מחלת כבד בצבא

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מחלת כבד בצבא: לפנינו ערעור על החלטת ועדת הערעורים לפי חוק הנכים תגמולים ושיקום (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: "החוק"), שליד בית משפט השלום בראשון לציון (בראשות כב' השופטת ש' יעקובוביץ) מיום 29.6.09 (ו"ע 115/05). בהחלטתה דחתה הוועדה ערעור שהגיש המערער על החלטת המשיב שסירב להכיר לו זכות לפי החוק, בגין מחלת כבד שממנה הוא סובל ולטענתו עקב שירותו הצבאי שכלל צלילות ושהות בנחל הקישון. 1. רקע המערער, יליד 1956, שירת בחיל הים מגיוסו לשירות חובה בשנת 1975 ועד לשחרורו משירות קבע בשנת 1994, סך הכל 19 שנה. המערער עבר קורס חובלים ולאחר מכן שירת כחובל. ביום 7.4.03 הגיש המערער למשיב תביעה להכרה בזכות לפי החוק. בתביעתו טען המערער כי במסגרת הכשרתו בקורס חובלים, ובמשך השירות עצמו, נחשף למי נחל הקישון, חשיפה שגרמה למחלה שממנה הוא סובל - מחלה גרנולומטותית של הכבד (להלן: "המחלה"). לתביעתו צירף המערער חוות דעת מומחה שערך פרופ' דניאל שובל. בהחלטתו מיום 27.7.03 (מע/3 - להלן: "ההחלטה הראשונה") נעתר המשיב לבקשה והכיר בקשר הסיבתי שבין המחלה לבין השירות הצבאי. הנמקתו הייתה: "לאחר עיון בחומר הראיות שברשותי, ובהסתמך על תוצאות ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום". המשיב הפנה אפוא את המערער לוועדה הרפואית לשם קביעת דרגת הנכות. במכתב מיום 16.9.03 הודיע המשיב למערער כי ההחלטה הראשונה בטלה, ולשם קביעת זכותו לפי החוק עליו להתייצב לבדיקת רפואית לבדיקת הקשר בין המחלה לבין הצלילה בנחל הקישון (להלן: "ההחלטה השנייה"). בטיעוניו לפני הוועדה נימק המשיב את ההחלטה השנייה בכך שבעת מתן ההחלטה הראשונה סבר כי המחלה ממארת. לפיכך, בהתאם להנחיית שר הביטחון שהורה לאמץ את חוות דעת המיעוט ב"דוח ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום, התשס"א - 2003" (להלן: "ועדת הקישון"), מפי הנשיא בדימוס שמגר, הכיר בקשר סיבתי בין השירות למחלה. לאחר מכן גילה המשיב כי טעה מפני שלא מדובר במחלה ממארת, שעל כן ביטל את החלטתו הראשונה והורה למערער לעבור בדיקה רפואית בטרם יחליט בתביעתו. המערער לא הגיש ערעור נפרד על ההחלטה השנייה. המערער התייצב לבדיקה רפואית אצל ד"ר אליהו גילון מטעם המשיב. ביום 25.11.04 חיווה ד"ר גילון דעתו שאין קשר סיבתי בין השירות הצבאי ששירת המערער לבין המחלה. בעקבות זאת הודיע המשיב בהחלטתו מיום 16.12.04 (להלן: "ההחלטה השלישית") כי בהתבסס על חוות דעת זו אינו מוצא קשר סיבתי בין המחלה לבין תנאי השירות הצבאי של המערער, ודחה את תביעתו. בעקבות ההחלטה השלישית הגיש המערער ערעור לוועדת הערר. ביום 12.12.05 קבעה הוועדה מועדים להגשת סיכומי הצדדים. ביום 12.1.06 הגיש המשיב