הקלה בשטח העיקרי המותר לבנייה

הקלה בשטחים העיקריים המותרים לבנייה בשיעור של 6%, ניצול קומת עמודים למגורים, חריגה מגובה קומה מותרת (ללא חריגה בגובה הכולל המותר לבנייה), בליטות למרווחים, לובי גדול מהמותר ושטח חניה גדול מהמותר. על כן, וכן מהסיבה כי קיימת תוספת זכויות מכוח התמ"א, נדרשו המשיבים לבצע פרסום של הבקשה, בהתאם להוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). ראוי לציין, כי הבקשה כוללת שטח בנייה של 898 מ"ר, על מגרש ששטחו 808 מ"ר. שטח זה כולל 840.51 מ"ר של שטחים עיקריים, והיתר שטחים פטורים מחישוב, על פי תכנית חפ/229י. זאת בנוסף לחניה התת קרקעית, בשטח של 332 מ"ר, בה מתוכננות 12 חניות וכן מספר מחסנים ומרתף. המשיבה מס' 1 (להלן: "הוועדה המקומית"), כאשר זו בדקה את חישובי השטחים, מצאה כי השטחים המותרים לבנייה הם כדלקמן: 484.8 מ"ר המותרים על פי התכנית הרלוונטית למגורים א', חפ/229ה, הקלה בשיעור של 6% משטח המגרש, שהיא 48.48 מ"ר נוספים, 100 מ"ר המגיעים מכוח התמ"א כתוספת לכל אחת מהדירות הקיימות בבניין הישן (25*4), וכן שטח קומה טיפוסית של הבניין הישן, בשטח של 185 מ"ר, מכוח תוספת הזכויות הקבועה בסעיף 11 לתמ"א. המשיבים נדרשו לצמצם את שטחי הבנייה, כך שיעמדו בשטח הנ"ל (סה"כ כ-818 מ"ר של שטחים עיקריים). לאחר שההקלות פורסמו, הוגשו התנגדויות מטעם העוררים. עיקר הטענות נוגעות לכך שהבניין שהיה קיים על המגרש, אינו בשטח של 400 מ"ר, והוא אף אינו בעל יותר משתי קומות, ועל כן אין המשיבים זכאים, אליבא ד'עוררים, לתוספת הזכויות הקבועה בסעיף 11 לתמ"א. העוררים העלו מספר טענות נוספות - העדר פרסום ראוי לכל השכנים הגובלים, חריגה בשטחי הבנייה המבוקשים מעבר למותר ועוד, אולם עיקר טענותיהם מתמצות, כאשר בעניין הזכות לקבל את התוספת לפי סעיף 11 לתמ"א. העוררים אף טענו כי גם אם קיימת עמידה בהוראות סעיף 11 לתמ"א, עדיין אין מקום להתיר תוספת בנייה כה נרחבת, החורגת בצורה משמעותית מהבנייה המותרת על פי התכניות החלות (המתירה רק 60% בנייה בלבד), היוצרת חריגות משמעותיות מאופי הבנייה הקיים באזור, ומשנה את אופיו. העוררים טענו כי בכל מקרה על הוועדה המקומית להפעיל שיקול דעת האם להתיר את תוספת השטחים המבוקשת, על פי התמ"א, מאחר ואין המדובר בזכויות מוקנות, אלא בזכויות שבשיקול דעת אותו על הוועדה המקומית להפעיל. הוועדה המקומית דחתה את התנגדותם של העוררים. היא סבורה כי השטח של הבניין שהיה קיים על המגרש, עמד על 401 מ"ר, ועל כן ניתן להתיר את תוספות הבנייה. היא אף סבורה כי תוספת של 6% לשטחים העיקריים, מכוח ההקלה המותרת על פי תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת") הינה סבירה כאשר מבוקשת הריסת המבנה הקיים ובניית מבנה חדש, באופן המאפשר ניצול טוב יותר של הקרקע, פתרונות חניה, שמירה על קווי הבניין המותרים בתכניות של העיר (ולא בתמ"א), בכפוף להקלות מינוריות ביותר, חוסר צורך בחריגה לגובה, ועוד (ראוי לציין כי דברים אלו לא פורטו בהחלטה, אלא הוסברו לנו במהלך הדיון). הוועדה המקומית סבורה הייתה כי לאור חשיבות חיזוקם של מבנים לפי התמ"א, ולאור העובדה כי מבוקשת הריסת מבנה והקמת מבנה חדש תמורתו, הרי שזוהי פעולה אותה יש לעודד, ועל כן אין לשעות לטענות העוררים בעניין. מכאן הערר שבפנינו. העוררים חוזרים על טענותיהם כנגד הבנייה המבוקשת, אשר לדעתם תגרום לפגיעה קשה בשכונה. הם סבורים כי לא הייתה כוונה בתמ"א להביא לכך כי באזור בו מותרת בנייה של 60%, תבוצע בנייה בהיקף של מעל 100%, וכי הדבר מביא לשינוי משמעותי בצורת השכונה ובאופיה, באופן המצדיק את דחיית הבקשה. כן שבו העוררים על הטענות של העדר פרסום וחריגות נוספות מהוראות התמ"א והתכניות החלות על הקרקע, לרבות טענות של חריגה מאחוזי הבנייה הכוללים המותרים באזור, גם אם תאושרנה תוספת הזכויות על פי התמ"א. העוררים אף מלינים על כך כי בסמוך למועד הגשת הערר, הרסו המשיבים את הבניין, כך שלא ניתן כיום לבדוק את טענותיהם לגופן, וזאת על אף שהם עשו מאמץ למנוע מהמשיבים את ההריסה. הם טוענים כי כתוצאה מפעולה זו, נגרם להם היזק ראייתי, כאשר כיום אין אפשרות לבדוק מי מהגרסאות אשר הוצגו בפנינו הינה הנכונה. העוררים הציגו בפנינו את ההיתר המקורי, אשר הוצא לבניין בחודש מאי 1945, וטענו כי על פי הקבוע בו, והן על פי המדידות שנערכו ממנו, הבנייה אשר הותרה היא ל-343.43 מ"ר בלבד, וכן שטח של 49.9 מ"ר של מרפסות. לדעתם יש לראות בשטח של 343 מ"ר כשטח הכולל של הבניין, וזאת לאור העובדה כי בתמ"א מדובר על שטח כולל, שהוא אותו המונח אשר נקבע בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"). לדעתם, אפילו נכלול את כל השטחים אשר הותרו, הרי שעדיין המדובר בשטח כולל של 393 מ"ר, אשר אינם מזכים את המשיבים בהטבות הקבועות בסעיף 11 לתמ"א. המשיבים סבורים כי יש לדחות את העררים לחלוטין. הם סבורים כי הבניין משתלב היטב עם הבנייה הקיימת, בשל העובדה כי הם אינם מבקשים לחרוג כהוא זה מהגובה