מבחן הדמיון המטעה

מבחן הדמיון המטעה נעשה על פי מבחן המראה, הצליל, נסיבות העניין והשכל הישר. לנוכח ההשוואה בין המוצרים כמפורט לעיל, איני מוצא שיש בפרטים שנכללו בטבלה שערכה תנובה כדי לבסס את טענתה לקיומו של דמיון מטעה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מבחן הדמיון המטעה: רקע התובעת עוסקת בייצור ושיווק מוצרי חלב (להלן: "תנובה" או "התובעת"). בבעלות תנובה סימן מסחר מספר 190551 בסוג 29 איור של בית עם גג אדום ועץ (להלן: "סימן הבית"), סימנים נוספים בהם מופיע איור הבית בשינויים כאלה ואחרים, סימן מסחר מספר 190557 בסוג 29 "הגבינות עם הבית" וסימן מסחר מספר 122035 בסוג 29 "מעודנת" (להלן: "סימן מעודנת"). הנתבעת עוסקת אף היא בייצור ושיווק מוצרי חלב (להלן: "ערבה" או "הנתבעת") והיא משווקת סדרת גבינות שעל אריזתן איור של בית ובחלקן מופיע הסימן "מעודנת עיזים" (להלן: "מוצרי ערבה"). לטענת תנובה, ערבה משווקת את מוצריה תוך שימוש באריזה הכוללת איור של בית ומשתמשת במילה "מעודנת" מתוך כוונה להיבנות מהמוניטין של הגבינות מסדרת "הגבינות עם הבית" של תנובה ובכך היא פוגעת בזכויות קנייניות של תנובה. בתביעה שלפני תובעת תנובה לאסור על ערבה לשווק את מוצרי ערבה ו/או דומים להם, לאסוף את מוצרי ערבה ו/או אריזותיהם ו/או שלטים ופרסום של המוצרים האמורים, להסיר מהאינטרנט כל צילום או פרסום של מוצרי ערבה, למנות כונס נכסים להשמדת המוצרים שיאספו, להשיב לתנובה את מלוא טובת ההנאה שהפיקה ערבה ממוצרי ערבה, להורות לערבה למסור דין וחשבון אודות שיווק מוצרי ערבה ולחייב את ערבה לשלם לתנובה פיצוי כספי בסך 1,000,000 ₪. בדיון מיום 31.12.09 הסכימו הצדדים למתן פסק דין על פי החומר המונח לפני בית המשפט, ללא חקירות ולאחר הגשת סיכומים אליהם ניתן לצרף צילומים של אריזות. כן הוסכם על מתן רשות לפיצול סעדים ומחיקת הסעד של מתן חשבונות מכתב התביעה. לאחר הגשת הסיכומים על ידי בעלי הדין הגישה תנובה בקשה שכותרתה "בקשה להוספת ראיה חדשה" בה עתרה להתיר לה להגיש תצהיר שעניינו מהלך אותו יזמה תנובה לעדכון מיתוג מוצריה תוך הרחבת השימוש במותג "הבית" שלה. בעת שהסכימה למתן פסק דין על פי החומר המונח בפני בית המשפט ידעה תנובה על תוכניתה שתוכננה "במשך חודשים רבים ובהשקעה רבה" לעדכן את מיתוג מוצריה. לפיכך ומשערבה מתנגדת לבקשה, איני רואה הצדקה לשנות מהסכמת הצדדים, לפיה יינתן פסק דין על סמך החומר שהיה מונח בפני בית המשפט ביום 31.12.09. טענות תנובה קיים חשש סביר שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שמוצרי ערבה המשווקים תוך שימוש בסימן "מעודנת", בסימן הבית ובסימנים נוספים המאפיינים את מוצרי תנובה, הינם גרסה של גבינת עיזים אורגנית ממשפחת גבינות הבית של תנובה. לפיכך, בשיווק מוצרי ערבה מעוולת ערבה בגניבת עין, מפירה את סימן הבית ואת סימן מעודנת, מדללת את המוניטין של סימן הבית ומתעשרת על חשבון תנובה שלא כדין. טענות ערבה איור האסם והשביל על אריזת גבינת העיזים שונה מסימן הבית חסר השביל, ואין דמיון, ובוודאי לא דמיון מטעה, בין סימני ערבה לבין סימן הבית וסימן מעודנת, ובין אריזת גבינת העיזים לבין אריזות הגבינות של תנובה. הסימן "מעודנת" הינו סימן תיאורי ואין ברישומו כדי למנוע שימוש במילה "מעודנת" בצירוף המילה "עיזים", כפי המופיע בגבינת עיזים המשווקת על ידי ערבה. דיון את טענתה לקיומו של דמיון מטעה בין מוצרי ערבה למוצרי תנובה, ניסחה תנובה בסעיף 29 לכתב התביעה כך: "...