הודעה לוועדה שבה טען שדחה את תביעת המערער גם עקב התיישנות. בהחלטה מיום 5.7.06 קבעה הוועדה כי יש לראות בהודעה זו בקשה לדחיית התביעה להכרת זכות מחמת התיישנות, ובעקבותיה רשאי המערער להביא ראיות באשר לתחולת סעיף 32א' בחוק, המאריך את התקופה להגשת תביעה כאשר מדובר ב"חבלה רשומה". הוועדה דחתה את טענת המערער שיש לראות בהתנהלות המשיב הסכמה להארכת מועד להגשת התביעה להכרת זכות מכללא. המערער, שסבר כי טענת ההתיישנות נטענה באחור, הגיש בקשת רשות לערער על ההחלטה האמורה של הוועדה (בר"ע 2514/06 בבית המשפט במחוזי בתל אביב). בעת הדיון בבקשה לרשות לערער הסכימו בעלי הדין לסכם טענותיהם לפני הוועדה בשאלה אם נרשמה החבלה, כמשמעות הדבר בסעיף 32 א' בחוק. בדיון שהתקיים לפני הוועדה ביום 20.5.08 הודיע המשיב: "מוסכם עליי שביהמ"ש בנסיבות תיק זה ובשים לב לשלב בו הועלתה טענת ההתיישנות, יכריע לגופו של הערעור. אבקש שביהמ"ש ימצא את הדרך להתייחס לטענת ההתיישנות". לפיכך הורתה ראש הוועדה על הגשת סיכומים לגופו של הערעור. 2. החלטת הוועדה א. הוועדה סקרה את חוות דעת שני המומחים, ונביא את עיקרי הדברים: המומחה מטעם המערער מצא בחוות דעתו כי: "במקרה הנוכחי לא זוהה אף אחד מהגורמים הידועים הקשורים לגרנולומות. מאידך דווחה חשיפה חוזרת לשורה שלמה של כימיקלים וטוקסינים שזוהו במימי נחל הקישון (ראה נספח מס' 3) ... אין כל אפשרות לקבוע מה התרומה היחסית של כל מרכיב ברשימה הארוכה של מתכות ורעלים שעשוי לתרום למחלת הכבד, אך אין ספק שנתקיימה חשיפה ממושכת לאורך זמן לחומרים שנמצאו במי הקישון וחשיפה זו היתה לפחות מילעורית ודרך דרכי העיכול. להערכתי קיימת אפשרות סבירה שאחד או יותר מהחומרים הרעילים הרבים שזוהו במי הקישון גרם להופעת הגרנולומות". המומחה נחקר והוועדה אומרת כי "שב והדגיש כי נסיבות חשיפתו של המערער לטוקסינים ולמזהמים שזוהו במי הקישון יוצאת דופן ואין לה אח ורע בעיקר בשל ריבוי ועירוב החומרים השונים" (סעיף 1.4 בהחלטה). המומחה מטעם המשיב קבע בחוות דעתו: "אינני מטיל ספק בתשתית העובדתית. החולה נחשף למימיו המזוהמים של הקישון. אינני מטיל ספק שהחולה סובל ממחלה גרנולומטותית של הכבד. אך אין כל עדות מבוססת שהחומרים אליהם נחשף אמנם חדרו לגופו וגרמו לאותה המחלה בה מדובר, וגם אם חדרו במידה כלשהי אין עדות שחמרים אלה גורמים למחלת כבד גרנולומטוית בבני אדם" . בחקירתו כינה המומחה מטעם המשיב את מי נחל הקישון "מרק נוראי", אישר שקדמיום הוא חומר מסוכן לכבד, נחושת עלולה לעורר גרנולומות בכבד, וכך חלק מהחומרים האחרים שנמצאו במי הקישון. ב. הוועדה דחתה את הערעור לאחר שמצאה את הממצאים האלה: התשתית העובדתית לא הייתה במחלוקת. במסגרת שירותו של המערער בחיל הים הוא שחה וצלל בנחל הקישון בשתי תקופות עיקריות, האחת