המותר לבנייה באזור. הם סבורים כי הבנייה אשר היה קיים עליו הינו בגובה העולה על שתי קומות (מאחר והייתה קיימת קומת מסד), וכי הוא נבנה בשטח העולה על 400 מ"ר. המשיבים אינם חולקים על כך כי ההיתר המקורי הינו זה אשר הוצג על ידי העוררים, אולם הם טוענים כי מדידת השטחים הכלולים בהיתר מביאים אותנו לשטח של 396 מ"ר. כמו כן, המשיבים טוענים כי בפועל, הבניין נבנה במקור בגודל מעט גדול יותר מכפי שהותר, תוך חריגות מינוריות מאוד, אשר הביאו אותו לשטח העולה על 400 מ"ר. לשיטתם, אין המדובר בבנייה שנעשתה ללא היתר באופן מאוחר, בנייה בה אין להתחשב במסגרת חישובי השטחים, אלא בחריגות קלות שבוצעו תוך כדי הבנייה המקורית, אשר ניתן היה בנקל לאשרה אילו היו הבונים נדרשים (כפי שמקובל היום), להגיש תכניות As-made לצורך קבלת טופס 4. המשיבים אף העלו על נס את חשיבותה של התמ"א, ואת הצורך במתן תמריצים כלכליים לעידוד חיזוק מבנים ישנים. המשיבים אף ציינו כי יתר ההקלות שהתבקשו הינן מינוריות, והעובדה כי הם אינם נדרשים למצות את כל ההקלות שניתן היה לקבל על פי התמ"א אלמלא הריסת הבניין, היא העדפתם לבצע את ההריסה. לטענתם (ודומה שעל כך אין איש אשר יכול לחלוק), הריסת המבנה משפרת את מצבם של העוררים אל מול המצב בו היה הבניין נותר בנוי, והיו מתבקשות כל ההקלות אותן ניתן לקבל על פי התמ"א. הוועדה המקומית לא הגישה תגובה. במועד הדיון היא הציגה בפנינו היתר נוסף, אשר לא היה ידוע לאיש מהצדדים. אלא שלאחר הדיון בעניין, ברור לחלוטין כי היתר זה, אשר הוצא בחודש פברואר 1945, ובו חדרי כביסה בקומת המסד, לא מומש, ובפועל ההיתר היחיד אשר מכוחו נבנה הבניין, הוא ההיתר מחודש מאי 1945. ההיתר הקודם אינו משתלב עם ההיתר עליו הסתמכו כולם בערר, ולא נשמעה שום טענה כאילו הייתה קיימת ירידה לקומת המסד האטומה אשר נמצאה בבסיס הבניין. גם עיון בתמונות מגלה כי גובהו של המסד הינו כ-1.5 מ' (קיימות 7-8 מדרגות מהקרקע לדלת הכניסה שבתמונה ובמדידה שהוצגו לנו, מה שמלמד על גובה של כ-1.5 מ' בלבד, לכל היותר), בעוד בהיתר שהוצא הגובה היה אמור להיות 2.6 מ'. על כן, ובהעדר כל ראיה אחרת, אנו יוצאים מנקודת הנחה כי היתר זה מעולם לא מומש. גודל המבנה - בחינה עובדתית בטרם ננתח את הסוגיות המשפטיות והתכנוניות הקשורות בתמ"א, יש לבחון את העובדות אשר הוצגו בפנינו, לגבי גודלו של המבנה. כאמור, במועד סמוך להגשת הערר, המבנה נהרס, ולא קיימת אפשרות לבצע מדידה בפועל של השטחים שהיו בו. עם זאת, קיימות תמונות מהן ניתן ללמוד על חלקי הבניין שהיו קיימים, בטרם הריסתו. המשיבים והוועדה המקומית התבססו על מדידה שנערכה על ידי המודד ברמן, אשר הציגה את תכסית המבנה על הקרקע. על פי המדידה הנ"ל טענו המשיבים כי השטח של כל קומה הינו 200.77 מ"ר, ובסה"כ, 401.54 מ"ר. המשיבים הציגו איור (לא מדידה) אשר מאמת, לטענתם, את העובדות הללו, וטענו כי על בסיס זה היה מקום להתיר להם את הבנייה המבוקשת. אלא שטענה זו מבוססת, כאמור, על הכפלת שטח התכסית של השטחים המקורים בקומת הקרקע. אלא שעל פי היתר הבנייה שהוצא בשנת 1945, ברור כי כל המרפסות העליונות אמורות היו להיות קטנות מהמרפסות התחתונות. במיוחד בולט הדבר במרפסת הדרומית (אשר נסגרה בשלב מסוים והפכה לחלק מהדירה הדרומית), כפי שניתן לראות בתמונה הנ"ל: צילום זה מלמד אותנו (מלבד כך כי גובהו של המסד אינו עולה על 1.5 מ') כי הבנייה בקומה התחתונה בולטת החוצה הרבה יותר מאשר המרפסת בקומה העליונה. הדבר מתיישב גם עם ההיתר שניתן לבניין. על פי ההיתר, המרפסת התחתונה אמורה הייתה להיות בעומק של 2.2 מ' (כולל קירות) בעוד המרפסת העליונה אמורה הייתה להיות בעומק של 1.5 מ' (כולל הקיר). על פי המדידה של המודד ברמן, התכסית היא לאורך 4.7 מ'. לפיכך, התכסית של הקומה העליונה קטנה ב-3.3 מ"ר מהקומה העליונה. על פי חישוב זה, שטח הבניין עמד על 398.2 מ"ר בלבד, בטרם הריסתו. לאחר הדיון בפנינו, ולאחר שהוצגו בפנינו התמונות, ביקשה הוועדה המקומית לבדוק את עצמה. לאחר מכן, הוגשה לנו המדידה הבאה, בה השטח הוא 400.3 מ"ר(!) בלבד. ראוי לציין כי הוועדה המקומית כללה את המרפסת הדרומית העליונה בשטח המבנה, ולא כמרפסת, על אף שברור כי היא אינה מהווה חלק ממנו. כך נראית המדידה אותה ערכה הוועדה המקומית (בחלק הרלוונטי למרפסת הדרומית): החלק התחתון הוא המרפסת הנ"ל על פי המדידה הנ"ל, והשטח המקווקו הינו השטח אשר אינו חופף בין המרפסת העליונה לתחתונה. אלא שבנוסף, ניתן לראות כי בניגוד להיתר, המרפסת מגיעה עד לקיר הבניין מצד ימין (הקיר המסומן בחץ אותו הוספנו). זאת, בעוד בהיתר היא אמורה הייתה להיות 4 מ' בלבד, תוך שמירה על מרחק של כ-80 ס"מ מאותו הקיר, במרפסת העליונה (ואף יותר מכך במרפסת התחתונה). ניתן להבין מהמדידה כי המרפסת התחתונה אכן הוגדלה עד לאותו הקיר, אולם לא ניתן ללמוד את אותו הדבר על המרפסת העליונה. יתר על כן, מבט מעמיק בתמונה מראה בבירור כי יש מרווח בין קצה המרפסת לקיר: תמונה זו, ובעיקר הצל מהקירוי של