המערערים טענו כי בחודשים ספטמבר-אוקטובר 1998 ביצע המשיב עבודות בנייה בחצר הצפונית ללא שקיבל את הסכמתם של יתר הדיירים קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בניה בחצר בית משותף ללא הסכמת הדיירים: 1. ערעורים שנשמעו במאוחד על פסקי דין של המפקחת על רישום מקרקעין בתל אביב. ערעור אחד נסב על פסק הדין בת.ת 24/99 (כב' המפקחת מ' אריאלי, להלן: המפקחת) אשר דחה את תביעת המערערים בכל הנוגע לבקשה להריסת הגדר, לבקשה לאסור את שינוי השימוש בחצר הצפונית ולפסיקת הוצאות. ערעור שכנגד נסב על קבלת תביעתם של המערערים בכל הנוגע להריסת משטח הבטון. הערעור השני הוגש על פסק דינה של המפקחת בת.ת 177/00 אשר קיבלה את תביעת המשיבים למתן צו הריסה ביחס לגרם המדרגות שבנה המערער ולמתן צו האוסר על המערער לבצע עבודות בניה בחצר הצפונית. 2. המערערים בע"א 1251/00 והמשיבים בע"א 2646/00 (להלן: המערערים) הינם החוכרים הרשומים והזכאים להירשם כחוכרים של דירות קרקע המצויות ברח' יעבץ 4ברמת עמידר, רמת גן (להלן: הבית), הידועות כגוש 6183 חלקת משנה 130/4, חלקת משנה 130/3, בהתאמה. המשיב בע"א 1251/00 והמערער בע"א 2646/00 (להלן: המשיב) הוא החוכר הרשום של שתי דירות בקומה א' של הבית הידועות כחלקות משנה 130/7, 130/8. בנוסף לשתי דירות המערערים ושתי דירות המשיב, כולל הבית 4 דירות נוספות ורכוש משותף. ברכוש משותף זה נכללת החצר הצפונית, נשוא הסכסוך שלפנינו, הגובלת בצד אחד בבית ברח' יעבץ 2, ותחומה בצד אחר בגדר (להלן: הגדר). גדר זו תוחמת את שביל הגישה (להלן: השביל) המוביל מרח' יעבץ לחצר המערבית, הסמוכה לדירת המערערים. המערערים טענו כי בחודשים ספטמבר-אוקטובר 1998 ביצע המשיב עבודות בנייה בחצר הצפונית ללא שקיבל את הסכמתם של יתר הדיירים. עבודות אלה כללו: הריסת גדר האבנים אשר תחמה את שביל הגישה ובניית "חומה" במקומה תוך הצרת השביל, עקירת עצים ויציקת משטח מוגבה מבטון בשטח של 115 מ"ר לצורכי חניה בחלקה המזרחי של החצר הצפונית, הסמוך לדירת המערערים. לטענת המערערים השימוש לחניה בחלק זה של החצר פוגע בפרטיותם. יצוין כי טרם בנייה זו, בשנת 1988 יצק המשיב משטח בטון לצורכי חניה בחלקה המערבי של החצר הצפונית, ללא כל התנגדות. לפיכך, עתרו המערערים למתן צווים אשר יורו למשיב להרוס את אשר בנה על הרכוש המשותף ולהשיב את המצב לקדמותו תוך שמירה על רוחבו של השביל, ויאסרו על הנתבע מלהחנות את רכבו בסמוך לדירת המערערים ומלבצע כל בניה נוספת בחצר הצפונית. טענתו של המשיב היתה כי שימושו בחצר הצפונית הינו בהתאם להסכם חלוקת השימוש הקיים בבית על פיו מצויה החצר המערבית בשימושם על המערערים, והחצר הצפונית בשימושו הבלעדי. הקמתה של הגדר החדשה נעשתה לטענתו בהסכמתו של המערער 1, במקום בו היתה מצויה הגדר הקודמת ובלא שינוי בגובהה. משטח הבטון אשר יצק, כך לטענתו, אינו משנה דבר באשר לתצפית על דירת המערערים ואין בו משום פגיעה גדולה יותר בפרטיותם ביחס למצב בו שימשה החצר כגינה. 