הגדרת "שימוש חורג" | אורך התקופה של שימוש חורג בנכס

##מהו שימוש חורג ?## המונח " שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 ( להלן: "חוק התכנון והבניה" או " חוק התו"ב") כדלקמן: ""שימוש חורג", בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;" מהגדרה זו עולה, כי כדי ש"שימוש" במקרקעין לא יהווה " שימוש חורג", עליו להיות מותר הן על פי תכנית או תקנה אחרת והן על פי היתר. כידוע, תכנית, לפי חוק התכנון והבניה, נחשבת לחיקוק ( ראה, למשל, בעע"מ 5726/12 אהרון אמסלם נ' לאה אלון, פסקה 22). לפיכך, כל סטייה מהחיקוק, תיעשה במשֹורה ובמקרים חריגים בלבד, המותרים לפי הדין. (ראה: עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח'). ##אורך התקופה של שימוש חורג בנכס## בעניין אורך התקופה של שימוש חורג בנכס נידון בערר מס': תא/5528/06 ניצה זיו נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב. שם נקבע כי : " היתר לשימוש חורג מתוכנית (להבדיל מהיתר לשימוש חורג מהיתר) הינו מעצם טבעו והגדרתו לתקופה מוגבלת. כך קובע סעיף 148 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה 1965 כי: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש." לענין זה ראה דברי השופט סוקול, בעת"מ (חי') 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה חיפה: " נראה עוד כי ההיתר לשימוש חורג נועד בעיקרו להוות הסדר זמני של שימוש בנכס ולא הסדר קבוע. מקום שמתבקש שימוש החורג מן התכנית לפרק זמן ממושך, הרי שככלל תהא הדרך הנאותה לפעול לשינוי התכנית " וכן נקבע בעע"ם 9914/03 גולדשטיין נ. היימס: " היה והחלטתה של המשיבה 2 תעמוד על כנה, קרי ההחלטה בענין הארכה ל-5 שנים נוספות, המשמעות היא שהמערער יזכה לאישור לשימוש חורג........ לתקופה מצטברת של 16 שנים ........... כפי שציינה המשיבה 4 בהחלטתה, שימוש חורג הוא מטבעו שימוש המוגבל בזמן. כמאמר סעיף 148 לחוק: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש". מתן היתרים חוזרים ונשנים לשימוש חורג, באופן שהתקופה המצטברת הינה כה ארוכה, אינו מתיישב עם יסודותיו של החוק. הדרך הראויה והנכונה היא להביא לשינוי ייעוד על דרך קבלתה של תוכנית חדשה. " לפיכך בבואנו לתת היתר לשימוש חורג, ובעיקר להאריך היתר קיים, שומה עלינו לבדוק האם מוצדק הדבר לאשר את הארכת ההיתר באופן שהצטברות תקופות השימוש החורג מגיעה לכדי תקופת שימוש ארוכה, או שמא יהיה זה מן הראוי לתת ביטוי לזמניות של השימוש החורג בהגבלת אורך התקופה, כך שאם עושה השימוש החורג יהיה מעונין להמשיך את השימוש לטווח ארוך, יהיה עליו לפעול לשינוי התוכנית החלה במקום בדרך של שינוי היעוד או הוספת יעוד. דרך פעולה זו הינה לדעתנו נכונה מבחינה תכנונית שכן, אם השימוש החורג הופך למעשה לשימוש של קבע בשל אורכו ובאופן שבו הועדה המקומית מאריכה מפעם לפעם, כדבר שבשגרה, את ההיתר לשימוש חורג, מן הראוי כי המשך השימוש יעבור את כור ההיתוך של אישור תוכנית דהיינו ; הכנת תוכנית, הפקדתה,פרסומה, הגשת התנגדויות ודיון והכרעה בהתנגדויות. הליך זה יאפשר לבחון באופן יסודי אם הדבר נכון מבחינה תכנונית לאפשר את אותה קביעות למעשה במקום המבוקש אם לאו. דרך פעולה זו נכונה ומוצדקת לטעמנו גם מפן נוסף. כידוע, התרת שימוש חורג אינה מזכה את בעלי הנכסים הגובלים בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965 (האף שהועדה המקומית גובה היטל השבחה ), למרות שלעיתים שימוש זה גורם לירידת ערך נכסיהם . אין לדעתנו לאפשר מצב בו פגיעה זו בנכסים הגובלים, שאין בצדה פיצוי, תימשך לתקופה ארוכה. במקרה כזה, אם המשך השימוש בנכס לשימוש שאינו תואם את התב"ע יותנה בשינוי התוכנית החלה במקום, הדבר יקים לבעלי הנכסים הגובלים זכות תביעה לפי סעיף 197, פיצוי אשר יוטל למעשה על כתפי מבקש ההיתר בדרך של החתמתו על כתב שיפוי כמקובל. למותר לציין כי האמור לעיל נכון גם במצב