עדיין לא הוכרה בדין הישראלי עוולה עצמאית של תחרות בלתי הוגנת, ועל אף קיומן של יוזמות כאלו ואחרות, כמו הצעת חוק הלכות מסחר, תשל"ב-1972, שכללה הוראה כללית בדבר איסור תחרות בלתי הוגנת, הרי שאלה טרם הבשילו לחוק. הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996, שכללה במקורה הוראה כללית בדבר איסור תחרות בלתי הוגנת לא הובילה לחקיקה בעניין זה, כאשר בסופו של דבר הבשילה הצעה זו לחוק עוולות מסחריות, לאחר שהושמט ממנה האיסור הכללי על תחרות בלתי הוגנת [ע' גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) (להלן: "גרוסקופף"), בעמ' 238 - 239]. מכאן, שאין בישראל דבר חקיקה ברור, וחד משמעי, האוסר באופן מפורש על תחרות בלתי הוגנת. יחד עם זאת, הפסיקה אכן הכירה בזכות העוסק להגנה מפני שיטות מסחר פסולות ובלתי הוגנות מצד מתחריו, וזאת, בין היתר, תוך היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט, שזכו לתפקיד חשוב בפיתוח דיני התחרות ההוגנת בישראל (גרוסקופף, בעמ' 243), אם כי, יש לזכור, כי אל מול הערך החשוב של שמירה על תחרות הוגנת עומד ערך חשוב לא פחות המעודד תחרות חופשית. פרופ' גרוסקופף סוקר בספרו הנ"ל את פסקי הדין העיקריים בהם נידונה האפשרות ליצור הגנה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות של תחרות שוק. ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2)309 (להלן: "הלכת ליבוביץ"), שעסק בסוגיית היבוא המקביל, ציין כב' הנשיא שמגר, כי יש לבחון את שלוש היסודות של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט: "התעשרות", "על חשבון המזכה", "שלא על פי זכות שבדין", ואין די בשני היסודות הראשונים, כאשר בהתייחס ליסוד השלישי ציין הנשיא שמגר: "...עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי צודקת. עם זאת, יתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפיה. ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף... היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב. ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת. היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין... במקרים אלו פועל המתחרה בדרך שאינה הוגנת. התנהגותו הפסולה מהווה יסוד נוסף אשר הופך את התעשרותו לבלתי צודקת. כך הוא הדבר גם מקום בו המתחרה פוגע בסימן מסחרי או בסוד מסחרי של רעהו. רשימת מקרים זו איננה ממצה. מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה באופן אחר מזה שהוצג לעיל, ולאו דווקא על ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום לב". דהיינו, לפי הנשיא שמגר, ההצדקה להתערבות נובעת מהפגיעה בציפייה המסחרית להמשך קשר עם לקוחות. עם זאת, עצם הפגיעה אין בה די על מנת להקנות ביד מתחרה עילה בעשיית עושר. ל״נטילת הציפייה" חייב להתלוות יסוד נוסף, שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה בחופש העיסוק של הנתבע, ובאינטרס הציבורי של תחרות חופשית. יסוד זה יכול להיות אי חוקיות שדבקה בהתנהגות הנתבע, אך גם כאשר התנהגות הנתבע היא כדין, עדיין ייתכן שהפגיעה בציפייה היא בלתי צודקת, למשל כאשר מדובר בהתנהגות שהיא נטולת תום לב. יצוין בהקשר זה, כי לדעת פרופ' גרוסקופף, השימוש בפגיעה בציפייה לגיטימית להמשך קשר עם לקוחות הינו בעייתי, והתערבות משפטית צריכה להיעשות אך ורק במקרים בהם אירעה פגיעה בכללי התחרות (גרוסקופף, בעמ' 268). ע"א 347/90 סודהגל בע״מ נ׳ ספילמן, פ"ד מז(3)459, עסק בסיטואציה של ניסיון השתלטות של מפיצי מכשירי סודה ביתיים על שוק מילוי מיכלי הגז שמפעיל את המכשיר. במקרה זה ספילמן רכש מהציבור את מיכלי הגז של סודהגל, שינה את צורתם החיצונית (החלפת צבע, תווית וכדומה), ומילא בהם גז במחירים נמוכים יותר מסודהגל. בית המשפט, על בסיס הלכת ליבוביץ, קיבל את בקשת סודהגל למתן צו מניעה נגד ספילמן, לפיו אסור לספילמן לספק מיכלי גז לציבור, וקבע כי "יש לאזן בין הגנת ציפייתו (הלגיטימית כשלעצמה) של הנפגע, מחד, לבין אינטרסים ראויים אחרים״, וכי במקרה זה התנהגותו של ספילמן פגעה בציפייה של סודהגל להמשך הקשר עם לקוחותיה, והיה עליו לפעול בדרכים אחרות כדי לחדור לשוק. כפי שצויין לעיל, לדעת גרוסקופף, אין ליתן דגש רב כל כך על ציפיית הנפגע, אלא יש לבחון את האופן בו נעשית התחרות. כל מתחרה בשוק מעוניין להשתלט על נתח שוק גדול ככל שאפשר, אך השאלה היא באילו אמצעים והאם זה נעשה במסגרת תחרות חופשית הוגנת. לדידו, "העיקרון המנחה למתיחת קו הגבול בין אמצעים לגיטימיים לאמצעים בלתי לגיטימיים בהקשר זה הוא שאין לאפשר למתחרה להביא להוצאת יריביו מהשוק באמצעות יתרונות שאינם נובעים מיעילותו התפעולית. כך, למשל, מתחרה המשתמש בטקטיקה של Predatory Pricing [מכירה במחירים נמוכים מאוד כדי להוציא את המתחרה מהשוק או להציב מחסומים לכניסתו לשוק] על מנת להבריח את מתחריו משתמש אמנם ביתרון כלכלי לגיטימי (אורך נשימה כלכלי), אך יתרון זה איננו מייצג יעילות תפעולית. לעומת זאת, מתחרה המצליח להוזיל את עלויות היצור באמצעות פטנט שנרשם על שמו או סוד מסחרי השמור עמו, רוכש לעצמו יתרון תפעולי, אשר הוא רשאי להשתמש בו אפילו על מנת לרכוש מעמד של מונופול" (גרוסקופף, בעמ' 287). ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, הכיר בית המשפט העליון באפשרות לתת הגנה משפטית לרעיונות שאינם מוגנים במסגרת דיני הקניין הרוחני, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. יחד עם זאת, בכל הנוגע להיקף ההגנה, נחלקו השופטים בדעותיהן. יצוין, כי אומנם פסק הדין עסק בעיקרו בסוגייה מדיני הקניין הרוחני, ואולם בית המשפט התייחס לשאלת התחרות הבלתי הוגנת גם באופן עצמאי. הנשיא ברק ביסס את פסק דינו על כך שהעתקת רעיונות של מתחרה מהווה הפרה של כללי התחרות ההוגנת, ודיני עשיית עושר אינם מעניקים בהכרח מונופול, אלא מעניקים הגנה כלפי המתחרה שחרג מדרך ההתנהגות הראויה, על פי קריטריונים אובייקטיביים. השופטים אור, זמיר ושלמה לוין תמכו בעמדתו של הנשיא ברק לפיה תחרות בלתי הוגנת היא בסיס למתן סעד בעשיית עושר ולא במשפט. שאלות משפטיותתחרות בלתי הוגנת