הסכם הצהרת כוונות

##מהו חוזה הצהרת כוונות ?## ההסכם שכותרתו "הצהרת כוונות" יפורש אם כן, על-פי אומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע, מההסכם גופו ומהנסיבות של ההתקשרות ובצועו. אומד הדעת, ייבחן לפי המטרות, היעדים, האינטרסים והתכניות שהצדדים ביקשו להגשים במשותף (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פד"י מט(2) 265, 313-311 וסעיף 25(א) לחוק החוזים, תיקון מס' 2 , פורסם ברשומות ביום 26/1/11) ולפי לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו. לפיכך, יש לבחון את גוף ההסכם ולהתחקות אחר הנסיבות החיצוניות האוצלות על משמעות הטקסט, ומבהירות את מטרות הצדדים (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, ; ע"א 6726/98 אריאב נ' כהן, ; ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהלי מקרקעי ישראל, פד"י נה(4) 28, 36). ##קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם הצהרת כוונות:## עיקרי התביעה: לפניי תביעה ותביעה שכנגד בגין הפרת הסכם, לגביו קיימת מחלוקת אם הוא הסכם קומבינציה או שמא הסכם דו-שלבי שראשיתו, הסכם קבלני והמשכו המותנה, הוא למתן אופציה לחילופי נכסים בעלי הדין. התובעים והנתבעים שכנגד (להלן- "התובעים") טוענים כי התקשרו בהסכם עם הנתבעים והתובעים שכנגד (להלן- "הנתבעים") להעברת זכויותיהם בדירה שבבעלותם לנתבעים ובתמורה, יקבלו את זכויותיהם של הנתבעים במגרש המצוי בהר שמואל. הנתבעים הפרו את ההסכם ולא גילו להם כי קיימת מניעה מהעברת הזכויות על שמם בשל תנאי מהותי בחוזה החכירה שלהם עם הממונה על הרכוש באיו"ש, האוסר עליהם להעביר את הזכויות במגרש אלא בתום 5 שנים ממועד סיום הבניה במגרש. לאור ההפרות ומשהוחלט לא לדרוש סעד של אכיפה, התבקש סעד כספי לשכרו והוצאותיו של התובע 2 ופיצוי מוסכם לפי ההסכם, בסך כולל של 883,066 ₪. הנתבעים, טוענים מנגד שההסכם הוא הסכם דו שלבי. השלב הראשון הוא הסכם קבלני לבניית בית במגרש ע"י המנוח יוסף צדוק. שלב שני, המותנה בסיום השלב הראשון ובכפוף לרצון הצדדים, נותן אופציה לחילופי נכסים בין התובעים והנתבעים, הדירה בהעברת דירת הנתבעים לתובעים ומסירת המגגש והבנוי עליו, לתובעים. הנתבעים דוחים את הטענה בדבר אי גילוי התנאי בהסכם החכירה לתובע והיטב היה ידוע לו על כך. התובעים, הפרו את ההסכם הפרה יסודית באי השלמת הבניה במגרש. בנוסף, העבודה שבוצעה היתה רשלנית ובסטייה מהתוכניות. בכך, נגרמו להם נזקים המגיעים לסך של 1,713,680 ₪. טענות הצדדים: התובעים טוענים כי בחודש אוקטובר 2002 התקשרו בהסכם קומבינציה עם הנתבעים (נספחים א' וב' לכתב התביעה, שיש ביניהם שוני קל ) לפיו הם יעבירו לנתבעים את זכויותיהם בדירה שבבעלותם ברח' אליעזר הלוי 33 בשכונת קרית משה בירושלים (להלן - "הדירה"). בתמורה, יעבירו להם הנתבעים את זכויותיהם במגרש מספר 26 בהר שמואל (להלן - "המגרש"). הואיל והיה קיים שוני בשווי הדירה והמגרש ומחיר הדירה, היה גבוה ממחיר המגרש, הוסכם שהנתבעים ישלמו לתובעים 42,000$ (להלן-"הפרש התשלום"). הוסכם, כי הפרש התשלום, יוקצה לטובת הבנייה על המגרש וככל שידרש מימון נוסף, יקחו הנתבעים משכנתא על שמם והתובעים, ידאגו לשלם אותה. התובעים מודים כי נחתמו שני נוסחים של ההסכם בהפרש של 5 ימים אך טענו שההסכם המאוחר מביניהם (נספח ב' לכתב התביעה , נספח ד' לתביעה שכנגד , להלן - "ההסכם") הוא ההסכם שבתוקף אף שתנאיו פחות מיטיבים עימם ולפיו, תשלום ההפרש הוא כמובא לעיל ולא בסך של 50,000$ כאמור בהסכם המוקדם (נספח א' לכתב התביעה , נספח ג' לתביעה שכנגד, להלן - "ההסכם המוקדם"). בנוסף, הודו התובעים שההסכם נחתם עם התובע 2 בלבד (להלן - "המנוח") אך מאחר והוא חל גם על זכויותיה של התובעת 1 (להלן-"התובעת"), אלמנתו מבלי שהתנגדה לו, יש לראותו כהסכם החל גם עליה , כאמור בכותרתו. ביום 29.10.02 , מעמד חתימת ההסכם שילם הנתבע 1 (להלן-"הנתבע") לתובע סך של 15,000$ על חשבון הפרש התשלום כאמור בסעיף 6 להסכם . מאוחר יותר, שלם הנתבע את היתרה להפרש התשלום. לטענת התובעים, בד בבד החל המנוח בבניה על המגרש ובמסגרתה, הוא בצע שינוים פנימיים וחיצוניים בתוכניות על מנת להתאים את הבית לצרכי משפחתו בהיותה משפחה ברוכת ילדים ובידיעתו כי הבית נבנה על ידו למשפחתו לפי ההסכמות עם הנתבעים. לצורך מימון הבניה, נטלו הנתבעים משכנתא על שמם ואילו התובעים, נדרשו להחזיר את המשכנתא . לצורך כך, התייצב המנוח בבנק להסדיר את תנאי ההחזר. אכן הוחזרו לנתבעים חלק מתשלומי המשכנתא לטענת התובעים. רק בדיעבד התברר לתובעים לפי שיטתם, שהנתבע נטל הלוואה בסכום גבוה מהמוסכם וכי הם נדרשו לתשלומי ריבית גבוהה על סכומים שכלל לא הועברו אליהם . עוד טוענים התובעים, כי הוסכם שהמנוח יבנה את שלד הבית על המגרש בשטח של 240 מ"ר וישלים את הבנייה עד גמר הקומה התחתונה בלבד ובכך, ניתן יהיה לקבל טופס 4 לבית. כמו כן הוסכם כי תוך 8 חודשים ממועד סיום הבניה, תימסר החזקה בבית לתובעים. בחודש מאי 2003 לערך עם ביצוע השלבים האחרונים של הבניה במגרש, פנה המנוח לנתבעים על מנת להסדיר את העברת הזכויות במגרש על שם התובעים . הנתבעים התחמקו ממילוי התחייבותם ואז התברר לתובעים לראשונה כי קיימת מגבלה מהעברת הזכויות שלא גולתה להם. בתנאי הרכישה של המגרש של הנתבעים מהממונה על הרכוש הממשלתי באיו"ש (להלן-"הממונה") התחייבו