בשנת 1977 והשניה בשנת 1983, כאשר סך הכל שהה כ - 70 שעות במים. לא הוכחה אסכולה רפואית התומכת בקיומו של קשר סיבתי רפואי בין המחלה לבין שהייתו של המערער ואופן השהייה (טבילה, צלילה, בליעה) בנחל הקישון, על המזהמים המצויים בו. מסקנתו של המומחה מטעם המערער מושתתת על הגיונו בלבד, ולא על החומר הרפואי שהיה בפניו. אין בעובדות שהיו בפניו לבסס מסקנה כמסקנתו. המערער לא הוכיח כי לקה במחלה בגיל החורג מהגיל הנפוץ להופעתה, ולא הוכיח תחלואה עודפת במחלה בקרב אחרים שנחשפו באופן דומה למי נחל הקישון, הן במשך החשיפה הן באופן החשיפה. לפיכך קבעה הוועדה כי המערער לא הוכיח קשר סיבתי של גרימה, ואף לא של החמרה, בין תנאי השירות לבין המחלה. ג. הוועדה דחתה את טענת המערער שהמשיב לא היה רשאי כלל להחליט את ההחלטה השנייה, אשר בה ביטל ההחלטה הראשונה שעניינה ההכרה בקשר הסיבתי שבין תנאי השירות הצבאי לבין המחלה. לדעת הוועדה, הדרך לתקוף את ההחלטה השנייה הייתה בהגשת ערעור עליה, אלא שהמערער לא נקט דרך זו שעל כן ההחלטה השנייה הייתה לחלוטה. 3. הטענות בערעור עיקרי טענות המערער ההחלטה הראשונה בוטלה בחריגה מסמכות. למשיב אין סמכות לבטל החלטות שנתן בעבר אלא בתנאים הקבועים בסעיף 35 בחוק, ואלו אינם מתקיימים בענייננו. בהעדר סמכות בטלה ההחלטה השנייה מעיקרא, ואפשר לתוקפה בכל עת. לחלופין מדובר בהחלטת ביניים שאפשר לתוקפה במסגרת הערעור על ההחלטה הסופית - היא ההחלטה השלישית עליה הגיש המערער את ערעורו לוועדה. החלטת שר הבטחון להכיר בזכויות לפי החוק לנפגעי נחל הקישון, אפילו נעשתה לפנים משורת הדין, תקפה לכל סוגי הפגיעות, ולא רק למחלות ממאירות. שני המומחים, הן מטעם המערער הן מטעם המשיב, הכירו בקיומו של קשר סיבתי פוטנציאלי בין חשיפת המערער למימי נחל הקישון לבין המחלה. חוסר הוודאות בהוכחת הקשר הסיבתי הקונקרטי פועל לחובת המשיב, שעל כן הוכיח המערער את הקשר הסיבתי הנדרש. בדיון לפני הוועדה ביום 20.5.08 הסכימו הצדדים שהוועדה תכריע בערעור לגופו, ולא תידרש לשאלת ההתיישנות. בכך ויתר המשיב על טענה זו. עיקרי טענות המשיב ההחלטה הראשונה ניתנה בחוסר סמכות, שכן נבעה מטעותו של המשיב שסבר שמחלתו של המערער היא מחלה ממארת, שבמחלות מעין אלו מכיר המשיב בקשר הסיבתי, בעוד שמחלתו של המערער אינה ממארת. על כן יש לבחון באופן קונקרטי קיומו של קשר סיבתי, שבעניינו של המערער נקבע שלא התקיים. ההחלטה השנייה ניתנה בסמכות והיא תקפה וחלוטה. העדפת חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, ד"ר גילון, בעניין אי קיומו של קשר סיבתי היא קביעה עובדתית, שהדין אינו מאפשר לערער עליה. 4. דיון והכרעה אנו סבורים כי אכן נפל פגם בהתנהלות המשיב בבואו לבטל את ההחלטה הראשונה. נזכיר כי המערער פנה למשיב בתביעה להכרה בזכות, שבה תיאר