המשיבה משווקת סדרת מוצרי גבינה לבנה למריחה באחוזי שומן שונים, הדומים כ"שתי טיפות מים" למוצרי המבקשת. מוצרים אלה משלבים בין אריזות הזהות לאריזות מוצריה של תנובה מבחינת צורתן, כשעליהן מודפס ציור של בית כפרי בצורת תיבה נמתחת לצדדים עם גג רעפים, שכולל פתחים הן בחזיתו והן בצידו, כשבצידו של הבית ניתן לראות עץ בצבע ירוק, והכל בדמיון מפליא לסימן מסחר "הגבינות עם הבית", הרשום והמפורסם של תנובה, וכדי להוסיף חטא על פשע, אף הדפיסו את סימן המסחר הרשום "מעודנת", המוכר והרשום של תנובה, על גבי חלק מהמוצרים המפרים." חוששני שתנובה מתחה את גבולות "הדמיון" לא כל שכן ה"דמיון המטעה" מעבר למידה הראויה. תנובה צירפה לתביעתה תמונות של אריזת גבינת "מעודנת עיזים" המשווקת על ידי ערבה (נספח 1). על רקע תווית האריזה מעין ציור בקווים גסים של נוף כפרי בצבעים צהוב וירוק ומבנה בעל קירות אדומים וגג לבן ממנו או אליו מוביל שביל צהוב. על רקע הנוף וגג המבנה מופיע עיגול בצבע כחול וירוק ובו המילה "ערבה" בלבן ולידה המילה "ARAVA" באותיות צהובות קטנות על רקע טבעת אדומה. תנובה צירפה לתביעתה תמונות של אריזות בהן היא משווקת גבינות (נספח 4). בדרך כלל מדובר באריזות פלסטיק לבנות עם צבע רקע המשתנה מאריזה לאריזה (כחול, ירוק, אדום) על כל האריזות מופיע סימן הבית וסמליל תנובה המורכב מעיגול בו שלושה צבעים (כחול, ירוק ואדום) המופרדים זה מזה בפסים לבנים. המבנה המופיע על אריזת מוצרי ערבה אינו דומה כלל לסימן הבית המופיע על אריזות מוצרי תנובה, ולעניין זה, אין זה משנה אם הייתה כוונה לצייר אסם כטענת ערבה, או בית כטענת תנובה. בעוד סימן הבית המופיע בצבעים שונים באריזות שונות (כחול ואדום או שחור ולבן) מורכב מקווים ישרים ומילוי קווים עבים (2) ונקודות צבע (2) על קיר המבנה, המבנה באריזת מוצרי ערבה בעל מוטיבים ציוריים וקווי דמות שאינם ישרים או מושלמים. כך גם לא מצאתי דמיון בין העצים המטושטשים שליד המבנה המצויר על אריזת מוצרי ערבה לבין העץ בסימן הבית. האמור לעיל, נכון ביחס לכל אחת מגרסאות סימן הבית כמפורט בסעיף 12 לסיכומי תנובה). בסיכומיה ערכה תנובה טבלת השוואה של סממנים באריזות מוצרי ערבה שלטענתה מאפיינים את גבינות תנובה וניטלו על ידי ערבה "שלא כדין על מנת להביא להטעיית הציבור" (סעיף 3). מבחן הדמיון המטעה נעשה על פי מבחן המראה, הצליל, נסיבות העניין והשכל הישר. לנוכח ההשוואה בין המוצרים כמפורט לעיל, איני מוצא שיש בפרטים שנכללו בטבלה שערכה תנובה כדי לבסס את טענתה לקיומו של דמיון מטעה. נוכח כל אלה, אני קובע כי אין דמיון מטעה בין אריזות מוצרי ערבה לבין אריזות מוצרי תנובה. גניבת עין כדי לזכות בתביעתה בעילה של גניבת עין על תנובה להוכיח שמוצריה רכשו מוניטין וקיים חשש שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שמוצרי ערבה הם מוצריה או קשורים אליה. כאמור לעיל, לא שוכנעתי בקיומו של דמיון מטעה בין אריזות מוצרי ערבה לבין אריזות מוצרי תנובה, ואני סבור שאין חשש שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שמוצרי ערבה הם של תנובה או קשורים אליה. לכך יש להוסיף, שהשם "ערבה" מופיע באופן בולט על אריזות מוצרי ערבה עליהן אף מצוין שהמוצר מיוצר על ידי מחלבת ערבה מזון בע"מ. לפיכך, אין לי אלא לדחות את תביעת תנובה הנסמכת על עילה של גניבת עין, אף שאין מחלוקת אודות המוניטין של מוצרי תנובה. סימני הבית בבעלות תנובה סימני מסחר מס' 190551 (נספח 5), מס' 190552 (נספח 6), מס' 190553 (נספח 7), מס' 190554 (נספח 8) בכולם מופיע סימן הבית בשינויים שאינם מהותיים לענייננו. כאמור, ציור המבנה על אריזת מוצרי ערבה אינו דומה לסימן הבית על כל גרסאותיו, ובוודאי שאינו דומה עד