##(1) מהי עמימות עובדתית ?## בתביעת רשלנות על התובע להוכיח את כל רכיבי העוולה ובהם הפרת חובת זהירות, קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק וקיומו של נזק, אולם במצבים רבים ישנו קושי בהוכחת כל רכיבי העוולה, שכן החיים מזמנים מצבים מורכבים. קשיי ההוכחה בולטים במיוחד כאשר מספר גורמים עשויים לתרום להתפתחות נזק ורק חלקם גורמים עוולתיים. במקרים כאלו על התובע להוכיח את הקשר הסיבתי שבין התרשלותו של הגורם המעוול לנזק שנגרם. מצבים שונים אלו יוצרים עמימות עובדתית. בע"א 8279/02 גולן נ' עזבון אלברט (ניתן ביום 14/12/06) אומר השופט ברק: מצבי העמימות העובדתית עימם מתמודדים דיני הנזיקין הם שונים ומגוונים. כך גם ההסדרה המשפטית שלהם. כל סוג והכללים הראייתיים המתאימים לו. אין להתייחס אל כולם כאל מיקשה אחת. אחת ההבחנות המהותיות בין סוגי המקרים, שהינה חשובה לעניינו, היא ההבחנה בין עמימות בקשר לעצם גרימת הנזק לבין עמימות שעניינה גודל הנזק שנגרם. הבחנה זו מביאה לחלוקה גסה של מצבי העמימות לשלוש קבוצות של מקרים. הקבוצה האחת - עמימות שעניינה עצם גרימת נזק לתובע. הקבוצה השניה - היא קבוצת ביניים - היא מצב שבו ידוע כי עצם גרימת הנזק היא תולדה של התנהגות עוולתית של אחד מן הנתבעים, כאשר כל הנתבעים התרשלו כלפי התובע ולא ידוע מי מהם גרם לנזק. הקבוצה השלישית - אליה משתייך המקרה שלפנינו - היא עמימות שעניינה גודל הנזק שנגרם. קיימות כמובן חלוקות נוספות ותתי-קבוצות נוספות. למען הפשטות, לאור אי הרלוונטיות שלהן לענייננו, לא נעמוד עליהן. ##(2) עמימות עובדתית - קשר סיבתי בין עוולה לנזק:## מצבי העמימות העובדתית בולטים במורכבותם בסוגיית הוכחת הקשר הסיבתי שבין מעשה העוולה לנזק. בע"א 8279/02 הנ"ל מציין השופט ברק: שאלה המתעוררת במצבים אלה היא האם כאשר התרשלות הנתבע היא גורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, ניתן להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק, שייקבע על פי מידע סטטיסטי או בדרך של אומדנא. שהרי ברגיל, צריך התובע להוכיח, על פי מאזן הסתברויות, את יסוד הגרימה. הטלת אחריות יחסית, על פי הסתברות בלבד כי לתובע נגרם נזק עקב התנהלות עוולתית של הנתבע, מעוררת שאלות נכבדות [...]. יש בהטלת אחריות על פי הסתברות משום סטייה מן הכללים המסורתיים החלים בדיני הסיבתיות. היא מטילה חובת פיצוי על אדם שכלל אין ביטחון כי גרם נזק. על רקע זה, יש הסבורים כי קביעת אחריות על פי הסתברות אינה ראויה, בכך שהיא מעבירה את בסיס האחריות לנזק מבסיס של גרימה (שהיא מטבעה בינארית) לבסיס של יצירת סיכון". ##(3) עמימות ראייתית - נזק ראייתי:## דוקטרינת הנזק הראייתי חלה מקום שקיימת עמימות ראייתית או תיקו ראייתי, באופן שלא מתאפשר לבית המשפט לקבוע ממצא פוזיטיב לטובת בעל דין זה או אחר על סמך חומר הראיות שהובא לפניו בהתאם למידת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי, קרי, מאזן ההסתברויות. ברם, מקום שבפני בית המשפט די ראיות כדי לקבוע ממצא עובדתי, או כדי לקבוע מה היה קורה אילו, אין מקום לדוקטרינת הנזק הראייתי. יתרה מכך, מקום שהקשר הסיבתי מורכב ממספר חוליות והעמימות העובדתית נוגעת לחוליה אחת, דוקטרינת הנזק הראייתי תיושם אך ורק בנוגע לאותה חוליה שלגביה קיימת עמימות ראייתית (ראו בעניין זה ע"א 8151/96 שטרנברג נ' ד"ר צ'ציק פ"ד נו (1) 539, וע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון המנוח ד"ר אלברט (14.12.06). ##(4) עמימות ראייתית - דיני נזיקין:## ישנם מצבים בהם עמימות ראייתית יכול ותפעל לטובת הצד שכנגד, וזאת כאשר קיים מחדל של שמירת ראיות על ידי הנתבע או כאשר פעילותו העוולתית של נתבע גרמה לחסר הראייתי , אך במקרים אחרים, בהם יכול היה בעל הדין שכנגד לפעול להשגת ראיות אך לא עשה כן, אין כל הצדקה ליצור חזקות ראייתיות לטובתו (ראה: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות (2012), חלק שני בעמ' 1362, והשווה: ע"א 6991/09 פלוני נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 24.10.2011]). ##(5) עמימות ראייתית - חוסר במסמכים רפואיים:## ניתן לזהות שתי גישות אפשריות לעניין התוצאות הנובעות מהשלמת החסר. לפי גישה אחת, משהושלם החסר, אין עוד עמימות