3. המפקחת קיבלה את טענתו של המשיב ביחס להסכם חלוקת השימוש הקיים בבית וקבעה כי מצב חלוקת השימוש יוותר כשהיה. יחד עם זאת, קבעה המפקחת כי אין בהסכם זה משום הקניית זכות קניינית למי מן הצדדים ועל כן אין רשאים הצדדים לעשות ככל העולה על רוחם בחצר שבשימושם. עבודות בנייה בחצר, כך נקבע, חורגות משימוש סביר ברכוש המשותף שכן יש בהן משום יצירת עובדות חדשות בשטח. יציקת הבטון הפוגעת ברכוש המשותף והשוללת לצמיתות את זכותם לשימוש בחצר של יתר הדיירים - דינה הריסה. ביחס לגדר קבעה המפקחת כי זו נבנתה במקום בו היתה הגדר הרעועה הקודמת וכי המשיב קיבל הסכמה לבנייתה. לפיכך, דחתה המפקחת את התביעה להריסתה ולשינוי רוחבו של שביל הגישה. המפקחת אף התירה למשיב את השימוש בחצר הצפונית כמקום חניה בקובעה כי המערערים בנו בחצר מחסן לשימושם והם מבקשים למנוע מן המשיב שימוש בחצר הצפונית לצורכי חניה שהינו שימוש סביר ורגיל ועל כן ניתן לעשותו אף ללא הסכמת יתר הדיירים. אין בשימוש זה, כך נקבע, משום פגיעה בפרטיות המערערים. 4. שני הצדדים משיגים על פסק הדין. לגישתם של המערערים שגתה כב' המפקחת בקובעה כי המערער 1 נתן הסכמתו לביצוע עבודות בניית הגדר, בקובעה כי גובה הגדר החדשה זהה לגובהה של הגדר הישנה ובקובעה כי רוחבו של השביל לא השתנה עקב הבנייה. כמו כן משיגים המערערים על קביעתה של המפקחת ביחס לשינוי מקום חנייתו של המשיב. לגישתם, הפיכת גינה לחנייה אינה בגדר שימוש רגיל וסביר. התעקשותו של המשיב להחנות את רכבו דווקא אל מול חלונות דירתם, על אף שטחו הגדול של המתחם, ועל אף קיומו של מקום חנייה בחלקה המערבי של החצר הצפונית נובעת מרצונו של המשיב לפגוע בפרטיותם, כך הטענה. בנוסף לא היה מקום, לטענתם, להזקק לנושא בנית המחסן, שכן זו אינה רלבנטית לשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. המשיב מצידו משיג על חיובו להרוס את משטח הבטון שבנה. לטענתו, קיבל את הסכמתו של המערער 1 ליציקת המשטח. כמו כן, טוען המשיב כי שגתה המפקחת בקובעה כי משטח הבטון אינו מהווה שימוש סביר ברכוש המשותף שכן הבנייה, יש בה משום הפיכת החצר לנקייה, מסודרת ואסתטית. כל רצונו של המשיב הוא לסדר לו כרצונו חצר לשימושו כפי שסידרו המערערים לעצמם חצר לשימושם, כך הטענה. 5. לאחר מתן פסק דינה של המפקחת בת.ת 24/99 ביום 13.12.99, הרס המשיב חלק ממשטח הבטון ופנה למפקחת בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. בקשתו זו נדחתה. בחודש מאי 2000, החל המשיב בעבודות לבניית גרם מדרגות בחצר הצפונית. בתגובה לעבודות אלו הגישו המערערים תביעה נוספת בת.ת. 177/00. בכתב התביעה העלו המערערים טענה בדבר "השתק פלוגתא" הקיים בין הצדדים שכן השאלה האם מהווה בנייה בחצר הצפונית שימוש סביר, הוכרעה זה מכבר בין הצדדים. לטענת המשיב, לא מונע פסק הדין בת.ת. 24/99 את ביצוע עבודות בניית המדרגות. כמו כן טוען המשיב כי קיבל היתר מן הרשות המקומית לבניית גרם המדרגות. 