא), לא הייתי מגיעה למסקנה זו לאור נסיבותיו של תיק זה.אינני סבורה כי המערערים מנועים מלטעון טענות כנגד פתיחת תיק ההוצאה לפועל, חמש עשרה שנים לאחר שנפתח תיק ההוצאה לפועל המקורי בשנת 1993. ואבאר. כאמור, תיק ההוצאה לפועל המקורי נפתח בשנת 1993, כהליך למימוש משכנתא, על אף שזו לא נרשמה. בחודש נובמבר 1993 מונה במסגרת תיק ההוצאה לפועל כונס נכסים למימוש הדירה. בשנת 1994 הוגשה ללשכת ההוצל"פ על ידי הנאמן, שבא בנעלי המערערים, במסגרת הליכי פשיטת הרגל, בקשה לביטול ההערה בגין התחייבות לרישום משכנתא לטובת המשיב. במסגרת זאת טען, בין היתר הנאמן כי "זכות בעל המשכנתא [המשיב - י.ש], נרשמה בלשכת רישום המקרקין [כך במקור, צ"ל- המקרקעין - י.ש], כהערת-אזהרה להתחייבות לרישום משכנתא, ולפיכך, לא נגמרה עיסקת המשכנתא עצמה ברישום כנדרש, ואף לכך ישנה משמעות משפטית" (נספח י' לתגובת המשיב). רוצה לומר, כבר בשנת 1994 הוצב בפני המשיב 'תמרור אזהרה 'לפיו כל שבידו היא התחייבות לרישום משכנתא ועליו לדאוג לרשום משכנתא לטובתו על הנכס. ברם,המשיב בחר, משיקוליו הוא, שלא לעשות כן. בין השנים 1994 - 2003 לא ננקטה כל פעולה בתיק ההוצאה לפועל, עד אשר בשנת 2003, כאמור, נסגר תיק ההוצאה לפועל. בשנת 2005, לבקשת המשיב, נפתח מחדש תיק ההוצאה לפועל, והמשיב נדרש לבצע מסירה חוזרת של האזהרה. האזהרה נמסרה על ידי המשיב רק בשנת 2006. סבורה אני כי בנסיבות אלו, כאשר במשך 11 שנים לא נקט המשיב כל פעולה בתיק ההוצאה לפועל ותיק ההוצאה לפועל נסגר ונפתח מחדש 13 שנה לאחר המועד המקורי בו נפתח, רשאים היו המערערים במועד הפתיחה המחודשת של תיק ההוצאה לפועל להעלות כל טענה כנגד פתיחת תיק ההוצאה לפועל עצמו, למרות שלא הועלתה על ידם בשנת 1993. לפיכך, גם לו הייתי סבורה כי ניתן, מכוח עקרונות של השתק ותום לב, להכיר בזכותו הקניינית של המשיב בדירה, וכאמור, אינני סבורה כך, נראה לי כי בנסיבות המקרה דנא, בהן המשיב לא פעל למימוש זכויותיו במשך שנים,ואף לא רשם משכנתא לטובתו, אין המערערים מנועים ו/או מושתקים להעלות טענה כנגד פתיחת תיק ההוצאה לפועל, במועד פתיחתו מחדש. ה. סוף דבר לסיכום דין הערעור להתקבל. תיק ההוצאה לפועל ייסגר. המשיב אינו רשאי לממש, באופן ישיר, בהוצאה לפועל, את זכויותיו בנכס, בלא לפנות תחילה לבית המשפט המוסמך, להכרה בזכותו הקניינית. בנסיבות העניין, בעיקר בהתחשב בהתנהלות המערערים במסגרת הליכי הגשת הסיכומים (ולא ארחיב יותר בעניין זה) אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו. הערבון יושב למערערים, לידי בא כוחם עו"ד שרף. מקרקעיןרישום בטאבומשכנתא