את מחלתו: "מחלת כבד - לפרטים ראה דוח רופא מטפל", המערער אף צירף לפנייתו את חוות הדעת של פרופ' שובל, שעליה הסתמך בבית משפט קמא, וכל החומר שהיה בידי המערער בעת ההיא היה לפני המשיב. המערער פירט את סוג המחלה שממנה הוא סובל, ואין טענה כי הסתיר מהמשיב פרט זה או אחר. החוק מתיר למשיב לשנות מהחלטה שנתן בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 35(א) שזו לשונו: "קצין תגמולים רשאי לתת החלטה חדשה בכל בקשה, אף אם ניתנה בה כבר החלטה סופית לפי סעיף 33, 34, אם הוכח, כי ההחלטה הושגה על ידי מעשה או חבלה המהווים עבירה פלילית, או אם נתגלה על סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה." (ההדגשות אינן במקור) המשיב רשאי אפוא לתקן החלטה שנפלה בה טעות רק במקרה שבו הובאו ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת. כאמור, בענייננו כל החומר הרלוונטי שהיה קיים במועד מתן ההחלטה השנייה, היה לפני המשיב מלכתחילה, שעל יסודו החליט את החלטתו הראשונה כפי שהחליט. גם אם בשלב עיבוד המידע נפלה טעות אצל המשיב, שלא שם לב לאופי מחלתו של המערער, עדיין אין מדובר בראיה חדשה, ולא נמצא על כן מקור שבחוק לסמכותו לשנותה. אין מדובר בתיקון טעות טכנית, שאז אין להקשות על המשיב לתקנה, ושלגביה יתכן שיעמוד בתנאי סעיף 35(א) בחוק (ראו: ע"א (מח' - ת"א) 1827/04 זילכה נ' קת"ג (לא פורסם, 9.11.06)). בענייננו מדובר בשינוי מהותי, ביטול זכות שכבר הוכרה. טעות זו ניתנת לתיקון רק בהתקיים תנאי סעיף 35א' הנ"ל, כלומר השגתה בעבירה פלילית או שהתגלו ראיות חדשות. תנאים אלו לא התקיימו בבעלי הדין ובהחלטה. אין לראות בחוות דעתו של ד"ר גילון ראיה חדשה, שהרי במועד שבו ביטל המשיב את ההחלטה השנייה חוות דעת זו עדיין לא נולדה. רק לאחר הביטול בדק ד"ר גילון את המערער ונתן חוות דעתו. המשיב מנמק את שינוי ההחלטה הראשונה ואת סמכותו לשנותה בכך שהיא ניתנה "מתוך מצוקת טעות שקצין התגמולים נקלע אליה" שסבר שהמחלה ממארת. נודה שלא ידענו מהי אותה "מצוקה", אלא אם מצוקת המערער היא שעמדה לעיני המשיב עת שקל את בקשתו, הביא בחשבון את נימוקיה ואת הנסיבות המיוחדות שלכאורה בעטיין חלה המערער במחלתו והחליט כפי שהחליט. טעות שכזו אינה טעות אלא הפעלת שיקול דעת לנוכח המצוקה ובמתחם שיקול הדעת של המשיב. כאמור, החלטתו הראשונה של המשיב לא נבעה ממעשה או מחדל של המערער, שכן הוא לא הסתיר את סוג המחלה או את אופיה. המשיב גם לא החליט את ההחלטה השניה עקב ראיה חדשה שבאה לפניו. לא למקרה שכזה נועדה הסמכות המוקנית למשיב בסעיף 35 (א) בחוק. עצם הבחינה החוזרת של עניינו של המערער, לאחר מתן ההחלטה הראשונה, מבלי שהובאה לפני המשיב ראיה חדשה, לידתה בחוסר סמכות והיא בטלה מעיקרא. חטא קדמון זה הוא העומד ביסוד ההליכים שהביאו