הנתבעים, שלא להעביר את הזכויות לצד ג' אלא בחלוף חמש שנים מסיום הבנייה על המגרש. לפיכך, משטרם חלפו 5 שנים הותנתה העברת הזכויות לתובעים בתשלום לממונה בשיעור של 40% משווי המגרש (להלן-"דמי העברה"). הנתבעים, הודיעו לתובעים כי אין בכוונתם לשלם את דמי ההעברה ולפיכך, חדל המנוח מביצוע העבודות באינטנסיביות לסיום הבניה והפסיק את התשלומים להחזר המשכנתא פן לא יעלה בידו לקבל את כספו בחזרה עקב סירוב נתבעים למלא אחר ההסכם. התובעים מלינים בכתב התביעה כנגד חוסר תום לב של הנתבעים, באי גילוי דבר המניעה מהעברת הזכויות עובר להתקשרות. עקב זאת התגלע סכסוך בין הצדדים ופנייה משותפת שלהם לגיסו של המנוח, הרב שאול בשארי, ליישוב ההדורים לא עלתה יפה. ביום 3.1.07 נפטר המנוח בטרם עת (נספח ג לכתב התביעה) וניסיון נוסף להביא את הסכסוך לידי סיום, לא צלח. הוגשה תביעה לבית הדין הרבני ע"י התובעים, אך הנתבע חזר בו מהסכמתו להתדיין בבית הדין ולפיכך, ביום 26.3.07 ניתנה 'הרשאה' בהחלטת בית הדין, שבידי התובעים להגיש תביעתם בבית המשפט (נספח ד לכתב התביעה). הוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי לאכיפת הסכם ובקשה למתן צו מניעה זמני וכן הוגשה תביעה שכנגד ע"י הנתבעים בת.א. 9228/07. התברר לצדדים, כי בנסיבות העניין לא ניתן לאכוף את ההסכם ולכן הוסכם שהתביעות ההדדיות יימחקו ותוגש תביעה כספית לבית משפט זה. התובעים דורשים את נזקיהם מהנתבעים כדלהלן: סך של 87,187$ בגין עבודות הבנייה אותן בצע המנוח בשווי של 415,533 ₪ לרבות הפרשי הצמדה וריבית (חוות דעת צורפה כנספח ו לכתב התביעה); החזר תשלומים ששולמו על ידי המנוח שהנתבעים מודים בהם בסך של 18,000 ₪; החזר תשלומי ארנונה ששולמו למועצה המקומית ע"י המנוח בסך 12,000 ₪ (נספח ז לכתב התביעה); תשלומים נלווים בגין ביצוע עבודות: 1,770 ₪ למר אבי גור; 1,180 להיתר בניה; 247 ₪ לחברת החשמל, שאיבת בטון בסך 750 ₪(נספח ח לכתב התביעה); פיצוי מוסכם לפי ההסכם בסך 50,000$ השווה ל- 226,050 ₪; פיצוי מוסכם נוסף בסך 800$ לכל חודש הפרה , סה"כ 48,000$ במועד הגשת התביעה ובסך כולל של 207,536 ₪. סך כל נזקי התובעים מגיע ל- 883,066 ₪. הנתבעים, דוחים את טענות התובעים והגישו תביעה שכנגד. ביום 1.5.1996 הם רכשו זכויות חכירה לדורות מהמינהל האזרחי איו"ש, במגרש מס' 26 המצוי בהר שמואל בגבעת זאב (ההסכמים צורפו כנספחים א ו-ב לתביעה שכנגד). בשנת 2002 הם ביקשו לעשות שימוש בזכויותיהם הקניניות במגרש ולהקים עליו בית . הם פנו לאדריכל מטעמם והוכנה תוכנית להקמת בית בן שתי קומות . לאור המלצה של בן משפחה, הם פנו למנוח על מנת שישמש כקבלן להקמת הבית עבורם. הנתבעים טוענים כי נחתמו שני הסכמים. הראשון ביום 24.10.2002 והשני ביום 29.10.2002, כאשר ההסכם השני (כהגדרתו לעיל, "ההסכם") הוא המחייב. עיקרי ההסכמות בין הנתבע למנוח היו על בסיס ההנחה שההסכם הוא דו-שלבי: הראשון, הסכם קבלני בין הבעלים על המגרש ובין הקבלן, המנוח והנתבע לפיו הוצאות הבניה יחולו על הנתבע . לצורך כך נלקחה משכנתא בגובה 620,000 ₪. לטעמם, סכום המשכנתא בסך 500,000 ₪ נקבע על ידי המנוח ולפי בקשתו המאוחרת, הוגדלה המשכנתא לסך 620,000 ₪ והיא נועדה לאפשר מימון של הוצאות הבניה לרבות תשלום שכרו של המנוח כקבלן. לאור האינתיפאדה סוכם שההקבלן, המנוח, יקבל סך של 550$ למ"ר , לבניה של 240 מ"ר. לפי ההסכם שני נקבע כי לאחר השלמת הבניה ואם הצדדים יהיו מעוניינים בכך, תתבצע העברת נכסים בין המגרש לדירה כמובא לעיל, ויהיה על המנוח להשיב את מלוא סכום הוצאות הבניה לנתבע ומסך זה יקוזז 42,000$ בגין הפרש בשווי הנכסים. בהתאם לכך, יהיה התובע זכאי לקבל את החזקה במגרש ורק לאחר 5 שנים של המתנה, יהיה זכאי לקבל את זכויות החכירה לדורות במגרש ובבית המצוי עליו. לגבי היחס בין השלבים בהסכם ה"דו שלבי" טענו הנתבעים, כי הוא מותנה ברצון הצדדים וכי רק לאחר סיום השלב הראשון, קרי: גמר בניית מעטפת שלד וגמר בניית דירת מגורים וקבלת טופס 4 כאמור בסעיף 2 להסכם , ניתן יהיה לממש את האפשרות להחלפת הנכסים, כאמור בסעיף 7(ב) להסכם (יוער, כי אין סעיף 7(ב) לנספח ד' לתביעה שכנגד , כי אם סעיף 7 רבתי). הבנייה, לפי סעיף 6 להסכם צריכה להסתיים, תוך 7 חודשים ממועד החתימה על ההסכם ובגין כל חודש עיכוב, ישלם המעכב סך של 800$. לאחר החתימה על ההסכם נהגו הצדדים על פי ההסכם והנתבע, שילם למנוח את התשלומים שנדרשו ממנו בהתאם להסכם. לטענת הנתבעים, הואיל והמנוח לא השלים את הבניה בפרק הזמן שנקבע לו , תוך 7 חודשים, ביקש ממנו המנוח ארכה. דא עקא, גם בסיום הארכה לא הושלמה הבניה ובאמצע שנת 2004 הופסקו עבודות הבניה על ידי המנוח באופן חד צדדי , תוך הפרה יסודית של ההסכם. לאחר המתנה של מספר חודשים נוספים, נשלחה למנוח הודעת ביטול של ההסכם. מאותו מועד, מבוטל ההסכם הלכה למעשה לדידם של הנתבעים (הודעה מיום 20.7.05 נספח ה' לתביעה שכנגד). ביום 20.5.2007 הגישו התובעים תביעה לאכיפת הסכם ולפיצויים והנתבעים הגישו תביעה למתן סעד הצהרתי על בטלות ההסכם (נספחים ו-ז לכתב התביעה שכנגד) וניסיונות להגיע להסכמות כשלו . ביום 13.3.08 ניתנה החלטה בהסכמה בבית משפט המחוזי המבטלת את צו המניעה ובידי הנתבעים לסיים את הבניה ולתקן את הליקויים בבית שנבנה במגרש לצורך אכלוסו (נספחים י-יא לכתב התביעה שכנגד). הנתבעים טוענים