המרפסת, מראה כי זו אינה מגיעה עד קצה הקיר. מאחר ואורכה של המרפסת כ-1.5 מ', הרי שאותם 70 ס"מ המפרידים בין הקיר לבין קצה המרפסת, הינם בשטח של 1.05 מ"ר. על כן, השטח של הבניין, בטרם הריסתו, כולל כל השטחים המקורים שהיו בו, גם על פי המדידה אותה הציגה הוועדה המקומית, אינו עולה על 399.25 מ"ר. דומה כי על פי המדידות הללו כולן, התוצאה היא כי השטח אינו מגיע ל-400 מ"ר. הוועדה המקומית ניסתה לטעון כי לשטח זה יש להוסיף גם את המרפסות אשר מעליהן אין קירוי (ניתן לראות כי החישוב כולל אך ורק את השטח המקורה, שהוא המרפסות העליונות במלואן וכן החלק המקורה של המרפסות התחתונות- ר' לדוגמה הסימון ליד הספרור 10 במדידה אותה הגישה הוועדה המקומית). לדעתה, שטח זה מוסיף עוד 4.15 מ"ר, וניתן למנותו בגדר השטחים המותרים לבנייה. היא סבורה כי ניתן היה להגיע, אם כן, למסקנה שהשטח הכולל של הבניין, אם כוללים גם את המרפסות התחתונות, בשטח הלא מקורה שלהן, עולה על 400 מ"ר. העוררים, מצדם, סבורים כי המדידות מלמדות בבירור על כך כי שטחו הכולל של הבניין, אינו מגיע ל-400 מ"ר (וזאת בין היתר על בסיס טעויות חישוב שנמצאו בתחשיבה של הוועדה המקומית), ועל כן יש לקבוע מפורשות כי לא הייתה לוועדה המקומית סמכות לקבוע כי המשיבים זכאים לתוספת זכויות של קומה טיפוסית. התמ"א ותכליתה אין חולק על כך כי התמ"א נועדה לקדם חיזוק מבנים. הדבר נוצר עקב העובדה כי עד שנת 1975, לא היה תקן מחייב לבנייה עמידה בפני רעידות אדמה (ראוי אולי גם לציין, כי מאז עודכן התקן מספר פעמים, והתקן שאושר בשנת 1975, אינו התקן הקיים כיום, על אף ששמו היה ונותר ת"י 413). לפיכך, מבנים אשר היתרים לבנייתם הוצא לפני יום 1.1.1980, נבנו, על פי רוב, בצורה שהינה פגיעה לרעידות אדמה (ר' דברי ההסבר לתמ"א). כאשר בעיה זו הובאה למודעות הממשלה, החלה זו לחפש פתרונות לשם עידוד חיזוק המבנים הללו, מתוך הבנה כי רעידת אדמה בעוצמה רבה, עלולה להביא לקריסתם של עשרות אלפי מבנים בארץ. הואיל וביצוע החיזוק צפוי לעלות ממון רב, אותו המדינה אינה מעוניינת לממן מכיסה, מציעה התמ"א מנגנון חלופי לביצוע החיזוקים - מימון אשר מבוצע על ידי הוספת זכויות בנייה מעבר לזכויות אשר נקבעו בתכניות החלות על המבנים הללו. התמ"א מגדירה את מטרותיה, בזו הלשון (ר' סעיף 2 לתמ"א): "2.1 לקבוע הסדרים תכנוניים כחלק ממכלול רחב של הסדרים כלכליים, חוקיים ואחרים לשיפור מבנים וחיזוקם לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה. 2.2 לקבוע הנחיות לחיזוק מבנים קיימים כדי לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה, ולשם כך לזהות ולאפיין סוגי המבנים שיש לחזק. 2.3 לעודד ביצוע חיזוק המבנים כאמור על ידי תוספות בנייה באמצעות: א. יצירת מסגרת סטטוטורית שתאפשר מתן היתרי בניה לשינוים במבנים לצורך חיזוקם מכוח תכנית זו. ב. קביעת תנאים למימוש תוספות הבניה שיותרו בגין חיזוק המבנים" התמ"א קובעת, מפורשות, בגדר מטרותיה, את עידוד חיזוקם של המבנים, על ידי מתן זכויות בנייה נוספות. בסעיף 4 לדברי ההסבר לתמ"א (פורסמו באתר משרד הפנים), קיימות ההבהרות הבאות: "4. תמריצים לעידוד החיזוק היוזמה לחזק מבנה בפני רעידות אדמה וההתארגנות הדרושה לשם כך מצויה בידי בעליו. התכנית מציעה תמריצים לעידוד ביצוע החיזוק במבנים אך אינה יכולה לכפות אותו... במסגרת התמריצים לביצוע החיזוק, מציעה התמ"א תוספות בניה למבני מגורים קיימים (סעיף 11) ולמבנים שאינם מיועדים למגורים (סעיף 14). למבני מגורים מציעה התמ"א שני סוגים של תוספות: תוספות יחידות דיור למבנה (כמפורט בסעיף 11.1) והרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה (כמפורט בסעיף 11.2). במבנים שאינם מיועדים למגורים מציעה התמ"א תוספת בשטח בניה של קומה טיפוסית. בכך מאפשרת התמ"א להתגבר על מיצוי זכויות הבניה ומהווה תמריץ לחיזוק מבנים. תוספת יחידות דיור למבנה יכולה להתבצע על ידי סגירת קומת עמודים, תוספת קומה או תוספת אגף והיא מיועדת לשמש תמריץ ישיר למימון החיזוק, באופן שניתו יהיה למכור את יחידות הדיור החדשות ולממן באמצעותם את החיזוק למבנה בכללותו. תוספת בניה המיועדות להרחבת דיור מאפשרות הגדלת רווחת הדיור (והגדלת ערך הדירה) ואגב כך, ניתן להשתמש בתוספות המיועדות להרחבה, כאמצעי לחיזוק המבנה. התמ"א מאפשרת שילוב בין שני סוגי תוספות אלה במבני מגורים: גם תוספת יחידות דיור וגם הרחבה בתנאים המפורטים בסעיף 21. התמ"א מפרטת מיגוון של תוספות בניה וכאמור מאפשרת מימוש התוספות המוצעות בה, בהליך ישיר של מתן היתרי בניה מכוחה, וזאת כדי לעודד את החיזוק ולהקל על מימושו באמצעות הליך מהיר וקל ללא צורך בהכנת תכנית מפורטת קודם מתן היתר, אך מכירה באפשרות קיומם של מקרים מיוחדים בהם ראוי לאפשר התייחסות שונה כמפורט להלן." כפי שעולה מדברי ההסבר הנ"ל, מאחר והמדובר בתכנית מתאר ארצית הוספת הזכויות אינה יכולה להתבצע באופן פרטני בהתייחס לכל אזור ואזור על פי התכנון החל עליו. הפתרון אשר מאמצת התמ"א