6. המפקחת קיבלה את טענת ההשתק ואף קבעה כי אין נפקות לכך שבידי הנתבע היתר לבניית המדרגות. הרשות התכנונית, כך נקבע, דנה ביישום חוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965, ולא בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים, אותם שוקל המפקח על רישום המקרקעין. לפיכך, קיבלה המפקחת את התביעה והורתה על מתן צווים המורים למשיב להרוס את גרם המדרגות שבנה ולהשיב המצב לקדמותו, ואוסרים על המשיב לבצע עבודות בניה מכל סוג ומין בחצר הצפונית. 7. המשיב משיג על פסק דין זה בטוענו כי אין תחולה לטענה בדבר השתק פלוגתא, מן הטעם שסוגיית המדרגות לא הועמדה מעולם לדיון, ומעולם לא הוכרעה. כמו כן טוען המשיב כי שימוש בזכות הקניין צריך להיעשות בדרך מקובלת ובתום לב. לגישתו, נגועה התנהגות המערערים בחוסר תום לב שכן הגשת התביעות על ידם בשני ההליכים בוצעה רק לאחר שהשקיע כספים רבים והשלים את עבודות הבנייה. המשיב אף טוען כי המערערים בנו בעצמם בנייה לא חוקית בשטח המשותף, הכוללת: מחסן בחצר המערבית, ומרפסת מקורה ומגודרת בחזית הבית. באשר לסוגיית המדרגות טוען המשיב כי בשכונת עמידר קיים נוהג של בניית מדרגות במתכונת זו, ועל כן מהווה בנייה כאמור שימוש סביר ברכוש המשותף. מה גם שלפי טענת המשיב קיבל את הסכמתם של יתר הדיירים לבניית המדרגות. 8. לא ראינו מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעותיה העובדתיות של כב' המפקחת ביחס לגובהה ומיקומה של הגדר החדשה וביחס להסכמה אשר ניתנה לבנייתה על ידי המערער סרי. כב' המפקחת נתנה פסיקתה לאחר שמיעת העדויות, תוך התעמקות במכלול הראיות ולאחר ביקור במקום גופו. 9. ראינו, עם זאת, להדרש לשאלת השימוש הסביר ברכוש המשותף, אשר מתעוררת הן בהקשר הבנייה והן בהקשר השימוש בחצר לחניה. מסגרת הדיון לשאלה זו הינה פרק ו' לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: החוק) שעניינו בתים משותפים. אולם, החוק אינו נוקט עמדה ביחס לזכויות השימוש של בעל דירה ברכוש המשותף. ס' 5 לתקנון המצוי בתוספת לחוק, החל במקרה שלפנינו בהעדר תקנון שנקבע על ידי בעלי הדירות, מקנה סמכות לאסיפה הכללית של בעלי הדירות לקבוע את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו. בענייננו לא נמצא כי נערכה אסיפה כאמור. נותרת אפוא בעינה השאלה, מה השימוש המותר ברכוש המשותף. התייחסות אל התקנון המצוי כאל חוזה מאפשרת לפנות אל הנוהג כמקור אפשרי להשלמת החסר, לפי ס' 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: חוק החוזים). אם אין רואים את התקנון המצוי כחוזה, תחולת ס' 26 לחוק החוזים תעשה באמצעות ס' 61(ב) לחוק החוזים המכיל את הוראות חוק החוזים, בשינויים המחויבים על פעולות משפטיות שאינן חוזה (השווה ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין פ"ד מ"ו(5), 454, 459). בעניין שבפנינו, מקובלת עלינו קביעתה של המפקחת לפיה קיים בבית נוהג המחלק את השימוש בחצר בין בעלי הדירות. לפי נוהג זה נמצאת החצר הצפונית מזה שנים בשימושו הייחודי של המשיב, ואילו החצר המערבית בשימושם הייחודי של המערערים. יצוין, כי בתחום דיני הבתים המשותפים כבר נפסק שהסכם בין בעלי דירות, המקנה לבעל דירה זכות מיוחדת לשימוש, אינו טעון הסכם בכתב על פי ס' 8 לחוק (ור' ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 