כדי הטעיה. לטענת תנובה, הרעיון של בית כסימן מסחר המסמן את סידרת הגבינות הרכות שלה נחרט עמוק בתודעת הקהל, ועל כן שימוש בציור של בית בשיווק מוצרי ערבה מגיע לכדי זהות רעיונית המהווה דמיון מטעה. טענה זו סומכת תנובה על דעתו של כבוד השופט גרוניס בפסק הדין שניתן לאחרונה ברע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ ואח' נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ (פורסם בתקדין) (להלן: "רע"א 6658/09"). כך נקבע ברע"א 6658/09 (פסקאות 9 ו - 10): "... עשויים להיות מקרים בהם לא קיים חשש כי הציבור יטעה בין שני סימני המסחר במובן זה שהוא יחשוב כי מדובר באותו סימן מסחר, ועדיין יש לומר כי קיים דמיון מטעה. מצב כזה יתקיים כאשר ביסוד שני הסימנים ניצב "רעיון" זהה, אף אם ייצוגו הגרפי שונה, כך שקיים חשש סביר כי הצרכן יטעה לחשוב שהסימן המפר הוא וריאציה או חידוש של הסימן המוגן (עניין טעם טבע, עמ' 453; ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' שגב (השופטת ברלינר) (טרם פורסם, 23.8.06). השאלה מתי קיים דמיון מטעה בשל זהות רעיונית אינה תמיד פשוטה. יש להיזהר שלא להרחיב יתר על המידה את ההגנה הניתנת לסימני מסחר, כך שהיא תתפשט על כל מוטיב או מצג רעיוני בהם נעשה שימוש בגדר סימן המסחר. המבחן הוא האם הדמיון הרעיוני או הקשר האסוציאטיבי מקימים חשש כי הצרכן יסבור שמקורם של שני הסימנים אחד הוא. ההכרעה בשאלה זו צריכה להיעשות תוך הסתייעות, בין היתר, במבחנים המוכרים לנו מן המבחן המשולש, כגון חוג הלקוחות בו מדובר ויתר נסיבות העניין. על רקע האמור, יש לבחון את השאלה האם במקרה שבפנינו קיים לכאורה דמיון מטעה בין הסימן החדש לבין דמות האיש והשרירים. בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה. דעתי שונה מדעתו. לשיטתי, זהו אחד המקרים בהם זהות רעיונית עולה לכאורה - ונזכור, כמובן, כי מצויים אנו בגדרי בקשה לסעד זמני - כדי דמיון מטעה. אכן מבחינה גרפית קיימים לא מעט הבדלים בין ה"לפיד" לבין "איש השרירים". לכאורה, לא קיים חשש רב כי צרכן שיצפה בסימן החדש יטעה ויחשוב כי צופה הוא באותה דמות שאותה ראה כשנחשף לדמות איש השרירים. אולם, קיים לכאורה חשש כי הצרכן יקשר את הסימן החדש לדמות איש השרירים, במובן זה שייווצר אצלו הרושם כי שני הסימנים מגיעים מאותו מקור. המתווה הכללי של ה"לפיד" והמוטיבים הרעיוניים בהם נעשה שימוש מזכירים את דמות איש השרירים, באופן שאינו נראה מקרי. קשה שלא להתרשם, כי הסימן החדש "קורץ" לדמות איש השרירים, תוך שהוא נאמן לתרשים הרעיוני הבסיסי שלו מחד ומציג מראה ויזואלי מעודכן וחדשני יותר מאידך. בנסיבות העניין, מעורר הדמיון הרעיוני חשש להטעיית הציבור, אשר עלול לסבור כי הסימן החדש הינו וריאציה מעודכנת של איש השרירים, על אף ההבדלים מבחינה גרפית בין שני הסימנים. למסקנה זו אני מגיע בהתחשב, בין היתר, בשני נתונים שיש לייחס להם משקל לא מבוטל: האחד, סימן המסחר החדש מיועד להיות בשימוש באותם שווקים בדיוק בהם נעשה שימוש בדמות איש השרירים. היינו, מדובר בפנייה לאותה קבוצה של לקוחות. עובדה זו רלוונטית לעניין מבחן חוג הלקוחות, שהינו המבחן השני בגדר המבחן המשולש, ויש בה כדי להעצים את החשש להטעיה. השני, המשיבה עצמה עושה שימוש, כדין, בדמות איש השרירים בתחומים משיקים לתחום בו מבקשת היא לעשות שימוש בסימן החדש. בכך יש כדי להגביר את החשש כי יינטע בציבור הרושם שסימן המסחר החדש קשור לדמות איש השרירים ומהווה פיתוח והתאמה שלה לשוק דומה. בנסיבות העניין, אין די בתוספת הרקע בצורת מגן כדי להסיר את החשש להטעיה (השוו, ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט (1) 873, 894-893 (2004). קודם לשיווק מוצרי ערבה באריזות הכוללות ציור של מבנה לא עשתה ערבה שימוש בסימן הבית של תנובה, וממילא אין בשימוש בציור הבית של ערבה "כדי להגביר את החשש כי יינטע בציבור הרושם שסימן המסחר" של ערבה קשור לסימן הבית של תנובה. בכך שונה ענייננו מהנדון ברע"א 6658/09, ועל כן אין באמור ברע"א 6658/09 כדי לסייע לתנובה. אוסיף, כי אף טענת תנובה לפיה "הקונספט של בית כפר כסימן מסחר המסמן את סידרת הגבינות הלבנות הרכות של תנובה נחרט עמוק בתודעת הקהל...למעשה, הבית מזוהה קונספטואלית עם גבינות תנובה", לא הוכחה. הכתבה שצורפה לסיכומי תנובה כנספח 16 כוללת גג בית אדום הדומה לגג הבית בסימן הבית של תנובה, ממילא אפילו הייתה מתקבלת הכתבה כראיה, אין בה כדי ללמד שהציבור מזהה כל בית כפר עם גבינות תנובה, אלא לכל היותר בית עם גג אדום דומה לגג שבסימן הבית שבבעלות תנובה. לפיכך, אני קובע כי בשיווק מוצרי ערבה אין הפרה של סימן מסימני הבית שבבעלות תנובה. סימן מעודנת בבעלות תנובה סימן מסחר מס' 122035 "מעודנת" (נספח 11). נראה כי תנובה מסכימה, שבתחום הגבינות המילה "מעודנת" מתארת תכונה של גבינה (סעיף 8 לסיכומי תנובה). כך גם עולה מהחלטת הפוסק בקניין רוחני אשר דן בכשירות המילה "מעודנת" להירשם כסימן מסחר (סעיף 18 בנספח 29 לבקשה לסעד זמני). לפיכך, אני קובע כי הסימן "מעודנת" הינו סימן תיאורי. בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" ואח' נ' אס.בי.סי, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה" ואח', פ"ד נה (3) 933, בעמ' 944 (להלן: "ע"א 5792/99") נקבע (כבוד השופט מ' חשין): "קטגוריה שנייה כוללת שמות תיאוריים, דהיינו, שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים. ראו, למשל: Stix Products, Inc. v. United Merchants & Manufacturers Inc., 295 F. Supp. 479, 488 (S.D.N.Y. 1968). בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מלה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה." עוד נקבע (שם בעמ' 946): "חשוב להעיר בהקשר זה, כי גם במקרה בו מוכח לבית-משפט כי מלה שכיחה זכתה למשמעות משנית המקנה זכות לעוסק פלוני, גם-אז תוגבל ההגנה לשימוש באותה מלה בלבד אך לא לצירופים שונים הכוללים אותה או להטיותיה." ערבה מציינת על חלק מאריזות המוצרים שלה את המילים "מעודנת עיזים" (נספח 1). בכך עושה ערבה שימוש בסימן מעודנת שבבעלות תנובה. ברם, על פי ההלכה שנקבעה בע"א 5792/99 היפה גם ביחס לסימני מסחר, אין ההגנה מכוח סימן המסחר" מעודנת" חלה על הסימן "מעודנת עיזים". לטענת תנובה, ערבה לא הוסיפה על אריזת המוצר "מעודנת עיזים" את המילה "גבינה". על כן, אין לראות במילה "מעודנת" שם תיאורי אלא שם עצם (שם מוצר) שהשימוש בה מפר את הסימן מעודנת שבבעלות תנובה. טענה זו של תנובה אינה נראית לי. המילה "מעודנת" מתארת תכונה של גבינה. לפיכך, במקרים בהם משווקת גבינה מעודנת המילה "מעודנת" מהווה הגדר אמיתי של מהות הגבינה המשווקת ובהתאם להוראות סעיף 47 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש] תשל"ב - 1972, ניתן להשתמש במילה "מעודנת" מבלי שיהיה ברישום הסימן "מעודנת" כדי למנוע שימוש כאמור. לפיכך, אני קובע כי בשימוש שעושה ערבה בסימן "מעודנת עיזים", אין משום הפרת הסימן מעודנת שבבעלות תנובה. סוף דבר , החלטתי לדחות את התביעה. התובעת תשלם לנתבעת את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך שלושים אלף ₪ בצירוף מע"מ כדין.הטעיהסימן מסחרימבחן הדמיון המטעה