להחלטה השלישית ואין אנו מוצאים שיש להסכים להתנהלות המשיב לאחר מכן, שיסודה באותו חטא. המשיב טוען כי ביטל את ההחלטה הראשונה מכוח סמכותו לפי סעיף 15 בחוק הפרשנות האומר: "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". אנו סבורים שספק רב הוא אם הוראה זו אכן מיועדת להסמיך את קצין התגמולים לשנות החלטה שנתן במסגרת סמכותו לפי החוק ולעשותה כעפרא דארעא, אך מפני שהוסמך לתת אותה מלכתחילה. אין להלום שהמלים "בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה" מסמיכות את המשיב לבטל החלטה שנתן כדין בעניינו של מבקש זכות, באותה דרך שבה החליט קודם לכן. אנו סבורים שההוראה המיוחדת שבסעיף 35 בחוק היא ההוראה המתאימה בענייננו, והיא גוברת על הוראת סעיף 15 בחוק הפרשנות כדין חוק מיוחד הגובר על חוק כללי. ממילא, גם על פי הוראת סעיף 15 בחוק הפרשנות לא פעל המשיב כדין עת ביטל את ההחלטה הראשונה. הסמכות של רשות מינהלית לשנות או לתקן החלטה שנתנה נדונה בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט העליון (מפי כב' השופט ג' בך) בע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, תל אביב, פ"ד לז(1) 337, 351 (1983), שבו הובאה סקירה רחבה של הפסיקה ואופיינו הקריטיריונים שעל פיהם ישקול בית המשפט החלטה של הרשות החוזרת בה מהחלטה קודמת או משנה אותה. נביא מקצת מהדברים: "בבואי לקבוע את עמדתי ביחס לגורל ערעור זה, עיינתי מחדש בשורה של פסקי-דין, הדנים בנושא של תיקוני החלטות מוטעות על-ידי רשות ציבורית, שניתנו בישראל, באנגליה ובארצות-הברית, וכן בחוות הדעת של מומחים מלומדים במשפט המינהלי בכל אחת מהארצות הנ"ל, ונוכחתי, כי רבות בנושא זה המבוכה ואי הבהירות, ואין בפסיקה ובחוות הדעת קו ברור ועקבי. יש ומושם הדגש בחשיבות של סופיות הדיון, ובזכותו של האזרח לדעת, היכן הוא עומד ביחסיו עם השלטון, מבלי שעליו לחשוש משינוי החלטותיה של הרשות חדשות לבקרים. ויש, מאידך גיסא, שהצורך להביא לתוצאה צודקת במקרה המסוים מוגדר כערך עליון, ועל-כן הוחלט באותם מקרים, כי צריך לאפשר לרשות המינהלית לתקן ולשנות החלטות קודמות, העלולות לגרום לאי-צדק, לעיוות-דין ולהפליה, ושנבעו מתקלות שונות כגון טעות, היסח הדעת, חריגה מסמכות, שינוי נסיבות, תרמית והונאה. כאמור, אין קיים קו אחיד בפסיקה, ונראה שעמדת בתי המשפט בסוגיה הנדונה הושפעה בכל מקרה לא במעט מהנושא ומהמאטריה המיוחדים, שהובאו לפניהם להכרעה. לדוגמא: כאשר נדונה בבג"צ 28/74, 83, השאלה, אם מותר לוועדת עררים לענייני מוניות לדון מחדש בבקשת העותר להענקת רישיון, אשר נדחתה על-ידיה, וזאת מהטעם שההחלטה הקודמת הייתה מבוססת על טעות, נקט בית המשפט גישה ליבראלית ואיפשר את תיקון הטעות. ועדת הערר, בדחותה את הבקשה של העותר לעיין מחדש בבקשתו, הביעה את דעתה