83). נשאלת אם כן השאלה מהו השימוש אותו זכאי לעשות כל שותף בחלק אשר הוקצה לו לפי הסכם חלוקת השיתוף הקיים מכוח הנוהג? בדיני השיתוף הכלליים נפתרת שאלה זו על ידי פניה להוראת ס' 31(א)(1) לחוק הקובעת כי כל שותף זכאי לעשות שימוש סביר בנכס ובלבד שיאפשר שימוש כזה ליתר השותפים. בהקשר זה קיימות שתי גישות עקרוניות. האחת- הגישה הנגטיבית על פיה אין לאפשר לשותף שימוש בנכס כל עוד לא קיבל הוא את הסכמתם של יתר השותפים. השניה, המקובלת אצלנו, הינה הגישה הפוזיטיבית המניחה חופש פעולה מסוים לכל שותף, בגבולות הסבירות, כל עוד לא נקבעה נורמה מחייבת הפוכה. (ר' דויטש, קניין, כרך א' עמ' 531). ס' 56(א) לחוק קובע כי פרק ה' לחוק (פרק השיתוף) לא יחול על רכוש משותף בבית משותף. המלומד דויטש (שם, עמ' 706-707) מציע להחיל גם בהקשר זה, בדרך של היקש בלבד, את עקרונות השימוש של דיני השיתוף הכלליים, תוך עירנות להבדלים המתחייבים מן האופי השונה של השיתוף במצבים השונים. כך, יש להחיל גישה פוזיטיבית מתונה המאפשרת לבעל דירה בבית משותף שימוש סביר ברכוש המשותף, ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הבתים. בדרך זו אכן נהג בית המשפט העליון בע"א 549/73, וינטרס נ' זמורה, פ"ד כ"ח(1) 645, 649 (להלן: עניין זמורה) בקובעו כי ס' 31 ישמש מורה דרך בעניינים שלא הוסדרו בחוק ביחס לבתים משותפים. באותו עניין אף נפסק כי חניית רכב בשטח הרכוש המשותף הינה בגדר שימוש רגיל וסביר, בהעדר ייעוד השטח למטרה אחרת על ידי אסיפת בעלי הבתים (שם, בעמ' 647). בהקשר זה, לאור קביעתה של המפקחת כי הוכח שכל השנים לא נשתל דשא בחצר, ועצים היו שתולים שלא בצפיפות, אין לראות בחצר הצפונית כשטח אשר יועד לשימוש כגינה, ועל כן שימוש בחצר הצפונית כבחניה סביר הוא, ואינו דורש את הסכמתם של יתר בעלי הבתים. בנוסף, לאור הקביעה כי קיים היה הסכם שיתוף אשר קבע חלוקת שימוש בחצר והקנה למשיב שימוש בחצר הצפונית באופן בלעדי, אין למערערים כוח התערבות לגבי עצם השימוש ואופיו בחלק אשר הוקצה למשיב (השווה: דויטש, שם בעמ' 555). מוסיפים המערערים וטוענים כי על אף שחניית רכב ככלל הינה שימוש סביר, הרי שחנייתו אל מול חלונם אינה עולה עם ההגדרה של שימוש סביר בשל הפגיעה בפרטיותם. לעניין זה מקובלת עלינו קביעתה של המפקחת כי חניית הרכב בחצר הצפונית אינה פוגעת בפרטיות המערערים יותר משימוש אחר אותו רשאי המשיב לעשות באותו השטח (כל זאת ללא בניה, לרבות ללא יציקת בטון, כמפורט להלן). 10. באשר לבנייה ברכוש המשותף נשאלת השאלה האם אף היא בגדר שימוש רגיל וסביר. שימוש או ניהול לא ייחשבו כ"רגילים", כאשר הם יוצאי דופן או שיש בהם כדי להביא לשינוי מהותי בייעודו הרגיל או הטבעי של נכס. כבר נפסק, כי בנייתו של מבנה על ידי אחד הדיירים בלבד, לא תתאפשר במסגרת הניהול או השימוש הרגילים של חצר המהווה קניין משותף. (ר' ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737, 741). לפיכך, אין לראות ביציקת הבטון בחצר משום שימוש סביר בשטח המשותף, שכן יש בה משום שלילה לצמיתות של זכות השימוש