כי התובעים, הפרו את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא סיימו את הקמת הבית ברמת גימור ראוייה המאפשרת קבלת טופס 4, לא השלימו את בניית השלד, התרשלו בבניה בגין ליקויים חמורים בה ובחריגה מהותית מהתוכנית האדריכלית. להערכת נזקיהם הוגשה חוות דעת מהנדס ביום 2.8.2007 (נספח י"ב לתביעה שכנגד) וכן חוות דעת משלימה (נספח י"ג לתביעה שכנגד). בנוסף טענו הנתבעים כי לאורך תקופת ההסכם, במשך כ- 4 שנים, שילם הנתבע למנוח את כל עלויות הבניה לרבות שכרו של המנוח בהיותו הקבלן המבצע. במסגרת זו, לקח הנתבע משכנתא בסך של 620,000 ₪ שהועברה למנוח (נספח י"ד לכתב התביעה שכנגד). בסך הכל נגרמו לנתבעים נזקים כדלהלן: החזר ההפרש התשלום בגין שווי הנכסים בסך 40,000$ ובסך בשקלים של 180,000 ₪; עלות ליקויי הבניה 374,432 ₪ (בהתאם לחוות הדעת); השלמת המבנה לא כולל ליקויי בניה 476,285 ₪; הפרשי ריביות בגין המשכנתא 160,949 ₪; פיצוי בגין עיכוב בהשלמת הבנייה 212,965 ₪; פיצוי מוסכם בסך של 50,000$ המגיע לסך של 224,050 ₪; תשלומים נוספים שהועברו למנוח ולא הושקעו בבית שנבנה על המגרש בסך 50,000 ₪; מיטלטלין אשר נלקחו על ידי התובעים מהבית בסך 35,000 ₪. סך הכל נזקי הנתבעים הם בסך של 1,713,680 ₪. בחינת ההסכם: אין חולק כי ההסכם הרלוונטי לבחינת היחסים בין הצדדים, הוא ההסכם כהגדתו לעיל, המאוחר מבין השניים מיום 29.10.02. כותרתו של ההסכם "הצהרת כוונות" והצדיים לו, הם התובעת והמנוח מצד אחד והנתבעים מצד שני, אף שהחתימה עליו היא של המנוח והנתבע בלבד. בסעיף הרביעי להצהרות הצדדים וכן במפורט בסעיף 7 להסכם נאמר: "כמו כן מוסכם על הצדדים, שאף שאין ספק כי בהצהרה ג'נטלמנית עסקינן שאינה מחייבת משפטית- ומבלי לגרוע מכך- אעפי"כ , היה ולא ייחתם הסכם אך ורק עקב חוסר תום לב של אחד הצדדים, אזי הצד השני יהיה זכאי לתבוע בגין טרחתו ונזקיו והוצאותיו שהוציא בהקשר להצהרת כוונות זו כפיצוי מוסכם ומוערך מראש ללא צורך בהוכחות נזק של 50,000 $. ובכל מקרה אינו רשאי לתבוע בגין מניעת רווחים, באשר אין בהצהרת הכוונות משום הסכם מחייב בין הצדדים". נימצא אם כן, שכוונת הצדדים לפי סעיף 7 היתה שההסכם , במתכונתו זו, לא ניתן לאכיפה. למרות זאת, הוסכם בסעיף 7 להסכם שהיה ולא ייחתם הסכם , אך ורק עקב חוסר תום לב של אחד הצדדים, אז זכאי הצד השני לפיצוי מוסכם בגין נזקיו בקשר להסכם 'הצהרת הכוונות' ללא הוכחת נזק ובכל מקרה, אין לתבוע בגין מניעת רווח. שני הצדדים, הביעו במפורש את דעתם לפי כתבי הטענות כי למרות הכותרת של ההסכם על היותו 'הצהרת כוונות' ולמרות ההסתייגות במבוא ובסעיף 7 , יש לראות בו הסכם מחייב לכל דבר ועניין. הצדדים, הגדילו לעשות וטענו כי ההסכם מחייב גם את נשותיהם, למרות שלא נחתם על ידן (סעיף 4 לכתב התביעה וסעיף 5 לתצהירה של התובעת; סעיף 7 לסיכומי התובעים וסעיף ג1 לסיכומי הנתבעים). ההסכם שכותרתו כאמור "הצהרת כוונות" יפורש אם כן, על-פי אומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע, מההסכם גופו ומהנסיבות של ההתקשרות ובצועו. אומד הדעת, ייבחן לפי המטרות, היעדים, האינטרסים והתכניות שהצדדים ביקשו להגשים במשותף (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פד"י מט(2) 265, 313-311 וסעיף 25(א) לחוק החוזים, תיקון מס' 2 , פורסם ברשומות ביום 26/1/11) ולפי לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו. לפיכך, יש לבחון את גוף ההסכם ולהתחקות אחר הנסיבות החיצוניות האוצלות על משמעות הטקסט, ומבהירות את מטרות הצדדים (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, ; ע"א 6726/98 אריאב נ' כהן, ; ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהלי מקרקעי ישראל, פד"י נה(4) 28, 36). בנוגע לנסיבות ההתקשרות, שמעתי את עדותו של הנתבע ומחמת פטירתו הטראגית של המנוח, לא נשמעה עדותו . למדתי מעדותו של הנתבע, כי רק שניהם נכחו בחתימה על ההסכם. התובעת העידה שהיא לא הייתה בזמן ההתקשרות (עמ' 4 שורה 11) והחתימה על ההסכם לא הייתה בנוכחותה (עמ' 5 שורה 8) . יתירה מכך, היא לא נכחה בישיבה שתקיימה עם העו"ד (עמ' 8 שורה 10) ולא הייתה נוכחת בהודעה לגביה טוען הנתבע , המוכחשת, שנמסמרה לכאורה אצל העו"ד על התנאים להעברת הזכויות רק לאחר 5 שנים (עמ' 8 שורה 1). הרב שאול בשארי העיד מטעם התובעים ואמר שאינו יודע כיצד נוצר הקשר הראשוני בין הצדדים (עמ' 33 שורה 22) וכי הוא לא היה מעורב בזמן עריכת ההסכמים בשנת 2002 (עמ' 35 שורה 22). פגישתו עם הנתבע היתה רק החל משנת 2006 (עמ' 35 שורה 20). לפיכך, התחקיתי אחר הנסיבות החיצוניות להסכם, המשליכות בצורה זו או אחרת על משמעות הכתוב בהסכם ובפרט על המטרות שהצדדים ביקשו להגשימן הלכה למעשה בהתקשרות ביניהם. בחנתי תחילה את גרסת הנתבע לפיה עסקינן בהסכם דו שלבי, שתחילתו הסכם קבלני לבניית הבית על המגרש והמשכו, מותנה בסיום הבנייה של הבית ובכפוף לרצון הצדדים, קיימת אופציה לחילופי הנכסים, בהעברת הזכויות בדירה של התובעים לנתבעים ומנגד, בהעברת הזכויות במגרש ובבית שייבנה עליו לתובעים. אם כטענת הנתבעים לא מדובר בהתקשרות אחת לבנייה וחילופי הנכסים, אין ליישב את גרסת הנתבע בעדותו לפיה הוא שלם למנוח מראש ובטרם החלה הבנייה במגרש 15,000$ בגין הפרשי שווי בין הדירה למגרש. "ההפרש בין מחיר ערך הדירה שלו למגרש, זה 40,000 $ . בהסכם יש שערך המגרש הוא 150,000$ ערך הדירה הוא 190,000$ וההפרש הוא 40,000 $ והוא בונה. 15,000 $ זה על חשבון ההפרש" (עמ' 75 שורות 17-18). בחקירתו נשאל הנתבע, למה שילם סכום זה בטרם החל השלב השני של העסקה לפי טועניו בכתבי הטענות, שכרוך לשיטתו בסיום הבנייה לפי ההסכם הקבלני שהוא שלב ראשון בלבד של העיסקה השיב : "מאחר והוא לא החל את הבניה עבורי, הוא בקש אם אני מוכן לעשות את ההסכם איתו, כשעשינו את ההסכם הוא עוד לא התחיל לבנות" (עמ' 75 שורה 8). הדברים תמוהים ולא ברורים ומתיישבים עם לשון ההסכם על קיומה של התקשרות אחת הכוללת בנייה על המגרש ומכר הדדי של הנכסים. בהמשך שינה הנתבע את גרסתו ואמר שחלק מסכום זה נועד גם עבור חומרים (עמ' 89 שורה 29) והוסיף שהוא טעה, והם ניתנו כחלק מהבניה (עמ' 92 שורה 20). כשנשאל הנתבע, למה הדברים לא באו לידי ביטוי בהסכם העיד שהדברים בפועל סוכמו באופן שונה מהכתוב, אבל כך מצא לנכון לנסח את זה העו"ד (עמ' 75 שורה 27) למרות, שהוא היה מודע להסכמות על ההסכם הקבלני (עמ' 76 שורה 3). הנתבע לא עשה עלי רושם מהימן בעדותו בנדון בגין סתירות שהתגלו בה ובהתעלמו, מהדבק העניינים בהסכם בין עסקת המכר של הדירה והמגרש , כאמור גם ברישא של סעיף 6 : "מסירת החזקה בדירה (דירת התובעים-מ.ל.) ובמגרש כשהוא מבונה כנ"ל, תיעשה בכ"ג בסיוון תשנ"ג ". לכך מצטרפות מילות ההסכם , כאמור בסעיף 5 : "התמורה המוסכמת במכר ההדדי" , היינו: " כנגד הדירה יימסר המגרש והבנוי עליו..." . בדומה לכך, עולה קושי עם גרסת הנתבע בדבר הסכם דו שלבי, לאור האמור בסעיף 2 להסכם. אם מדובר בהסכם קבלני לפיו על המנוח לבנות את הבית על המגרש (כהגדרתו לעיל - "הבית") בהזמנת הנתבעים, אין ליישב את התהייה מדוע על "צד ב' (המנוח- מ.ל.) לסייע לצד א' (הנתבעים-מ.ל.) בבנייה על המגרש" ולהפנות לצד א' קבלני משנה בתחומים השונים (כחשמל , שלד, אינסטלציה וכו') , אשר יבנו לצד א' מעטפת - שלד בשטח 240 מ"ר...". מדוע , לא נערך הסכם קבלני לפיו נשכרו שירותיו של המנוח לבניית השלד באחריותו בלבד כי אם הוסכם על אחריות של שני הצדדים לבנייה. זאת ועוד, מדוע לא צוין בהסכם מחיר עלות ביצוע עבודות הקבלן שלטענת הנתבע סוכמה בסך של 550$ למ"ר (עמ' 76 שורה 18) מבלי שדאג לרשום זאת בהסכם . אין ליישב את ההסכמה על תמורה בסכום קבוע של 550 $ למ"ר ללא אבחנה בין היקף אחריותו של המנוח בפועל לבנייה בפרט כאשר לפי ההסכם,קבלני משנה יופנו לנתבע ולא נאמר כי המנוח יתקשר איתם בהסכמים. על תהיות אלו, בנוגע לקבלני משנה ולסיוע של המנוח לנתבע בבנייה, כמו גם על שאלת התמורה למנוח בגין בניית השלד לפי מחיר קבוע ומוסכם מראש , בהתעלם מסעיף 2 להסכם, לא היה בידי הנתבע להשיב (עמ' 76 , עמ' 77 שורות 1-8) והוא חזר ואמר כי הכל נעשה בתום לב מצד שנינו, וכי העו"ד כתב כך אך המנוח, לא צריך להפנות אליו קבלני משנה. הנתבע אישר בעדותו שיש הבדל בין הסכם קבלני בו משולם מחיר "פיקס" הכולל הכל בסך 550$ למ"ר ובין סיוע והפניית קבלני משנה ולכן ככל הנראה, היתה טעות בניסוח של כתב ההסכם, אבל זה היה בתום לב (עמ' 77 שורות 3-4). מכאן עולה שגם לשיטת הנתבע , מה שנקבע בהסכם 'הצהרת כוונות' לא התקיים בפועל. תהייה נוספת בגרסת הנתבע בדבר הסכם דו שלבי, עולה מחיובו של המנוח להחזיר לנתבע את תשלומי הארנונה או מס בגין המגרש שישולמו ע"י הנתבע. הנתבע העיד שהמנוח שילם ארנונה למשך שנה אחת בלבד (עמ' 88 שורה 12) ואף נתן הוראת קבע לשנה (עמ' 88 עמ' 23). לדבריו, המנוח שילם ארנונה בגלל שלא יכל לעמוד בהחזר תשלומי המשכנתא, אז לפחות הוא נדרש לשלם עבור הארנונה (עמ' 88 שורה 24). גרסת הנתבע לפיה החיוב בארנונה היה מחמת אי עמידת המנוח בהחזר המשכנתא, לא שכנעה אותי בשים לב לסעיף 5 להסכם לפיו על המנוח לכסות את הארנונה. גרסתו המאוחרת משכנעת יותר ומתיישבת עם ההסכם , בדבריו בעמ' 88 שורה 16-17 לפרוטוקול, במענה לשאלה מי צריך לשלם ארנונה: " כל התשלומים בהסכם שלי איתו, אני משלם והוא מחזיר לי , מאחר והוא לא החזיר לי שום תשלום של משכנתא וארנונה , תקופה מסויימת הוא אמר שהוא ישלם את הארנונה" וכן בשורה 20 על חיובו של המנוח לשלם את המשכנתא וכן את הארנונה" קרי: ללא קשר לאי עמידה בהחזר המשכנתא . יוצא אם כן, שהארנונה היתה באחריותו של המנוח, כאמור בסעיף 5 להסכם, לאו דווקא מחמת אי תשלום חלק מהחזרי המשכנתא כגרסתו זו של הנתבע. בכך, יש כדי למד שעסקינן בעסקה אחת של בנייה על המגרש לצרכי התובעים וחילופי נכסים, המשליכה על חיובו של המנוח בתשלומי הארנונה וכי לא עסקינן, בהסכם דו שלבי. עולה גם קושי, לעניין נטילת המשכנתא ע"י הנתבע בשלב הראשון לשיטתו של ההתקשרות דהיינו: בהסכם הקבלני. הנתבע העיד שהיה לו די מימון עצמי לבנייה והוא גם יכל לקחת הלוואות מהמשפחה. בהנחה שמדובר בהסכם דו שלבי, אין ליישב את נטילת משכנתא ע"י הנתבע הואיל ועליו לשלם ריבית לבנק ומוטב היה לו לממן את עלות הבניה בעצמו , ממקורותיו הוא, ללא תשלום ריביות בנטילת משכנתא (עמ' 90 שורות 23-33). זאת ועוד, אופן נטילת המשכנתא אינה עולה בקנה אחד עם הסכם דו שלבי. הנתבע העיד שהמנוח, הלך איתו לבנק ורק עקב בקשתו ממנו הוא נטל משכנתא בסך 500,000 ₪ בתנאים שקבע המנוח (עמ' 87 שורה 26). לדבריו, המנוח הסדיר את העניין עם הפקיד ואמר לו באילו תנאים הוא מעוניין (עמ' 93 שורה 6). בכך, יש כדי