היא הוספת שטח של קומה אופיינית, וכן הוספת של 25 מ"ר לכל דירה לשם הרחבתה. בשינויים המאוחרים הוסף גם השטח של קומת העמודים המפולשת בבניין, באם הייתה קיימת כזו, וזאת בנוסף לתוספות הנ"ל. מאידך, התמ"א מבהירה כי זו אינה חלה על כל המבנים, גם אם אלו נבנו לפני שנת 1980. סעיף 4 קובע כי התמ"א אינה חלה על מבנים, אשר התקן אינו חל עליהם. בסעיף 3 לדברי ההסבר לתמ"א הובהר במה מדובר: "התמ"א אינה חלה על מבנים שהתקן פטר אותם מתחולתו הכוללים, בין השאר, מבנים עד 2 קומות בשטח של עד 400 מ"ר (באזורים שבהם מקדם התאוצה האופקית הוא נמוך), מבנים שאינם מאויישים רוב הזמן כגון מחסנים וכד'..." באזורים בהם מקדם התאוצה האופקית הוא נמוך (כדוגמת מרבית ערי המרכז), מבנים עד שתי קומות, בשטח של עד 400 מ"ר, אינם מחוייבים בעמידה בתקן. על כן, התמ"א אינה חלה עליהם כלל. לגבי מבנים באזורים בהם מקדם התאוצה האופקי גבוה (כדוגמת העיר חיפה), התקן אכן חל גם על מבנים נמוכים. עם זאת, התמ"א קובעת בסעיף 12 כי התמריצים במבנים אלו הינה קטנה יותר מהתמריצים להם זכאים מבנים גדולים: "על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל. אולם, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקבלה חוות דעת מהנדס הועדה המקומית, להתיר תוספת שטח לשם הרחבת דירות קיימות בלבד, ושאין עימה תוספת יחידות דיור, לשם חיזוק מפני רעידות אדמה, באחת משתי האפשרויות הבאות: סגירת קומת עמודים מפולשת או תוספת בניה בשטח כולל שלא יעלה על 25 מ"ר; בבניין בו שטח קומת העמודים המפולשת שנסגר לצורך החיזוק קטן מ-25 מ"ר ניתן יהיה להוסיף תוספת בניה בגודל ההפרש בין שטח קומת העמודים לבין 25 מ"ר." למעשה, משמעות הדבר היא כי מבנים בגודל של עד 400 מ"ר שגובהם אינו עולה על שתי קומות, אין התמ"א חלה, אלא אם המדובר באזור בו מקדם תאוצת הקרקע האופקית הינו גבוה. במקרה זה, התמ"א חלה, אולם היא מאפשרת אך ורק תוספת זכויות של 25 מ"ר לכל יחידת דיור, או סגירת קומה מפולשת (לפי הגדול מביניהם). אין אפשרות הוספת זכויות של קומה טיפוסית. דומה שהרציונל מאחורי קביעות אלו, אינו אפלייתם של בעלי המבנים הקטנים, אלא התפיסה לפיה הסיכונים למבנים אלו הינם קטנים בהרבה מאלו הקיימים במבנים אשר גובהם עולה על שתי קומות, או אשר שטחם גדול מ-400 מ"ר. רמת הסיכון לפגיעה במבנה הינה תלוית גובהו, שטחו והקרקע עליה הוא נמצא. אלא שדומה שההגדרות שנקבעו בתמ"א הינן בעייתיות, ויוצרות חוסר סבירות אינהרנטי - מבנה שגודלו 396 מ"ר, אינו בטוח בהרבה מזה אשר גודלו 401 מ"ר. ההבדל בין אלו אינו מצדיק לכאורה תוספת זכויות בנייה בהיקף של כ-200 מ"ר, שכן הצורך בחיזוקו של המבנה הגדול יותר, אינו רב במידה שכזו, אשר מצדיק תוספת של שתי יחידות דיור נוספות, לצורך מימון החיזוק. בעיה נוספת אשר נוצרה עקב "אחידותה" של התמ"א (הרצון להחילה על כל שטחי המדינה, מבלי להתייחס לכל תכנון פרטני הקיים בכל אחד מהמקומות הללו), היא שתוספת הזכויות משפיעה באופן קשה יותר על אזורים בהם שטח הבנייה הקבוע בתכניות, הוא נמוך דווקא. בעיר כמו חיפה, בה במרבית האזורים עדיין קיימות זכויות בנייה של 60% בלבד, בשלוש קומות מעל קומת עמודים, הוספת קומה משמעותה תוספת של 20% משטח המגרש, אך היא הוספה של 33% לשטח המותר על פי התכנית. מאידך, בעיר בה קיימות זכויות בנייה, לדוגמה, לעשר קומות, בהיקף של 500%, אזי הוספת קומה אופיינית תהיה תוספת של 50% משטח המגרש. זוהי תוספת של 10% בלבד לשטח הבנייה המותר. גם עצם הוספת הקומה הינה בעלת השפעה חריפה יותר - זוהי תוספת של קומה מעבר לארבע המותרות (25%) ולא אחת מעבר לעשר המותרות (10%). ההשפעה של התמ"א, עם כן, על הסביבה, היא חמורה בהרבה דווקא באזורים בהם הזכויות הן מצומצמות. בשל הבעייתיות אשר נוצרה מהיותה של התכנית כוללנית ואחידה, נקבעו בה מספר הוראות מאזנות. כך, לדוגמה, התמ"א מעניקה זכות התנגדות לבעלי נכסים סמוכים. סעיף 27 קובע כי מתן זכויות הבנייה מחייב יידוע הציבור ושמיעת הסתייגויותיו מהבקשה, באופן הדומה לזה שנקבע בסעיף 149 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). על כן, ברור כי הכוונה היא לאפשר לוועדה המקומית, כאשר היא פועלת במסגרת הוראות סעיף 21 לתמ"א, לקבל תמונה ברורה יותר אודות הסביבה, והשפעות הבנייה על הדיירים מסביב. יש צורך בשמיעת אותם שכנים, באופן שיאפשר לוועדה המקומית לשקול שיקולים של איזון תועלת מול נזק לכל הצדדים, ומציאת הפתרון הנכון ביותר בו יוקנו זכויות הבנייה על פי התמ"א. במקרים מסוימים, לאחר שמיעת הדיירים, זכאית הוועדה המקומית לפעול בהתאם לסעיף 22 לתמ"א, הקובע כדלקמן: "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 11 - 14 אם מצאה מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה להיתר ובלבד שלא תסרב לבקשה להיתר לחיזוק מבנה שאין עימו תוספת זכויות בניה. הועדה המקומית תפרט בכתב את הטעמים המיוחדים לסירוב כאמור." על בסיס הוראה זו, הגיע בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב למסקנה כי הזכויות בתמ"א אינן זכויות מוקנות. כך נקבע בעת"מ (ת"א) 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה ת"א ואח', : "מכל אלו עולה כי תמ"א 38 סייגה באופן ברור את הפריבילגיה הניתנת למבקש היתר מכוח סעיף 11 לתמ"א, בקובעה מפורשות כי הוועדה המקומית רשאית לסרב למתן היתר על אף הקבוע ביתר חלקיה של התמ"א. יתרה על כן, הוראות התמ"א קובעות בבירור מהם הטעמים בגינם תהא רשאית הוועדה המקומית לסרב למתן היתר. עינינו הרואות- כי זכויות הבנייה הניתנות במסגרת תמ"א 38 בתמורה לחיזוק מבנים נגד רעידות אדמה אינן זכויות מוקנות כנטען על ידי העותרת אלא זכויות המסויגות בשיקול דעתה של הוועדה המקומית." עם זאת, זהו המקרה החריג, שכן כפי שהבהרנו המטרה היא להקנות את תוספת הזכויות, לשם עידוד החיזוק, ועל כן בדרך כלל, יש לאפשר את התמריצים אותם קבעה התמ"א. הסמכות שלא להתיר את התוספות הינה מוגבלת לנושאים הקבועים בסעיף 22, ובמקרה שבו לא נמצאו נסיבות מיוחדות המצדיקות את מתן ההיתר, הרי שיש לאפשר את הבנייה. תוספת הזכויות במבנים קטנים כפי שהבהרנו לעיל, הנושא העיקרי שבמחלוקת הוא האם המשיבים זכאים לתמריץ של שטח קומה טיפוסית במבנה, על פי הוראות התמ"א. נבחן את ההוראות הרלוונטיות לכך. הקביעה בעניין זה, כאמור, הינה בסעיף 12 לתמ"א. זה קובע כדלקמן: "על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל." אין ספק כי המדובר בהוראה על דרך השלילה. כאשר המדובר בהוראה שכזו, ו' החיבור מתארת מקרים העומדים כל אחד בפני עצמו. על מנת שיחולו הוראות סעיף 11, די בכך כי המבנה הינו בגודל העולה על 400 מ"ר, או שגובהו עולה על 2 קומות. מאידך, ברור כי המדובר בתנאי סף - בלא עמידה בהוראה זו, אין כל אפשרות להעניק את תוספת הזכויות הקבועה בתמ"א. על כן, הסוגיות אשר אותן עלינו לבחון הינן אלו - האם הבניין היה בגובה העולה על שתי קומות? אם לא, האם במסגרת החישוב השטחים, יש לכלול את השטח שנבנה על פי ההיתר, או גם שטחים שנבנו שלא בהתאם לו. כמו כן, יש לבחון למה הכוונה באמירה "שטחם הכולל", מבחינת דרך חישוב השטחים - האם המדובר בשטח בנייה הכולל חלקי מבנה שאינם מחושבים על פי תקנות חישוב שטחים, או שמא יש לפעול בהתאם להוראות תקנות אלו? באם נגיע למסקנה חיובית בסוגיה זו, ניתן לבדוק האם קיימים שיקולים המצדיקים את הקטנת הזכויות המוענקות במקרה זה. לאחר מכן יהיה טעם בבחינת יתר הסוגיות אשר הועלו על ידי העוררים, ככל שיהיה בכך צורך. האם גובה הבניין "עולה על שתי קומות" טוענים המשיבים כי גובהו של הבניין עולה על שתי קומות. זאת מאחר והייתה קיימת לו קומת מסד אשר מעליה נבנו קומות המגורים. אנו סבורים כי לא לכך כיוונה התמ"א. מספר הקומות המותרות לבנייה נקבע בתכניות, לשם יצירתן של קומות פונקציונאליות לייעוד הקרקע. חלקי מבנה שנועדו לבצע תמיכה בבניין, כדוגמת קומת המסד, אינן נספרות כחלק מקומות המבנה. הדבר היה נכון בשנת 1945, עת הוצא ההיתר (אשר כלל אינו מתייחס לקומת המסד), והוא נכון בחיפה גם היום (ר' הוראות תכנית חפ/מק/1400גב, לגבי מסדים, אשר מתווספים לגובה הכולל של הבניין). דברים אלו נכונים יהיו, לדעתנו, גם לבנייה חלקית על הגג, של מתקני גג (כדוגמת יציאה לגג, מבנה המעלית וכד'). אלו אינם מהווים חלק מגובה הבניין אליו מתייחס סעיף 12 לתמ"א. גובהו של הבניין, כאשר זה מדוד בקומות, נוגע לאותן קומות אשר מהוות חלק עיקרי ממנו, ולא חלקים מינוריים אשר אינם אלא חלק מהקונסטרוקציה (אחרת לכאורה גם עמודי תמיכה חיצוניים, שלא נסגרו בקירות ויצרו "קומת מסד", יכולים להיחשב כ"גובה", וברור שלא לכך כיוונה התמ"א). אלא שמבלי לקבוע מסמרות מוחלטות בעניין זה, הרי שבנסיבות הספציפיות של מקרה זה, ברור כי אין המדובר בקומה אותה יש למנות. התמ"א אושרה בשנת 2005. באותה העת היו בתוקף תקנות סטיה ניכרת, אשר קובעות, לגבי מספר הקומות המותר (לצרכי חישוב הקלה), את הכללים הבאים (תקנה 2(8) לתקנות סטיה ניכרת): "קומה" - חלל, בכל צורה גאומטרית שהיא, המשתרע בין שתי רצפות סמוכות הנמצאות זו מעל זו, שגובהו גדול מ- 1.80 מטרים, למעט עליית גג ויציע; דהיינו, על מנת שחלל כלשהו יחשב לקומה, הוא צריך להשתרע בין שתי רצפות סמוכות הנמצאות זו מעל זו, וגובהן גדול מ-1.8 מ'. על פניו, הבניין שהיה בנוי במקום, אינו עומד באף אחד מתנאים אלו. הוא אינו משתרע בין שתי רצפות סמוכות (שכן ככל הנראה לא נבנתה רצפה כלשהי למסד), ובוודאי שאין הוא בגובה של 1.8 מ'. על כן, על פי תקנות אלו, שהן הרלוונטיות ביותר לעניין מספר הקומות המותר בבניין, אין המדובר בקומה. גם תקנות חישוב שטחים היו בתוקף בעת אישורה של התמ"א. תקנות אלו קובעות, בתקנה 1, מהי קומה, בהאי לישנא: "קומה" - חלל, בכל צורה גיאומטרית שהיא, שבין רצפת החלל ובין התקרה שמעליו, לרבות חלל כאמור שמתחת לפני הקרקע ושעל הגג" לכאורה, על פי הגדרה זו, המסד יכול להיחשב כקומה. אלא שיש לזכור כי התקנות הללו נועדו לקבוע את חישוב השטחים, והן