בו, כמו במקרה הנדון, השימוש החורג מהתוכנית נעשה במשך שנים ללא היתר כדין. במקרה כזה, על הועדה בבאה לדון בבקשה להיתר חורג, להביא בחשבון התקופה המצטברת הראויה למתן ההיתר לשימוש חורג גם את התקופה בה נעשה השימוש ללא היתר שהרי, ברי הדבר כי אין להעדיף את מי שעשה שימוש חורג בחטא על מי שעשה זאת כדין." ##ההלכה בנושא שימוש חורג בישראל:## המנגנון התכנוני של שימוש חורג זכה לביקורת רבה. ביקורת זו עיקרה בהיעדר הצדקה לאפשר סטייה מתכנית מתאר שעברה הליך מדוקדק והתבססה על מגוון רחב של שיקולים. על-פי ביקורת זו, הקלות שבה ניתן היתר לשימוש חורג, יוצרת סיכון לפגיעה בהליך תכנוני תקין, על-ידי יצירת מסלול העוקף תכנית מתאר קבועה. כך קבע, השופט ברנזון: "במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא" (בג"ץ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 583 (1976)). בהמשך דבריו, קביעה זו מנומקת בזו הלשון: "הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה". גם השופט רובינשטיין הביע דעתו על הסוגיה בעע"מ 4881/08 אלמוג אילת ( מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, פסקה י"ב (10.2.2010): "השימוש החורג, כשמו כן הוא, חורג, הריהו כלי תכנוני חריג כדי לפתור בעיות שאין עליהן מענה בתכנית החלה על האזור בטרם באה תכנית אחרת, אך בודאי לא תופעה רבת שנים כבמקרה דנא [...] כללו של דבר, ראוי שהשימוש החורג ייעשה במשורה, תוך פיקוח והקפדה יתירה על המגבלות שבחוק (ראו בג"ץ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית, פ"ד מב(4) 30); ואכן, הערכאות שלפנים חזרו והדגישו כי שימוש חורג לא יוּתר כדבר שבשגרה, אלא רק בנסיבות מיוחדות אותן פירטה ועדת הערר בהחלטתה. אין שימוש חורג בחינת " כביש עוקף תכנית"; במציאות הישראלית, שאין צורך להכביר עליה מלים, אם לא יהיו הרשויות קפדניות בתחום זה על פי כוונת המחוקק, קל מאוד להפוך את החריג לכּלל, או לתת לו חיות מתמשכת עוד ועוד. דבר זה מקל על רשויות וגורמים שונים, אך מה על האינטרס הציבורי כי הליכי תכנון ובניה יהיו בדרך המלך של תכנית ולא- לטווח ארוך בודאי- בדרך הצדדית של שימוש חורג?". משכך, ניתן לראות כי הפסיקה רואה בהיתר לשימוש חורג, פתרון זמני ולא הסדר ארוך טווח. הדרישה להגבלת ההיתר לשימוש חורג בזמן, מהווה אינדיקציה לאופיו הזמני של ההיתר לשימוש חורג ולרצון למנוע את הפיכתו למסלול המאפשר לעקוף תכניות קבועות ( לעניין זה ראו גם ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 72 (2001); עע"ם 9914/03 גולדשטיין נ' היימס; עע"ם 1490/05 נשאת נ' ועדת הערר). עם זאת, במקרים חריגים העומדים בדרישות הדין יינתן היתר לשימוש חורג, כפי שהטיבה לתאר זאת השופטת ארבל בעע"מ 4875/12 טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב: "במציאות התכנונית הישראלית, בה קרקעות רבות אינן מוסדרות באמצעות תכניות מתאר מעודכנות, וכאשר הליכי אישור ותיקון התכניות אורכים זמן רב ודורשים השקעת משאבים יתרה הן מצד היזם והן מצד רשויות התכנון והחריגה המתבקשת היא נקודתית, יש מקום לשקול במקרים המתאימים ובזהירות המתבקשת להסתייע בכלי השימוש החורג לעיתים אף כתחליף לאופציית תיקון התכנית, וזאת באופן מצומצם ורק כרע הכרחי". על מבקש ההיתר מוטל הנטל הראיתי ונטל השכנוע, להוכיח שהשימוש החורג מוצדק ועומד באותם החריגים שנקבעו בדין למתן היתר לשימוש חורג ( ראה: ערר ( ת"א) 5187/08 אמד פיתוח נדל"ן והשקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – תל אביב). ##לסיכום:## לסיכום, ניתן לקבוע, כי, יש להתיר את השימוש החורג רק לאחר שמבקש את ההיתר עמד בנטל ושכנע את הוועדה בצדקת בקשתו. לאחר שרשויות התכנון השתכנעו שהנטל הורם על ידי המבקש, הן ישקלו את הבקשה וייענו לה, רק במקרים חריגים ובמשורה, תוך הקפדה יתרה על צמצום של מפגעים סביבתיים ( תחבורה, רעש, מטרד וכד').שימוש חורגהגדרות משפטיות