ללמד שהנתבע היה פסיבי בנטילת המשכנתא ובמו"מ עם הבנק לקביעת תנאיה למרות שהוא מי שהתחייב לפרוע אותה ואילו לא היה מדובר בעסקת מכר הדדית, אין לצפות מהנתבע שיטול משכנתא לצורך מימון הבנייה שמימונה באחריותו בלבד והיה עליו לשלם למנוח ללא חיובו בהחזר ההלוואה. לפיכך, מדובר במכר הדדי כאמור בסעיף 5 להסכם. הנתבע, הודה בעדותו כי אילו סרב לחתום על ההסכם בנוגע לשלב השני של חילופי הנכסים לאחר סיום הבנייה לשביעות רצונו, היה בכך משום חוסר הגינות. לא היה בידו להסביר מדוע הוסכם על אפשרות לתשלום פיצוי מוסכם ללא זכות של המקיים לדרוש אכיפה של ההתחייבות לחתום על הסכם לחילופי הנכסים, ככל שהמנוח היה עומד בחובותיו בנוגע לבנייה. לדבריו, לא היה עולה בדעתו לנהוג בחוסר הגינות ולחמוק מחתימה על הסכם המכר במקרה זה (עמ' 89 שורות 6 ו- 23). מעיון בהודעת הביטול של ההסכם עולה כי לא נאמר שמבוטל הסכם קבלני וגם בכך, יש כדי לתמוך בטענת התובעים לפיה מדובר בעסקה אחת. כל שנאמר בהודעה כי קיימות הפרות במשך תקופה ארוכה ולמרות פניות חוזרות ונישנות של הנתבעים אל המנוח (מכתב מיום 20.7.05, נספח ה' לתביעה שכנגד). אם עסקינן בהסכם קבלני שהופר במשך זמן רב, אין ליישב את התנהגותו של הנתבע שלמרות אי עמידה בזמנים, נטל הלוואה משלימה בשנת 2004 בסך של 120,000 ש"ח והעבירה למנוח כבקשתו ממנו, בידיעתו שהוא בעיצומה של הפרה לרבות ליקויים בבנייה (עמ' 97 שורות 1-7). הנתבע גם אישר בעדותו כי לאחר הודעת הביטול המשיכו המגעים בינו ובין המנוח והוא נענה לתחנוניו והסכים, לא לבטל את ההסכם (עמ' 95 שורות 21-25) והמנוח אמר לו שיחזיר לו את הכסף (עמ' 95 שורה 18) . מעדותו של הנתבע עולה כי למרות ההסכם הקבלני לפי שיטתו, הוא לא מעורב בכלל בבניה בפועל (עמ' 98 שורה 3) וכי ידוע הדבר, שהוא לא ביקר הרבה בבית (עמ' 96 שורה 10). בנוסף, הוא היה מודע כדבריו לחריגות משמעותיות מתוכניות האדריכל (עמ' 97 שורות 22-23) וכבר בשלב השלד, הוא ידע על חריגות הבנייה (עמ' 97 שורה 31). אם אכן, הנתבע סבר שמדובר בעסקה אחת בפועל באותו שלב, דהיינו: הסכם קבלני לבנייה על המגרש לפי הזמנתו (ועבורו), אין ליישב את היעדר מעורבותו בבנייה ובפרט את התעלומות מליקויים חמורים בבנייה כדבריו וחריגה מהיתר בנייה, הרשום על שמו. לאור האמור, קיים פער משמעותי בין מה שנקבע בהסכם ובין מה שהתבצע בפועל בהתנהגות של המנוח והנתבע. הנתבע העיד כי הדברים היו שונים בפועל מהכתוב, והטיל את האחריות לשוני בין ההסכמות בפועל ובין ההסכם, על עוה"ד אשר הוא ויתר על העדתו (עמ' 96 שורה 4 ) לאור בקשתו של העו"ד לא לבוא להעיד. לדבריו : "כך כתב העורך דין, אבל דובר כך" (עמ' 75 שורה 32 - 27) . הנתבע הוסיף "את הדברים האלה, הכל נעשה בתום לב מצד שנינו, העורך דין כתב כך (עמ' 76 שורה 30). מתברר אם כן, ששני הצדדים תמימי דעים לפערים הקיימים בין ההסכם ובין ביצועו. התובעים טוענים שההסכם נוסח באופן זה, על מנת לאפשר לנתבעים לחמוק מתשלום מס שבח בגין מכירת המגרש (סעיפים 19 ו- 29 לסיכומים ). הנתבעים דוחים טענה זו (סעיפים 12 ו- 13 לסיכומיהם) אך בד בבד, לא נותנים הסבר מניח את הדעת לפערים בלתי מוסברים בהסכם שנערך ע"י עו"ד ולא הוכח, כי הוא הגה בעצמו את תנאי ההסכם ובניגוד לכוונות ולהסכמות של הצדדים ולחילופין של הנתבע בלבד. עיון בהצהרות במבוא להסכם ובסעיף 7 מלמד על היותו הסכם לא מחייב וג'נטלמני בלבד ועולה תהייה בנוגע לתכליתן של אותן הצהרות בפרט לאור התנהגות הצדדים כמובא לעיל, בביצוע הסכם בנייה ומכר הדדי. יתירה מכך, הנתבע, העיד על יחסיו עם המנוח: "סמכתי עליו, אם היה יותר מ- 100% סמכתי עליו. הוא רצה את הבית באמת עבורו, והסכמתי עם זה, זו הצהרת הכוונות. ההסכמה היתה שאני אקבל את דירתו והוא את הבית ולכן נתתי לו את הכספים" (עמ' 97 שורות 12-13). בכל אלו יש כדי להעיד כי ההסכם הוכן ע"י עוה"ד, לפי הסכמות הצדדים על מכר הדדי ולא כהסכם דו שלבי המאפשר לנתבע לפי טיעוניו, להימנע מהתקשרות ב"שלב שני" כהגדרתו את המכר שהוזכר ונכלל בהסכם כחלק ממנו. בנסיבות אלו, נדחית טענת הנתבעים על הסכם דו שלבי למרות האמור בסעיף 4 להסכם , שאינו מתיישב עם סעיפיו האחרים של ההסכם ועם התנהגותם של הצדדים בביצועו, כהסכם אחד של בנייה וחילופי נכסים. יוער, כי סעיף 4 להסכם מאפשר 'נסיגה' של שני הצדדים מהמכר של הנכסים ואילו, סעיף 7 קובע כי הזכות לפיצוי מוסכם תקום אם אחד הצדדים בחוסר תום לב יסרב לחתום על הסכם ומבלי שנקבע מהו אותו "חוסר תום לב" ובאופן שאינו מתיישב עם סעיף 4 המאפשר סירוב חד צדדי של צד לחתום על הסכם המכר. בכך, יש כדי לתמוך בתהייה בנוגע לדחיית הסכם המכר לכאורה, מחמת שיקולים כלכליים ולא לגוף ההסכמות שניתן ללמוד עליהן מההסכם, בהיותו הסכם הכולל בניה ומכר הדדי למרות סעיף 4. הפרת ההסכם: בסעיף 7 להסכם נקבע כי היה ולא ייחתם הסכם אך ורק עקב חוסר תום לב של אחד הצדדים, יהא הצד השני זכאי לתבוע בגין טרחתו ונזקיו בקשר להסכם 'הצהרת הכוונות' פיצוי מוסכם מראש ללא הוכחת נזק בסך 50,000$ ואין לתבוע בגין מניעת רווח. אין חולק, שלא נחתם הסכם מכר להחלפת הנכסים . התובעים טוענים כי הם עמדו בחובותיהם לפי ההסכם ואילו הנתבעים הם אלו שהפרו אותו. אמנם, היה עליהם על פי ההסכם לסיים תוך שמונה חודשים את קומת המגורים הראשונה מבין שתי קומות השלד ובהתאם לכך, לדאוג להעברת זכויות בין