מהי חקיקה שיפוטית ? כאשר אנו עוסקים בחקיקה שיפוטית נהוג להבחין בין שני סוגים: הראשון - קביעת הלכה המשלימה חסר בחוק. בהקשר זה על בסיס ההנחה שהשופט יוצר ומוסיף משלו - אין מקום לקבוע כי חקיקה מסוג זה תחול למפרע (א. ברק "חקיקה שיפוטית" משפטים י"ג (תשמ"ג) 3537. השני הינו פרשנות חדשה לחוק קיים או התאמתו למציאות משתנה. הגישה שרווחה בעניין זה היא כי השופט מפרש את החוק והמקור הסמכותי המחייב הוא דבר החקיקה. על כן תוקפה של ההלכה החדשה הינה רטרואקטיבית. ככל שחלפו השנים, התיאוריה הדקלרטיבית פינתה את מקומה להחלשות הרטרואקטיביות של ההלכה הפסוקה וזאת בשל בעיות פרקטיות שנוצרו; פגיעה בוודאות, ביציבות, ובאינטרס ההסתמכות על המצב המשפטי הקיים. בית המשפט העליון הלך בדרך זו בעניין סולל בונה, בו נקבע כי ככלל ההלכה שיפוטית חדשה פועלת הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית. יחד עם זאת, ניתן לחרוג מעיקרון זה כאשר קיים אינטרס הסתמכות ופגיעה בו תוך איזון בין האינטרסים השונים. (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואח' נ' עזרון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל פ"ד סא (1) 126; דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים נ' איקאפוד בע"מ מיום 14/7/11). גם המשפט העברי בחר ללכת בדרך ביניים לפיה דין חדש מחייב לראותו כפרשנות הנכונה של התורה מסיני, ואין זה אומר שהדין הקודם לא היה יפה לזמנו ולמקומו. דברי הרמב"ם יפים לעניין זה: "בית דין גדול שדרשו באחת מן המדינות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין, ועמד אחריהם בית דין אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו, הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו, שנאמר "אל השופט אשר יהיה בימים ההם" - אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך" (רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ב' הלכה א; הציטוט הוא מתוך דברים י"ז, ט') השאלה מה דרכו של אדם שנהגו כלפיו לפי נורמה ישנה. הרב יעקב קנייבסקי בספרו "קהילות יעקב" מבחין בין תחולה רטרואקטיבית מוחלטת, כאשר ברור שהוראה מוקדמת היתה מוטענת מיסודה ולכן ניתן לראותה לא רק רטרואקטיבית אלא גם כרטרוספקטיבית - כלומר משנה את ראיית הדברים למפרע, לבין תחולה פרוספקטיבית כגון חקיקה שיפוטית חדשה. גישה זו נקראת "מכאן ולהבא למפרע" מוסברת שמכאן ולהבא יש לנהוג כאילו נהגה ההלכה מאז ומתמיד, אך כאשר באים לבחון את מעשיו של מי שפעל לפי הנורמה הישנה, לא ניתן לומר עליהם שהיו מוטעים או נבעו מהעדר ידיעה על המציאות הקיימת, מאחר והמציאות המשפטית הקיימת היתה שונה מכפי שהיא לאחר הפסיקה החדשה. (קהילות יעקב; יומא סימן כ; הוריות סימן ה'). אשר לנהוג בבית הדין לעבודה - משנעשה שינוי בהלכה הקשורה לביטחון סוציאלי, השינוי הוא פרוספקטיבי ויחול על כל הליך ממועד שינוי ההלכה ואילך. השיקולים לכך מגיעים מאיזון בין היבטים סוציאליים להיבטים תקציביים, תוך הבנה שתקציב המוסד נקבע על פי מצב המשפטי הנוהג. בפרשת עדאל סביר נדונו השלכותיו של שינוי בהלכה הפסוקה בנוגע לתשלום קצבה למבוטח, מהמועד שנשללה ממנו הקצבה. באותו עניין נדחתה תביעה לתשלום רטרואקטיבי של הקצבה ממועד שינוי ההלכה. שם נפסק כי המבוטח יהיה זכאי לתשלום פרוספקטיבי בלבד של הקצבה ממועד שינוי ההלכה. (דב"ע (ארצי) נ"ז 0-85 עדאל סביר - המוסד לביטוח לאומי ניתן ביום 28/7/99). בפרשת פרדריקה סיגלר הבחין השופט צור לעניין התחולה הרטרואקטיבית והפרוספקטיבית, בין פסק דין המשנה הלכה קיימת שיחול מכאן ולהבא לבין פסק דין המצהיר לראשונה על מצב משפטי נתון וחל למפרע. (עב"ל (ארצי) 275/99 פרדריקה סיגלר, שארת המנוח אורל סיגל ז"ל - המוסד לביטוח לאומי פד"ע ל"ח 199(2002), וכן ראו גם עב"ל (ארצי) 1281/00 אחמד אבו ג'אמע - המוסד לביטוח לאומי ניתן ביום 8/5/03). ביקורת שיפוטית