בחצר הצפונית מיתר בעלי הדירות בבית. 11. בכך, יש כדי להכריע את הכף גם באשר לערעור העוסק בבניית גרם המדרגות. אכן, כפי שקבעה המפקחת, חל בעניינו הכלל בדבר השתק פלוגתא לפיו: …" אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת שהיתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא- כי אז יהיו בעלי הדין ו/או חליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני…" (ע"א 246/66, 247/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) עמ' 561, 584). הגם שכפי שטוען המשיב, שאלה עובדתית ביחס למדרגות מעולם לא הועמדה לדיון, ולא נתקבלה כל הכרעה בעניינה, הרי שהדיבור "שאלה עובדתית" כולל בהקשר זה לא רק ממצאים עובדתיים אלא גם מסקנות משפטיות (ר' ע"א 158/83 פינקל נ' נוימן פ"ד לח(1)17, 27). בעניינו נקבעה כבר המסקנה המשפטית לפיה בנייה ברכוש המשותף אינה בגדר שימוש סביר ורגיל, ועל כן מושתק המשיב מלעוררה שוב ביחס לסוגיית המדרגות. מכאן אף נובע כי אין נפקות לטענתו של המשיב כי קיבל את הסכמתם של יתר בעלי הדירות לבניית המדרגות שכן מאחר ובנייה איננה בגדר שימוש רגיל וסביר, יש צורך בהסכמת כל בעלי הדירות לביצועה. לא הוכח, ואף לא נטען, כי יש תחולה בעניננו להוראות סימן ג' 1 לחוק, אשר דן בשינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה ומאפשר החלטה על הצמדה לשם הרחבת דירה ברוב של מי שבבעלותם שלושה רבעים מן הדירות. צדקה המפקחת גם בקביעתה כי אין נפקות בענייננו למתן היתר בנייה על ידי מוסד תכנון. זכות הבנייה, מבחינת דיני הקניין, מצויה במישור אחד, וקיומו של היתר בנייה היא עניין למישור אחר. קיומו של היתר בנייה מצביע רק על כך שהבנייה היא חוקית מבחינת דיני התכנון והבנייה (ר' דויטש, שם בעמ' 695, להבחנה בין המישורים ר' גם בג"צ 879/89 בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חולון, פ"ד מד(2) 831, 836). רשויות התכנון בוחנות את הנושא התכנוני בלבד, ואינן נזקקות לבחינת הזכויות הקנייניות. אלה האחרונות נפגעות, כאמור, כאשר שותף אחד בונה ברכוש המשותף. אשר לטענת חוסר תום ליבם של המערערים - המשיב טוען כי התנגדותם של המערערים לבנייה נגועה בחוסר תום לב, צרות עין ונקמנות. במסגרת הדיון הנוכחי נדרשים אנו אך לשאלה האם פעלו אלה בתום לב כאשר עשו שימוש בזכותם לתבוע את הריסת המדרגות, לאחר שכבר נידונה בעבר סוגיית הבנייה ברכוש המשותף. עמדתנו היא כי משנפגעה זכות שלא כדין ונשקלת הסרת הפגיעה, נוטה, כף תום הלב לזכותו של הנפגע (השווה רע"א 6339/97 , רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199, 244). באשר לטענה כי אף המערערים בנו ברכוש המשותף, מקבלים אנו את טענת המערערים כי שאלה זו לא היתה בגדר המחלוקת נשוא התביעה, וראיות לגביה לא הובאו. אף אם אכן בנו המערערים בשטח המשותף, אין בכך בהכרח כדי לשמש הכשר לבנייתו של המשיב (השווה ע"א 93/87 אליאס נ' שיפר לז'(2) 444, 450). 12. אשר על כן, ומכל האמור לעיל אנו דוחים את הערעורים והערעור שכנגד. אין צו להוצאות בערכאתנו. בניהבתים משותפיםחצר