הנכסים הדדית. אך בדיעבד ובסמוך לסיום שלבי הבניה, התברר להם שהנתבעים, לא עדכנו אותם על כך שלא ניתן להעביר את הזכויות במגרש עד חלוף חמש שנים ממועד סיום הבניה (להלן-"המיגבלה") . על כך חולקים הנתבעים וטוענים כי בעת שנחתם ההסכם הן עוה"ד שערך את ההסכם והן המנוח, ידעו בוודאות על המגבלה לפיה יש להמתין מיום האכלוס וקבלת טופס 4 ועד להעברת הזכויות במגרש, למשך חמש שנים (סעיף 10 לתצהירו של הנתבע ועמ' 95 שורה 32 לפרוטוקול). התובעת העידה שהנתבע הוא שהפר את ההסכם (עמ' 6 שורה 23), הואיל ואחרי 8 חודשים כאשר המנוח עמד לקראת סיום בניית הקומה הראשונה לפי ההסכם, והם רצו להעביר זכויות, נודע להם במפתיע שיש להמתין 5 שנים (עמ' 15 שורה 13). לדידה, היא יודעת בוודאות שבעלה המנוח לא ידע אודות מגבלה זו עובר לחתימה על ההסכם וגם היא לא ידעה על כך ולא הייתה מסכימה להמתין עוד 5 שנים להעברת הזכויות בפועל (עמ' 7 שורות 24-27). לדבריה, מצב רוחו של בעלה המנוח בעת שקיבל את ההודעה טלפונית על המגבלה, הוא היה במצוקה. כך גם העיד גם הרב בשארי שהמנוח, אמר לו שהוא לא ידע אודות עיכוב הרישום במינהל למשך 5 שנים במועד החתימה על ההסכם (עמ' 52 שורה 22). עדויותיהם של השניים, אינם מידיעה אישית כי אם עדות שמיעה ואין בהן כדי ללמד על ידיעותיו בפועל של המנוח כי אם על המצג שהוצג על ידו בפניהם. יש בעדוות אלו כדי ללמד שהמנוח שוחח איתם בנדון, אך לא על ידיעותיו בפועל בזמן החתימה על ההסכם. הנתבע שולל את טענת התובעים והעיד שהמנוח, ידע בוודאות על הצורך להמתין 5 שנים (עמ' 95 שורה 32). לצערו, אמנם הדבר לא קיבל ביטוי מפורש בהסכם (עמ' 95 שורה 30) אך ניתן להסיק זאת מהדרישה לקבלת טופס 4. לא יעלה על הדעת שהמנוח, לא ידע אודות תנאי זה הואיל וזה מופיע בהסכם החכירה משנת 1996 והמנוח, בדק את המסמכים עובר לחתימה על ההסכם . חיזוק לדעתו על קפדנותו של המנוח בבדיקת המסמכים עולה מעדותה של התובעת על כך שבעלה , היה יסודי ובדק את המסמכים (עמ' 7 שורה 17). מעיון בראיות התובעים ולפי עדותה של התובעת (עמ' 31) עולה כי גם לאחר שהמנוח קיבל את הודעת הביטול של ההסכם מהנתבע, הוא עצמו לא שלח לו מכתב על הפרה של ההסכם מצד הנתבע בגין המגבלה ולא שלח הודעת ביטול של ההסכם. להיפך הוא הנכון הוא עמד על קיומו של ההסכם ומדברי הנתבע עולה, שהמנוח ביקש ממנו שלא לבטל את ההסכם והוא נענה לפנייתו זו. סיכומם של דברים, לאור עדותו של הנתבע הנתמכת בהתנהגותו של המנוח ומשלא נסתרה טענת הנתבע, על הצגת הסכם החכירה בפני עוה"ד והמנוח עובר לחתימה על ההסכם; משלא הוזמן עוה"ד להעיד מטעם התובעים והחזקה לפיה הם היו מעידים אותו, אילו עדותו עמדה לטובתם, הגעתי למסקנה כי התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח אי גילוי המגבלה בהעברת הזכויות ע"י הנתבע עובר לחתימה על ההסכם. לשון סעיף 5 להסכם, גם היא מלמדת על העברת החזקה בבית ובמגרש לתובעים ולא על העברת הזכויות, בד בבד עם סיום הבנייה. גם בכך, יש כדי לתמוך בקביעתי לעיל בנוגע לגילוי דבר המגבלה. נכונים הדברים בפרט כאשר צויין בהסכם כי הוצג רישום זכויות של הנתבעים על המגרש ובכך יש כדי לתמוך בגרסת הנתבע לפיה הנתבע ועוה"ד שערך את ההסכם, בדקו את הזכויות משלא הוכחשה גרסתו לפיה הוא הציג להם את הסכם החכירה. לפיכך, לא הוכח כי הנתבע הפר את ההסכם למרות המגבלה בהעברת הזכויות למשך 5 שנים. מעיון בסעיף 2 להסכם (וסעיפים 15-16 לכתב התביעה) עולה שהיה על המנוח לבנות שלד בית בשטח 240 מ"ר. לשיטת התובעים, החובה הייתה רק לסיים את הקומה הראשונה עד גמר באופן שתאפשר קבלת טופס 4 ( ראו גם בסעיף 13 לסיכומיהם). הנתבעים טוענים, כנגד אי עמידה של המנוח בלוח הזמנים בכך שלא סיים את חלקו בבניית הבית ולא ניתן היה לקבל טופס 4 , למרות ארכה שניתנה לו ע"י הנתבע. התברר לנתבע כי באמצע שנת 2004 הפסיק המנוח באופן חד צדדי את ביצוע העבודות. לאור הפרת ההסכם בגין זאת ולאחר המתנה נוספת נשלחה אליו הודעת ביטול של ההסכם ביום 20.7.05 . גם לשיטת התובעים, אין חולק כי המנוח לא סיים את הבנייה, גם לא של הקומה הראשונה בהודאתם שהוא הפסיק באופן יזום את הבניה מחמת המגבלה בהעברת הזכויות (סעיפים 17-19 לכתב התביעה , סעיפים 16-18 לסיכומיהם וראו נספח יב לכתב התביעה שכנגד בנוגע לאי השלמת הבנייה ). מעדותו של הרב בשארי עולה כי המנוח לא סיים את עבודותיו ונותרו לו עוד שבועים שלוש של עבודה במועד בו הפסיק את העבודה (עמ' 48 שורות 29-32). לאור זאת, נימצא שבאמצע שנת 2003 טרם הסתיימה הבנייה של הבית על המגרש כמתחייב בהסכם שכן, חלף פרק זמן העולה על 8 חודשים ממועד החתימה על ההסכם בו היה עליו להשלים את הבנייה (כאמור בסעיף 6 להסכם). משדחיתי את טענת התובעים על הפרת ההסכם באי גילוי המגבלה בהעברת הזכויות, לא הוכח הקשר הסיבתי בין המגבלה ובין הפסקת עבודות הבנייה מצד המנוח ולא עמדה לו הזכות להפסיק חד צדדית את הבנייה. מעדותו של הנתבע עולה כי הוא נתן למנוח ארכה להשלמת עבודות הבניה וכי הוא, חזר בו בפועל מהודעת הביטול של ההסכם כבקשת המנוח (עמ' 95 שורות 21-27). למרות זאת, לא הושלמה הבנייה ע"י המנוח והתובעים, עמדו על אכיפת ההסכם ואף הוצא צו מניעה שאסר על הנתבעים להשלים את הבנייה , עד מועד ביטולו ביום 13.3.08 (נספחים י-יא לתביעה שכנגד). הוכח, כי המנוח לא ביצע את העבודות לפי התוכנית המחייבת