בזו הלשון (שם, בעמ' 655): 'במקרה כזה עומד ענינו האישי של העותר לעומת פעולתה התקינה של המשיבה שהיא מאינטרס הציבור, ויש להעדיף את השיקול האחרון'. השופט ברנזון הדגיש בפסק-דינו, כי אין הוא מזלזל בשיקול הנ"ל אך אין הוא מוכן לקבלו וכך נאמר בפסק-דינו, בעמ' 657 : '... גוף כוועדת הערר הדנה בנושא חשוב ויסודי כמו עיסוקו של אדם ופרנסתו, מן הדין שיקיים את כל המצוות הכרוכות בעשיית הצדק ולא יחסוך עמל מנפשו כדי להגיע לתוצאה צודקת בכל ענין וענין ולהראות קבל עם שהוא נוהג כך. הייתי מנסח את הכלל שלפיו צריכה הוועדה לנהוג כך: לא בכל מקרה צריכה היא להיענות לבקשה לפתוח דיון שנסתיים ולעיין מחדש בהחלטתה הקודמת, אך גם אי-אפשר לומר שבשום מקרה אין היא יכולה או צריכה לעשות זאת. כל אימת שמוגשת בקשה כזאת, עליה לדון בה לאור החומר הנלווה אליה ולהחליט אם יש בה כדי להצדיק פתיחת הענין מחדש; ואם כן - להחליט לגופה של הבקשה.' בהמשך פסק-דינו זה מציע השופט ברנזון, גם כן בעמ' 657, שנאמץ לעצמנו את האמירה הבאה מה- 535 American Jurisprudence 42: 'יש והוחלט או נאמר, כי לרשויות מינהליות נתון הכוח לתקן טעויות סופר בהחלטותיהן ולעיין בהן מחדש ולתקנן מהטעמים הבאים: תרמית, הונאה, טעות, הפתעה, היסח-הדעת, ראיה חדשה שנתגלתה, תנאים שנשתנו - בין אם עקב הוראת חוק מפורשת המעניקה את הכוח או על-פי העקרונות המשמשים את בתי-המשפט'. (עמ' 342-341) ... דוגמא נוספת לגישה מחמירה לגבי הרשות, כאשר זו רוצה לסטות מהחלטותיה הקודמות, ניתנה זה לא מכבר בפסק הדין בבג"צ 574/81. במקרה זה התכוונה ועדה מחוזית לתכנון ולבנייה לבטל תכנית בנייה, שאושרה כדין קודם לכן, מהטעם, שהתכנית אושרה בטעות, ובלא שנשקלו גורמי בטיחות ושיקולים ענייניים אחרים, ועלול להיגרם נזק לציבור עם ביצועה. בית המשפט הגיע למסקנה, כי לא היה כאן מקרה של תיקון טעות, שנעשתה בהיסח הדעת, אלא ניסיון לשינוי מדיניות, ובנסיבות העניין לא הייתה הצדקה להתיר לוועדה לנהוג כך. וכך נאמר בפסק הדין, בעמ' 178, מפי השופט שינבוים: 'ציפייתו של האזרח לקבל לידיו את ההיתר היא טבעית, ובדין יסודה, על-כן יש לכבדה'. ובהסתמכו על האמור בבג"צ 18/75 הוא מוסיף: 'אי-מילוי הציפייה במקרה זה יהא בו משום 'משחק מחבואים' עם האזרח ובמידה של שרירות-לב' (בג"צ 318/75, בעמ' 139). בשום פנים ואופן אין לנהוג בצורת ,משחק' כזו באזרח'. " (עמ' 347) ... " ... ננסה ליישם לגביו את הקווים המנחים של הפסיקה, במידה שאלה קיימים (והשתדלתי להראות כי קווים אלה רחוקים מלהיות ברורים ואחידים), וכן את כללי ההיגיון והשכל הישר. במקרה שלנו לא נשמעו טענות של תרמית והונאה או של התגלותן של עובדות חדשות, ועל-כן פטורים אנו מלבחון את השפעתם של גורמים כאלה על שינוי החלטותיה של הרשות. נראה לי, כי במקרה דנן ניתן להגדיר