ראייתית וממילא לא קמה תחולה לחזקת הנזק הראייתי. לפי גישה זו נבחנות כלל הראיות שהובאו, הן מצד התובע והן מצד הנתבע, ורק אם נותרת עמימות ראייתית בסופו של התהליך תופעל חזקת הנזק הראייתי. לפי הגישה השנייה, שאלת קיומה של עמימות ראייתית תיבחן לפי הראיות שהביא התובע בלבד. חזקת הנזק הראייתי תחול כאשר קיימת עמימות ראייתית לפי ראיות התובע, והיא נגרמה בהתרשלות הנתבע. או-אז יעבור הנטל לכתפי הנתבע, להוכיח כי הראיות החסרות לא היו פועלות לרעתו. גם לפי גישה זו יש באפשרות הנתבע להוכיח, באמצעות ראיותיו, למלא את החסר ולהרים את הנטל שהועבר אליו. בסופו של דבר, מובילות שתי הגישות לאותה תוצאה: כאשר יש בראיותיו של הנתבע כדי למלא חסר ראייתי מסוים, הרי שלא תהא עוד נפקות לאותו חסר והמקרה ייבחן לפי העובדות שהוכחו" (ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס.). ##(6) עמימות ראייתית - דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה":## דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" עשויה בנסיבות מתאימות לשמש אחד מבין הכלים העומדים לרשות בית המשפט בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית (על הבעיה ועל פתרונות אפשריים לה, ראו למשל A. Porat & A. Stein, Tort Liability Under Uncertainty (2001)). אכן, מקום בו קיימת אי-ודאות באשר לנסיבות המקרה, עלול הניזוק להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח, על-פי הכללים "הרגילים", את יסודות העוולה, ועם זאת, הותרתו בלא כל פיצוי תהא מנוגדת למטרות דיני הנזיקין. קושי מובהק מסוג זה קיים מקום בו יצר הנתבע סיכון בהתרשלות מוכחת, אולם אין אפשרות להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם בפועל (כולו או מקצתו) הינו פועל יוצא של התממשות הסיכון. כלומר, אי-הודאות אינה נוגעת לשאלת האשם, כי אם לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות, לבין הנזק (כולו או מקצתו). לשם פתרון בעיית העמימות הראייתית, נוצרו כללים שונים – מהם סטטוטוריים, מהם פסיקתיים ומהם (למצער בעת הזו) אקדמיים. בין הכללים האלה ניתן למנות את כלל "הדבר מעיד על עצמו", את דוקטרינת הנזק הראייתי על פניה השונים, את הגישות השונות בדבר פיצוי הסתברותי, פיצוי בגין יצירת סיכון ופיצוי בגין פגיעה בסיכוי, ועוד. על המגמה בהקשר זה, ועל ביטוייה, עמד המשנה לנשיא (אז השופט) א' מצא, באחת הפרשות: גם בדיני הנזיקין המסורתיים סוגיית קיומו של קשר סיבתי, בין התנהגות מעוולת לבין תוצאתה המזיקה, מוסדרת על-ידי מספר דוקטרינות, שלעתים מתחרות ביניהן ולעתים מופעלות זו בצד זו... היווצרותן של דוקטרינות סיבתיות שונות נבעה מן הצורך להתמודד עם היבטים שונים של התופעה הסבוכה והמורכבת, שזכתה לכינוי "סיבתיות עמומה". ##(7) עמימות ראייתית - הלוואות:## ברע"א 2132/09 אריה נ' בס, 8.7.09,הביע בית המשפט העליון דעתו כי התוצאה לפיה לווה שנטל הלוואה שאינה מוכחשת יוכל להתנער מהשבה רק מהטעם שהמלווה הפר את הוראות החוק, אינה פשוטה כלל ועיקר . נקבע שם כי במקרה של עמימות ראייתית הדבר יפעל לחובת המלווה, אולם שאלה מורכבת היא מהי הסנקציה על אי עמידה בהוראות החוק. ##(8) עמימות ראייתית - חישוב הפסד השתכרות של קטינים:## מקרים בהם קיימת עמימות ראייתית – ובהם מקרהו של ניזוק-קטין שטרם החל את דרכו המקצועית והתעסוקתית – קיים קושי מוגבר בביצוע הערכה אינדיבידואלית של הפסד ההשתכרות. כפי שעמדנו על הדברים בע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח נ' אבו חנא (טרם פורסם, ניתן ביום 27.9.2005), בראשית הדרך בחר בית-המשפט לתת מענה לעמימות הראייתית באשר לעתיד השתכרותם של קטינים באמצעות פסיקת פיצוי גלובאלי. ברם, עם השנים התבססה הגישה הכללית לפיה ככל שעומדים בפני בית-המשפט נתונים המאפשרים חישוב אקטוארי שאיננו מאולץ – יש להעדיף דרך זו (ראו גם: דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף 466 (מהדורה חמישית, 2003)). במסגרת זו, בבואם של בתי-המשפט להעריך את ההפסד שנגרם לכושר השתכרותם של קטינים, הם הפעילו מספר כללים שנועדו לסייע בחישוב הפיצוי במצב זה של עמימות, כך במיוחד תחת משטרו של ההסדר הסטטוטורי המיוחד הקבוע בחוק הפיצויים. סיבתיות עמומה / עמימות ראייתית