בהיתר הבנייה (והתובעת לא סתרה זאת בעדותה, עמ' 24 שורות 6-19) . יחד עם זאת, מעדותו של הנתבע עולה באופן חד משמעי, כי הוא היה מודע לחריגות ולא ראה בהן משום הפרה של ההסכם. למרות שידע על החריגות הבניה כבר בשלב השלד, משום מה לא עשה דבר (עמ' 97 שורות 22-31 , עמ' 98 שורות 1-3). בנוסף, האדריכל דן מויאל מטעם הנתבע העיד שהוא עדכן את הנתבע על החריגות, אך הנתבע הסביר לו, שלא אכפת לו הואיל והנכס אמור לעבור למנוח (עמ' 101 שורה 24). לפיכך, אין בביצוע הבנייה בסטייה מהיתר משום הפרה של ההסכם, לה הסכים הנתבע בהתנהגותו ולא התריאה כנגדה. בקביעתי זו, אין כדי להקל מחומרת הדברים בנוגע לבנייה בסטייה מהיתר כי אם בנוגע לאומד דעתו של הנתבע , שלא ראה בכך משום הפרה של ההסכם. פיצוי מוסכם: חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 סעיף 15(א) קובע "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.". בהפרה יסודית מוסכמת, נתון שיקול הדעת בידי בית משפט לבחון את שיעורו במקרים בהם אין יחס סביר בינו ובין הנזק והפיצוי המוסכם והוא בכפוף לשאלת תום-לב. בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים בעמ' 835 נקבע: "כאשר 'תום הלב' אינו מופיע בהקשר של העדפת זכותו של האחד על פני האחר, אלא בהקשר של התנהגות ראויה לביצוע של זכות קיימת. כאן הדרישה היא להתנהגות שתעשה ביושר, בהגינות ובאמון ביחסים שבין בעלי החוזה בינם לבין עצמם... המטען הערכי הניתן ליושר אמון והגינות אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סובייקטיביים אלה, אלא הוא נקבע ע"י הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת". בסעיף 7 להסכם נקבע פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק בשיעור של 50,000$ , היה ולא ייחתם הסכם עקב חוסר תום לב של הצד השני. לאור קביעותי לפיהן, ההסכם לא הופר ע"י הנתבע בגין המגבלה ולא הוכח חוסר תום לב שלו בנדון, לא קמה לתובעים זכות לפיצוי מוסכם. דרישתו, לתשלום דמי ההעברה במינהל היתה ללא בסיס משלא הוכח כי לא הוצג בפניו המידע על המגבלה. לפיכך, אין לתובעים להלין כנגד אי חתימה על הסכם המכר ההדדי עקב דרישתם לתשלום דמי העברה שמנעה את החתימה על ההסכם כתנאי לחתימה ולא הוכח חוסר תום הלב של הנתבע בסירובו לכך. בהתאם לאמור, התובעים אינם זכאים לפיצוי מוסכם מכוח ההסכם. זכותו של הנתבע לפיצוי מוסכם לפי ההסכם, היא כאמור לעיל רק במידה ולא ייחתם הסכם מכר הדדי בשל חוסר תום לב של צד אחר. הנתבע , שלח הודעה על ביטול ההסכם ובכך מנע בעצמו את החתימה על הסכם המכר ההדדי. הנתבע, לא הוכיח שהמנוח פעל בחוסר תום לב באופן שסיכל חתימה על הסכם המכר לא רק מחמת הודעת הביטול שלו עצמו כי אם גם בשל חוסר ההדדיות בהסכם המכר אילו נחתם בהתחשב בכך, שהנתבע היה נהנה מהעברת זכויות בדירה ואילו המנוח, היה נאלץ להמתין חמש שנים עד להעברת הזכויות במגרש ובבית על שמו. בכך, אין כדי לשנות מקביעותיי לפיהן המגבלה לא נעלמה מעיני המנוח כי אם בשאלת זכותו של הנתבע לפיצוי מוסכם אותה דחיתי. הנתבע העיד שהמנוח היה בעיניו נחמד, צדיק וישר ( עמ' 97 שורה 4 , עמ' 98 שורה 3). גם בכך יש כדי ללמד שלא עומדת לנתבע הזכות לפיצוי מוסכם שהוסכם שיינתן, רק במקרה של חוסר תום לב באי חתימה על ההסכם. שכרו של המנוח: התובעים סוברים שבהתאם לחוות הדעת של המומחה יעקב פטל עלות הבניה עד להשלמת הבית (עד למפתח כדבריו) היא 315,200$. מסכום זה יש להפחית לדידו 93,700$ בגין עלות השלמת הבניה שלא בוצעה ע"י המנוח ועלות העבודה שבוצעה היא בסך של 218,300$ לפי הערכתו של מר פטל. לכך יש להוסיף 7,000$ בגין עבודות נוספות וכן עבור חומרים שנשארו במגרש 1,887$ ובסה"כ 227,187$. מסך כולל זה יש להפחית 140,000$ בגין תשלומים ששולמו ע"י הנתבע ונותר 87,187$ לתשלום לפי שער של 4.766 ₪ לדולר. הנתבעים טוענים שהמנוח לא רק שקיבל את שכר עבודתו כי אם הרבה מעבר לכך. אם עלות שכר עבודתו של המנוח היא לפי המוסכם כדברי הנתבע בסך של 550$ למ"ר, בכפולה של 215 מ"ר לפי ההסכם, היא 118,250$. שיטת חישוב נוספת, בהתאם לחוות דעתו של המהנדס יגאל ברגמן שהעריך את שווי עלות הבניה (עד מפתח הבית) בסך של 314,800$. הואיל והעבודה לא הסתיימה יש להפחית 107,740$ (עמ' 17 לחוות הדעת מיום 8.2.2007) ולצורך השלמתה עד גמר, נותר 207,060 $ (עדותו של מר ברגמן בעמ' 79 שורות 6-7). מסכום זה, יש להפחית 83,560$ לפי אומדן כספי לתיקון ליקויים חמורים בבנייה (עמ' 14 לחוות הדעת הראשונה מיום 8.2.2007 , 44,310$ + 39,250$ על פי ריכוז אומדנים עמ' 6 בחוות הדעת השנייה מיום 8.7.2008) . לאור כל זאת , שווי העבודות שבוצעו על ידי המנוח בניכוי הערכת עלות ליקויי הבניה עומד על סך 123,500$. לפיכך טוענים הנתבעים כי מאחר והמנוח קיבל תשלומים, שאינם מוכחשים בסך של 660,303 ₪ (143,302$) , הוא קיבל מעבר למגיע לו. בחוות דעתו הראשונה של המומחה ברגמן נקבעה הערכה לבניה כוללת בסך של 850$ לכל מ"ר. לעומת זאת בחוות דעתו השניה נקבע שהערכתו לעיל היא להתקשרות עם קבלן מוסדר שעובד כחוק אך בהנחה שהמנוח, לא עבד בצורה מוסדרת והעסיק פועלים ללא תשלום בגין זכויות סוציאליות, ניתן לחסוך 35% משכר העבודה. כמו כן, ניתן לרכוש את חומרי הבניה במזומן ולחסוך 15%. הואיל והיחס במרכיבי הבניה הם 60% לשכר עבודה ו- 40% לחומרי בניה ניתן לחסוך 27% מהערכתו