את ה'טעות' הנטענת ביחס להחלטת הפקיד המוסמך מטעם המשיב מיום 3.11.76 בשלושה אופנים, והם: א. החלטה הנוגדת את החוק או שבצורה אחרת יש בה בעליל משום חריגה מסמכות; ב. החלטה, שמקורה בטעות משרדית טכנית, שנעשתה בהיסח הדעת; ג. החלטה, שיש בה משום משגה, במובן זה שהפקיד יישם בצורה בלתי נבונה או בלתי נכונה את המדיניות של משרדו או השתמש בשיקול-דעתו באופן בלתי סביר. בהתחשב בנושא המיוחד בו עסקינן, היינו קביעת שומה נכס לצורך הטלת מס, הרי נראה לי, כי מן הדין לאבחן בין התוצאות של סוגי הטעויות הנ"ל, בצורה הבאה: לגבי שני סוגי ההחלטות הראשונים, המוזכרים לעיל, תוכלנה רשויות הציבור בדרך כלל לחזור בהן מההחלטה המוטעית או הנוגדת את החוק ולגרום למתן החלטה אחרת תחתיה; ואילו לגבי ההחלטה מהסוג השלישי, היינו זו שיש בה משום 'משגה' בשיקול הדעת בלבד - שאני. כאן תהיה הרשות בדרך כלל קשורה בהחלטתה, ובמיוחד כאשר האזרח הספיק כבר לפעול על-פי ההחלטה המקורית. הוספתי לגבי שתי הקטיגוריות את המלים 'בדרך כלל', עשיתי כן לא בהיסח הדעת..., שכן אם עולה מהפסיקה גם - בישראל וגם באנגליה ובארצות-הברית - דבר ברור אחד, הרי הוא, שבסוגיה זאת תמיד ייתכנו נסיבות חריגות, המחייבות פתרון שונה ומיוחד" (עמ' 352-351). הטעות שטוען לה המשיב איננה "טעות הנוגדת את החוק" ואין לומר כי "יש בה בעליל חריגה מסמכות". היא גם לא "טעות משרדית טכנית או שנעשתה בהיסח הדעת", שהרי מדובר בהחלטה מהותית בדבר זכויות של אחד מצוללי הקישון שהביא את כל החומר הראוי לפני המשיב. אנו סבורים שלכל היותר יש לסווג את טענת המשיב לביטול ההחלטה הראשונה בקטגוריה השלישית, דהיינו שיישם בצורה אמנם נבונה אך בלתי נכונה, לטעמו, את מדיניותו, או השתמש באופן בלתי סביר בשיקול דעתו. אנו סבורים שאפילו שגה המשיב ביישום מדיניותו עדיין אין זו טעות שיכול הוא לחזור בו ממנה. יש לשים לב שוועדת הקישון אמרה את הדברים האלה: "הוועדה לא יכולה הייתה לעסוק בבדיקת השאלה אם נתגלו מחלות אחרות, פרט לסרטן, שהיו תולדה של הצלילה במי הקישון. אין נתונים בסוגיה זו ועל כן לא היו בידינו כלים לבדיקתה של שאלה זו, מה גם שאין רישום ארצי של מחלות בדומה לרישומי הסרטן. על כן מושאר נושא זה לטיפולו של אגף השיקום אם וכאשר תעלה תביעה קונקרטית בעלת אופי כמתואר בפני האגף" (עמ' 609 בדוח). היא הנותנת שעניינו של המערער הושאר לשיקול דעתו של המשיב לפי המקרה ונסיבותיו. משהחליט המשיב את ההחלטה הראשונה, נהג על פי המלצת ועדת הקישון כמפורט לעיל, החליט כפי שהחליט במסגרת שיקול דעתו ואין להתיר לו לחזור בו בדרך שבה בחר. יש להסתייג מעמדת המשיב לפנינו שאינו מוכן באופן קטגורי להכיר נכות למי שצלל בקישון ולקה במחלה קשה אפילו זו איננה מוגדרת ממארת. אמנם בהחלטתו השנייה הציע המשיב למערער לפנות לבדיקה רפואית מטעמו, כדי לבחון את הקשר הסיבתי בין מחלתו לבין מי הקישון, אולם נראה כי הפנייה זו תוצאתה ידועה מראש והייתה ידועה למשיב עת החליט את החלטתו השנייה. אפשר לראות אפוא בהפנייה זו שבהחלטה השנייה מידה של לעג לרש. ממה נפשך, חיילים שצללו בקישון ולקו במחלת הסרטן לא הסכים המשיב להכיר להם זכות, ונימוקו, אי הוכחת קשר סיבתי רפואי. הוא הכיר בזכותם רק לנוכח הוראת שר הביטחון שאימץ את מסקנת המיעוט בדוח הקישון. האם יכול היה המשיב, לנוכח דוח הקישון וממצאיו הרפואיים ראייתים, לצפות שרופא מטעמו יקבע שיש קשר סיבתי רפואי מוכח במובן המקובל של צירוף מלים זה? הצפי של מסקנת הרופא ברור מראש, ואכן סופו של דבר מעיד על תחילתו. בנסיבות דנן, ולנוכח ההשתלשלות המפותלת בפרשת צוללי הקישון שלקו בסרטן, ושתביעותיהם נדחו אחת לאחת משך שנים הרבה, עד שבאה חוות דעתו של הנשיא שמגר, שאף על פי שהייתה חוות דעת מיעוט אומצה בסופו של דבר בהנחיית שר הביטחון. חזקה על המשיב שידע, עת החליט את ההחלטה השנייה, כי מאז דוח הקישון לא הייתה התפתחות מחקרית המשנה את המסקנות הרפואיות באשר להשפעת מי הקישון על מחלות שבהן לקו הצוללים. מסקנתנו היא שהפניית המערער לבדיקת הרופא לא נעשתה אלא כמצוות אנשים מלומדה וכדי לא לבטל את ההחלטה הראשונה מן היסוד ללא הנמקה. גם לגופם של דברים, אנו סבורים שהמערער הוכיח קשר סיבתי בין המחלה לבין השירות הצבאי. בחקירתו אישר ד"ר גילון את הקשר העקרוני בין החומרים שנמצאו בנחל הקישון לבין המחלה, "אבל אין לי כל הוכחה שהם נכנסו לגופו של ה'" (עמ' 27 בפרוטוקול הדיון). זאת על אף שלא הייתה מחלוקת לגבי שהותו של המערער במי הנחל, כולל בליעתם. בהתחשב בשעות הרבות ששהה המערער במי הנחל מחד גיסא, ו"המרק הנוראי" (מונח שבו נקט המומחה מטעם המשיב) של החומרים הרעילים שהיה במים מאידך גיסא, יש בכך, לטעמנו, עמידה בנטל הראשוני של הוכחת הקשר הסיבתי ומכאן העברת הנטל להוכיח העדר קשר סיבתי למשיב. כל מסקנה אחרת תחטא למשפט, לצדק, לחיפוש האמת ולשכל הישר, ותטיל על המערער נטל שאין להרימו. בדו"ח הקישון סבר יו"ר הוועדה, הנשיא (בדימוס) שמגר, כי שיקולי סבירות והגיון הם היסוד לקשר הסיבתי בין תנאי שירות של מי שצלל בקישון ונחשף למימיו (סעיף 160 בעמ' 607 בדו"ח). המומחה מטעם המערער, פרופ' שובל, הגיע למסקנתו באופן דומה, על סמך הנסיבות וההגיון. כאמור, אין דעתנו כדעת הוועדה, ולא מצאנו פגם במסקנת המומחה מטעם המערער, שאמנם אינה נתמכת במחקרים רפואיים מפורטים אך אלו הקיימים גם אינם סותרים אותה. לפיכך אנו מקבלים את הערעור ומחזירים על כנה את ההחלטה הראשונה של המשיב. 5. סוף דבר הערעור מתקבל כאמור בסעיף 4 (יד) לעיל. המשיב ישא בשכ"ט ב"כ המערער בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ.שירות צבאירפואהצבא