בדבר עלות של 850$ למ"ר קרי: 620$ לכל מ"ר. הנתבע העיד מנגד כי הוא סיכם עם המנוח על שכר כולל 550$ למ"ר (עמ' 76 שורה 18) אך לא היה בידו לתת הסבר מניח את הדעת, מדוע נירשם בהסכם שהמנוח יפנה אליו קבלני משנה אם אכן כגרסתו, נקבע מחיר גלובלי לשכר עבודתו של המנוח. על כך הרחבתי בסעיף 25 לעיל ונדחית גרסתו לפיה 'ככה העו"ד כתב והדברים נעשו בתום לב' (עמ' 76 שורה 30, עמ' 77 שורה 4). הנתבעים, לא הוכיחו את ההנחה של המהנדס ברגמן לפיה המנוח עבד בצורה 'בלתי מוסדרת' ולפיכך, לפי הערכתו של מר ברגמן שכרו של הקבלן הוא 850$ למ"ר. גרסתו של הנתבע לפיה סוכם על שכר של 550$ למ"ר לא הוכחה כאמור לעיל. היא אינה מתיישבת עם האמור בהסכם על קבלני משנה ובפרט כאשר המנוח נטל על עצמו את האחריות לעבודה כולה ולא הוצג כל מסמך התומך בכך. לפיכך, אני קובעת כי שכרו של המנוח הוא כאמור בחוות הדעת הראשונה של מר ברגמן, בסך 850$ למ"ר (ראו גם עדותו של מר פטל התומכת בכך בעמ' 65 שורה 3). בהתאם לחישוב שהתבצע בהערכה התקציבית של המומחה ברגמן (עמ' 18 לחוות הדעת הראשונה) עולה שהבניה היא 224,000$ + מרפסות 17,000$ + פיתוח 73,800$ ובסה"כ 278,000$ . מסכום זה, יש להפחית 106,290$ בגין עבודות השלמה ובסה"כ 171,710$. בחוות הדעת של מר ברגמן פורט ליקויי בנייה בבית. לפי עדותו של מר ברגמן יש להפחית בגין ליקויי בניה 44,310$ ונותר סכום של 127,400$. לעניין חישובי עלות הליקויים בחוות דעתו של מר יגאל ברגמן, עלו מס' טעויות והוא אף הודה בהן בחקירתו (עמ' 79 שורות 1-4) ונידרשו מס' חוות דעת בכדי לתקן את הטעויות (עמ' 60 שורות 15 ו- 19). הנתבע בעדותו, התייחס לטעויות של המומחה והעיד שאם הוא טעה עליו לתקן (עמ' 99 שורה 29). לאור האמור יש לחשב את הבניה בסך של 224,000$ + מרפסות 17,000$ + פיתוח 73,800$ ובסה"כ עד גמר בנייה בסך של 314,800$ ולא 278,000$. בהתאם לכך, ההפחתה היא מסך של 314,800$ בגין עלות עבודות ההשלמה של הבית בסך 107,340$ . נותר על כן סך של 207,060$ המגיע למנוח לשכרו בגין הבנייה הכוללת אותה הוא ביצע. מסכום זה, יש להפחית 44,310$ (עמ' 14 לחוות דעתו של מר ברגמן) ומגיע למנוח סך של 162,750$ (ראו: עדותו של המהנדס ברגמן עמ' 79 שורה 10 על ההפחתה הנ"ל ופרק ד לחוות דעתו). מסכום זה, יש להפחית 140,000$ בגין תשלומים אותם קיבל המנוח מהנתבע שאינם מוכחשים (ראו גם חוות דעת של המומחה פטל בסעיף 6.7). לאור זאת, נותרה יתרה לתשלום לתובעים בגין הבנייה של המנוח בסך של 22,750$ לפי שערו בסך של 4.766 ₪ לדולר ובסה"כ: 108,426 ₪. בהתאם לסעיף 6 להסכם, הוסכם על פיצוי בסך של 800$ לחודש בגין כל עיכוב בהשלמת הבניה. הוכח כאמור, שהמנוח לא סיים את הבניה וחמור מכך, חדל מביצועה באופן חד צדדי ללא הסכמה של הנתבע לכך וללא זכות לכך לפי ההסכם. ניתנו למנוח ארכות לסיום הבנייה אך גם בהן הוא לא עמד ולפיכך, עומדת לנתבעים הזכות לפיצוי בגין העיכוב בהשלמת הבנייה. היה על המנוח לסיים את הבנייה עד לכ"ג סיוון תשס"ג (23.6.2003). בהתאם לכך וכאמור בסעיף 49 לעיל, מאותו מועד, 23.6.03 ועד יום 13.3.08 , מועד ביטול צו המניעה שהוצא נגדו ע"י התובעים להשלמת הבנייה, זכאים הנתבעים לפיצוי בסך 800$ בגין כל חודש של עיכוב בהשלמת הבנייה (ראו גם דברי ב"כ התובעים/המבקשים בעמ' 1 לפרוטוקול הדיון בבימ"ש המחוזי, נספח ח' לכתב התביעה שכנגד ) ואני מחייבת את התובעים בתשלום זה. עוד יוער, כי הוכח כי לא ניתן היה להוציא טופס 4 לא רק מחמת אי השלמת הבנייה כי אם גם בשל בנייה בסטייה מהיתר ע"י המנוח עליה לא חלקו התובעים, אשר גם היא מטבע הדברים מחמירה את העיכוב בשל מחדלי המנוח. הפיצוי בגין רכיב זה, ישולם ע"י התובעים לפי שערו של הדולר בסך 4.766 לדולר. לאור כל האמור, דין התביעה להתקבל בנוגע לשכרו של המנוח בגין הבנייה כאמור בסעיף 63 לעיל ודין התביעה שכנגד להתקבל, בנוגע להפחתות אותן יש להפחית משכרו של המנוח בגין אי השלמת העבודה וליקויים שהתגלו בבנייה ובגין פיצוי מחמת העיכוב בהשלמתה כאמור בסעיף 65 לעיל והרשות בידי התובעים, לקזז מחיוביהם את חיובי הנתבעים כלפיהם. הנתבעים, לא הוכיחו את שיעור הריבית בה נשאו עקב המשכנתא בחוות דעת שהוגשה מטעמם ובפרט, משלא טרח המומחה לגלות כי הוא אחיין של הנתבעים. בנוסף, אין ליישב את נטילת המשכנתא ע"י הנתבע ככל שהיו לו די משאבים למימון עצמי כדבריו והיה בידו להקטין את נזקיו, משהחליט מסיבה לא נהירה , ליטול משכנתא , בנשיאה בהחזרים כמתחיייב ומניעת נזק בגין ריביות. יתר רכיבי התביעה של הנתבעים נדחים, משלא הוכח כי המנוח או התובעים נטלו ציוד מהמגרש או מהבית שניבנה עליו. לאור הוראות ההסכם וטיבו כפי שהרחבתי לעיל, נדחות דרישות התובעים להחזרים בגין תשלומי ארנונה וחשמל. מנגד, אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, בתשלום לתובעים בגין הוצאותיו של המנוח להיתר בנייה בסך 1,880 ₪ ובגין תשלומיו לאבי גור בסך של 1,770 ₪ בהם חייב הנתבע לפי ההסכם. חיובים אילו, גם יקוזזו מחיובי התובעים לנתבעים. לאור קביעותיי , לאחר שקלול התוצאה אליה הגעתי בתביעה ובתביעה שכנגד וסכום התביעה המופרז בתביעה שכנגד וכן, לאור הנסיבות הקשות אליהן נקלעו התובעים עקב הסתלקותו של הפתאומית של התובע, כל צד ישא בהוצאותיו. התשלומים, ישאו ריבית והפרשי הצמדה ממועד הגשת התביעה ועד יום התשלום בפועל. חוזההצהרת כוונות