אינן נוגעות לגובה המבנים או מספר הקומות המותר בהן (במובחן מתקנות סטיה ניכרת, אשר נועדו בדיוק לשם כך). התקנות קובעות כי כל חלל מקורה יחושב, אך לגבי מסד, נקבעו ההוראות הבאות (תקנה 6(ג) לתקנות חישוב שטחים): "גובה המסד יחושב מרצפתו, ובאין רצפה - מפני הקרקע - עד תחתית התקרה; לא היו הרצפה, הקרקע, או התקרה אופקיים, במלואם או בחלקם, יראו כחלק מן השטח הכולל המותר לבניה, רק אותם חלקים של המסד שגבהם עולה על 1.80 מטרים" דהיינו, הן תקנות חישוב שטחים, והן תקנות סטיה ניכרת, קובעות באופן מפורש, כי יש להתייחס לקומת המסד כאל קומה, רק אם גובהה עולה על 1.8 מ'. תקנות אלו היו ידועות לממשלה, כאשר זו אישרה את התמ"א, וחזקה עליה כי זו ידעה שעל פי סעיף 132 לחוק, התמ"א כפופה להן. על כן, אין לנו אלא להסיק כי בעת קביעת התמ"א, היה ברור כי מסדים אשר גובהם אינו מגיע ל-1.8 מ', אינם צריכים להיחשב כקומה גם לעניין סעיף 12 להוראות התמ"א. ראוי לציין כי גם ועדה הערר בירושלים, בערר 430/10 שילה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, , הגיעה למסקנה דומה, אם כי בדרך אחרת, לגבי מרתף בבניין. לגישתה של ועדת הערר בירושלים, המבחן הוא מבחן של גובה, וקומת מרתף, מעצם הגדרתה, אינה מייצרת גובה נוסף למבנה. ההיגיון הנ"ל נכון גם למקרה שבפנינו. קומת המסד שהייתה בבניין, נועדו לפלס את מפלס הכניסה, בשל שיפוע הקרקע הטבעית שהיה במקום. בחלקים מסוימים של הבניין כלל לא היה צורך בקומת מסד, ואילו בחלקים בהם הקרקע הטבעית הייתה נמוכה יותר, נדרשה בניית מסד על מנת שהקומה תישמר מפולסת. הדבר לא הוסיף גובה כלשהו לבניין כולו. מאחר והמסד שהיה קיים במקום (ככל שניתן ללמוד אודותיו כיום, לאחר הריסת המבנה, על בסיס הצילומים שהוצגו בפנינו), היה בגובה של 1.5 מ', לכל היותר, הרי שהבניין אינו בניין שגובהו עולה על שתי קומות. לפיכך יש לדחות את טענות המשיבים בעניין זה. השטח אותו יש לחשב על מנת לקבל את התמריצים הקבועים בסעיף 11 לתמ"א, יש צורך בחיזוקו של מבנה שגודלו עולה על 400 מ"ר. המחלוקת היא כיצד מחשבים שטח זה, והאם במקרה שבפנינו המבנה שהיה קיים במקום, אכן עמד בדרישות אלו. בדיקה זו ראוי לפצל לשתיים. אחת תבחן מהו השטח אליו ראוי להתייחס - כלל השטחים המבונים בבניין, או שמא יש להתעלם משטחים כלשהם. שאלה נפרדת היא האם ראוי להתייחס לבנייה אשר נבנתה כדין, על פי היתרי הבנייה התקפים, או שמא יש להתייחס לשטחי הבנייה שנבנו בפועל. נפתח בעניין דרך החישוב הראויה. ראשית דבר, עלינו להבהיר כי המשיבים סומכים את ידם על קביעותינו בערר 217/09 כגן ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה ואח', , כאילו שם מצאנו לנכון לקבוע כי יש לחשב את כל שטחי הבניין, לרבות המרפסות הבלתי מקורות, במסגרת חישובי השטחים. מסקנתם זו אינה נכונה. למעשה, זוהי מסקנה הפוכה לחלוטין מזו אליה הגענו אז (אם כי ראוי לציין שהדבר לא נדרש לבחינה מעמיקה באותה העת). קבענו כי המדובר בשטחים אותם אין לחשב (ר' סעיפים 5 ו-6 להחלטתנו מיום 30.5.2010), אולם כללנו אותם בשטח, "למען הזהירות בלבד", וזאת על מנת שבית המשפט הנכבד יוכל להתרשם כי גם לאחר הוספת שטחים אלו, עדיין אין המדובר במבנה המגיע לשטח של 400 מ"ר (סעיף 11 להחלטה הנ"ל). קביעתנו המפורשת בהחלטה הנ"ל הייתה כי הדרך לחישוב השטח נעשית על פי תקנות חישוב שטחים. למסקנה זו הגענו מאחר ובתמ"א ההתייחסות היא לבניינים אשר "שטחם הכולל" הוא 400 מ"ר. הגדרה זו, לדעתנו, נובעת מההגדרה הקיימת בתקנות חישוב שטחים, אשר נוגעות לדרך חישוב השטחים בכל הארץ. כאמור, תקנות אלו היו ידועות בעת אישור התמ"א, וחזקה על הממשלה כי נקיטתה במטבע לשון של "שטח כולל", כיוונה לשטח הכולל בדרך בה נעשה חישוב השטח בתקנות. ראשית, הדבר נלמד מתקנה 2 לתקנות חישוב שטחים. תקנה זו קובעת כי "בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות תקנות אלה". תכנית, על פי סעיף 1 לחוק, הינה כל תכנית על פי פרק ג' לחוק, ועל כן, היא כוללת גם תכניות מתאר ארציות. לפיכך, ולו מלשון התקנה, ניתן להבין כי שטח הבנייה אליו יש להתייחס, הינו בהתאם להוראות תקנות חישוב שטחים. גם אלמלא הוראה מפורשת זו, עדיין ראוי היה לפרש את התמ"א על בסיס התקנות הנ"ל. כאשר קיימות, באותו נושא, הוראות דומות, נקודת המוצא תהיה כי הפרשנות צריכה להיות דומה. כאשר קובע סעיף 151(ב) לחוק כי "חריגה מהשטח הכולל המותר לבנייה" מהווה סטיה ניכרת, ברור כי הכוונה היא לשטח הכולל על פי ההגדרה הקיימת בתקנות. על אף שהחוק נמצא במדרג נורמטיבי גבוה יותר מהתקנות, עדיין ברור כי הכוונה היא שהפרשנות לגבי סטיה ניכרת, על פי סעיף זה, תבוצע על פי הוראות התקנות. דברים אלו נכונים בוודאי כאשר המדובר בתמ"א, הנמוכה מהתקנות במדרג הנורמטיבי. זאת מאחר ופרשנות של דין אמורה להיות קוהרנטית (ובוודאי נכון הדבר לגבי אותם נושאים הכפופים לאותו הדין). כך נקבע לדוגמה, בבג"ץ 5848/99 ח"כ פריצקי ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים ואח', : "אמנם, החוק בסעיף 7(א) אינו קובע מסמרות בעניין הכשירות, להבדיל מסעיפים אחרים הקובעים תנאי כשירות ברורים ומפורטים (כך לדוגמה, סעיף 107א). עם זאת, בהפעלת שיקול-הדעת גם בהיעדר תנאי כשירות נוקשים יש לתת משמעות ראויה ופרשנות קוהרנטית למונחים ולביטויים שהחוק משתמש בהם." גם ללא הכפיפות הנורמטיבית הנ"ל, דומה שעל פי עקרונות ההיקש, מן הראוי היה לתת פרשנות זהה לאמירה "שטח כולל" המופיעה בסעיף 12 לתמ"א, לזו הנעשית בדרך כלל בדיני התכנון והבניה. זאת, לאור העקרונות שנקבעו בעניין ההיקש, בבג"ץ 9634/08 מועצה אזורית חוף השרון נ' שר הפנים, : "מעבר לדמיון שבין שני ההסדרים ותכליותיהם, לימוד היקש מן הדין החל על עיריות לדין החל על ענייננו יוצר גם הרמוניה חקיקתית בין סעיפי חוק שונים הדנים במאטריה בעלת קרבה נושאית ותכליתית ונעדרים הצדקה רציונאלית להבחנה ביניהם בנקודה שעל הפרק. אכן, על החקיקה יש להתבונן כעל מערכת סדורה אחת ובה איברים שונים שאינם עומדים בפני עצמם, ומשכך קיימת חשיבות בחיזוק הקוהרנטיות הפנימית שלה ובשימור אחדותה, עניין המגשים גם ערכים של שוויון (אהרון ברק פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה 333 (1993) (להלן: פרשנות החקיקה)). כשם שמציין פרופ' טדסקי- "האנאלוגיה היא הטבעית ביותר בין הדרכים המקובלות למילוי ליקוי בחוק, שכן יסודה בצורך השוויון המשפטי, לפיו ראויים מצבים דומים במציאות לזכות לטיפול משפטי שווה - אשר על כן הכלל היוצא מאת המחוקק נראה לנו כניתן להעברה ממקרה אחד למקרה דומה לו" (מובא בתורת הפרשנות, עמ' 515)." לדידנו, העובדה כי השימוש במילה "שטח כולל", מתיישבת היטב עם כוונת התמ"א, לפיה החישוב אמור לכלול את השטחים המהווים חלקים עיקריים ושטחי השירות שבבניין, אך לא אותם שטחים אשר התקנות מצאו לנכון כי אינם משפיעים על הבניין, ועל כן אין לחשבם. על כן, הפרשנות הראויה חייבת להיות על פי תקנות חישוב שטחים. תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים קובעת מהו השטח הכולל המותר לבנייה: "לענין תקנות אלה, השטח הכולל המותר לבניה, בבנין פלוני, הוא הסכום, במטרים רבועים, של השטחים המקורים בכל קומותיו, בין אם שטחים אלה נמצאים מעל פני הקרקע ובין אם הם מתחתיה, הכל בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה." מאידך, כאמור, לגבי מסד, נקבע כי זהו לא מחושב, אלא אם גובהו עולה על 1.8 מ'. על כן, ברור כי את השטחים שנוצרו בשל בניית המסד, אין לחשב (ראוי לציין גם כי איש מהצדדים לא טען כי ראוי לחשב שטחים אלו, ולא היה כל זכר לחישוב שכזה, אפילו בגרסת המשיבים או הוועדה המקומית). השטח הכולל של הבניין, כפי שהותר, הינו 343 מ"ר לערך. המחלוקת נוצרה סביב המרפסות אשר היו קיימות בבניין בטרם הריסתו. אין ספק כי מרפסות אלו לא חושבו בעת הוצאת היתר הבנייה, במסגרת זכויות הבנייה של הבניין (נרחיב בעניין זה בהמשך). היתר הבנייה ממאי 1945 מציין כי שטח המגרש הוא 918 מ"ר, שטח הבניין הוא 172.67 מ"ר בקומת הקרקע ו-170.67 מ"ר בקומה א', וכן כי קיימות מרפסות בשטח של 28.5 מ"ר בקומת הקרקע, ו-21.4 מ"ר בקומה א'. במועד אישורה של התמ"א, הייתה בתוקף תקנה 4(ח) לתקנות חישוב שטחים, אשר קבעה כי מרפסות מקורות יחושבו במסגרת שטחי הבנייה, אלא אם זו מקורה בגובה של שתי קומות לפחות מעל רצפתה או אם שטח הרצפה של המרפסת עולה על 10% משטח הדירה שהיא חלק ממנה. אם נתייחס להוראה זו, הרי שהמרפסות בקומה התחתונה צריכות להיכלל במסגרת חישובי השטחים על פי השטח אותו מקרות המרפסות שמעליהן, ואילו המרפסות בקומה העליונה צריכות להיחשב במסגרת כל העולה על 10% משטח הדירות, או לפי הקירוי שמעליהן. שטח זה הינו, לכל היותר, 399.25 מ"ר (כפי שחושב על ידי הוועדה המקומית, כאמור לעיל, בהתעלם מהטעויות עליהן הצביעו העוררים, אשר מקטינים שטח זה במספר מ"ר נוספים). אלא שלאחר אישור התמ"א, בוטלה תקנה 4(ח) לתקנות חישוב שטחים. במסגרת הביטול נקבע כי בהיתרים שניתנו לפני הביטול, או בבנייה על פי תכנית שהופקדה לפני ה-1.1.2010 (מאז הוארך מועד זה ללא הגבלה, במסגרת תיקון נוסף לתקנות), גזוזטראות ששטחן עד 14 מ"ר לא תבוא במניין השטח המותר לבנייה ובלבד שהשטח הכולל לא יעלה על 12 מ"ר כפול מספר יחידות הדיור בבניין. היתרה צריכה להיות מחושבת. על כן, על פי הכללים הללו, המרפסות כלל אינן אמורות להיות מחושבות, אלא באותם החלקים העולים על 48 מ"ר (שכן היו 4 דירות בלבד בבניין). השטח הכולל, אם כן, על פי החישוב שהוצג לנו על ידי הוועדה המקומית, הינו 372 מ"ר, אולם משטח זה יש להפחית את המרפסת הדרומית העליונה, אשר חושבה בשטח הדירה העיקרי (ולא כמרפסת). סעיף 25 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 קובע כי "אזכור של חיקוק בחיקוק אחר - כוונתו לחיקוק המאוזכר כנוסחו בשעה שנזקקים לו, לרבות הוראות שנוספו בו והוראות שבאו במקומו בחיקוק אחר". התמ"א, כמו כל תכנית מתאר, היא חיקוק (ר' ע"א 3213/97 יחזקאל נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג (4) 625, 634, ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה ואח', פ"ד מו(5) 727, 742). איזכור המונח "שטח כולל" הינו השטח הלקוח מהוראות תקנות חישוב שטחים, ועל כן יש לבצע את הפרשנות על בסיס המצב המשפטי כפי שהיה בעת בחינת הבקשה להיתר, ולא במועד אישורה של התמ"א. לאור מסקנה זו, הרי שאז השטח הכולל של הבניין עמד על כ-366 מ"ר (372 מ"ר פחות 6 מ"ר של מרפסת). אולם ראוי להדגיש, כי בכל מקרה, התוצאה הייתה כי המבנה לא היה מעולם בשטח של 400 מ"ר. אם נבחן זאת על פי המצב כפי שזה אושר בשנת 1945, אזי השטח הכולל של הבניין היה 343 מ"ר, ואילו אם נבחן זאת על פי המצב החוקי בעת אישורה של התמ"א, השטח הכולל של השטחים המקורים עמד על 399.25 מ"ר. בכל מקרה, כאמור, אין אנו מגיעים לסף ה-400 מ"ר. במאמר מוסגר נציין כי בניגוד לטענת העוררים בערר 11/11, אשר נטענה בעניין אחר, הכללים בחיפה אינם שונים מאלו שקיימים ביתר חלקי המדינה. אמנם במקור נקבעו כללי חישוב שונים לגבי גזוזטראות בחיפה, במסגרת תכנית חפ/229י. אולם כללים אלו שונו פעמיים, כאשר בשינוי האחרון, חפ/229י/2, נקבע כי הגזוזטראות אמורות להיות בהתאם לתקנה 4(ח) לתקנות חישוב שטחים. כאמור, תקנה זו בוטלה, אולם נקבעו תחתיה כללים אחרים. כללים אלו נותרים בתוקף, מכוח סעיפים 23 ו-25 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981. על כן, על פי תכנית חפ/229י/2, הכללים שנקבעו במקום תקנה 4(ח) לתקנות חישוב שטחים, חלות גם על העיר חיפה. לפיכך אין לאבחן בין המצב החוקי לגבי מרפסות בעיר חיפה לבין שאר ערי הארץ, בהן חלות הוראות התיקון לתקנות חישוב שטחים. לאור זאת, אנו מגיעים למסקנה כי אין לחשב את שטחי הגזוזטראות אשר היו קיימות בבניין. בדרך זו, יש מקום לראות בבניין ככזה אשר שטחו עמד על כ-366 מ"ר בלבד. חשוב להבהיר - אנו סבורים כי מסקנה זו מתיישבת לא רק עם לשון התמ"א, אלא גם עם תכליתה. ככלל, מרפסת אינה נחשבת לחלק מגוף הבניין. בתקנות סטיה ניכרת, לדוגמה, קיימות הוראות לפיהן ניתן לחרוג לתחום קווי הבניין הקדמי והאחורי עם מרפסות, באופן אותו לא ניתן לבצע עם המבנה עצמו. תקנות חישוב שטחים, כפי שראינו, פוטרות את השטח של המרפסות הזיזיות (במגבלות מסוימות). התמ"א, כאמור, מבחינה באופן ברור בין מבנים אשר שטחם הכולל עולה על 400 מ"ר, לבין כאלו אשר שטחם אינו מגיע ל-400 מ"ר, וזאת בשל כך כי ההצדקה למתן תמריצים למבנים קטנים, הינה פחותה (גם מסקנה זו תואמת את עמדת ועדת הערר בירושלים בפרשת שילה הנ"ל). המרפסות הזיזיות, אשר אינן מהוות חלק מנפח המבנה לגבי חישובי השטחים וקווי הבניין, אינם צריכים להיחשב גם לגבי הצורך בחיזוקו. על כן, יש לדחות את עמדת המשיבים בעניין זה, ולקבוע כי המבנה אשר עמד על המגרש, בטרם נהרס, לא היה בשטח כולל של 400 מ"ר, אלא 366 מ"ר בלבד, על פי כללי חישוב השטחים. חישוב השטח בפועל, או השטח אשר נבנה כדין גם אם שגינו, ויש לחשב גם את הגזוזטראות המקורות בבניין, האם במקרה זה המבנה שהיה קיים על הקרקע זכאי לתמריצים? שאלה זו עולה, הואיל ועל פי היתר הבנייה השטח שהותר לבנייה, לרבות המרפסות, הינו 393 מ"ר בלבד. האם העובדה כי הבנייה בפועל הינה בשטח גדול יותר, מאפשרת את מתן התמריצים על פי סעיף 11 לתמ"א? תשובה לכך קיבלנו במסגרת עת"מ (חי') 43627-02-10 עפרוני ואח' נ' ועדת ערר מחוז חיפה, עתירה אשר הוגשה על החלטתנו בפרשת כגן הנ"ל. במסגרת זו, נקבע כי עלינו לערוך חישוב שטחים, אולם הובהר מפורשות כי החישוב אותו עלינו לערוך, הינו בהתאם לבנייה שנעשתה על פי היתרי הבנייה בלבד, ולא על פי תוספות שבוצעו לבניין ללא היתר. על אף שהמדובר היה בהחלטת ביניים, דומה שהחלטה זו מלמדת אותנו על עמדתו של בית המשפט הנכבד, לפיה אין להעניק זכויות, על בסיס בנייה בלתי חוקית אשר בוצעה בבניין. גם ועדת הערר בירושלים, בפרשת שילה הנ"ל, אימצה גישה זו, כאשר קבעה כי פרשנות סעיף 12 לתמ"א נעשית לגבי שטחים שנבנו על פי ההיתר: "סעיף 12 לתמ"א 38 קובע:... לפיכך, יש לבחון מהו השטח הכולל של הבניין. בדיקה זו הינה פשוטה וברורה, שטח הבניין נגזר מהיתר הבניה. אין מקום במסגרת זו לספור שטחים שנבנו שלא כחוק או שטחים שלא נוצלו, אלא יש לקרוא את הסעיף פשוטו כמשמע, מהו שטח הבניין בהיתר הבנייה. עם זאת יובהר כי הסעיף נוקט במונח "שטח כולל" כך שיש לבחון בהיתר הבניה את כלל השטחים שנתבקשו ואושרו לרבות שטחי השירות." המשיבים אינם חולקים על עיקרון זה. הם מקבלים את התפיסה כי מי שבנה בנייה בלתי חוקית, בלא היתר בנייה, אינו זכאי לקבל "פרס" עבור זאת, ואין הוא יכול ליהנות גם מעבירות הבנייה אותן ביצע, וגם מתוספת זכויות אשר נוצרו עקב פעולתו זו. גם מי שבא בנעליו של זה, אינו יכול להיבנות מעבירות בנייה אשר עליהן היה עליו לדעת, עת רכש את הדירה. טענתם בעניין היא כי המדובר בחריגות קלות, אשר בוצעו במסגרת הבנייה המקורית במקום, וכי זו הייתה מתאשרת בנקל אילו היה הבונה מבקש לאשר זאת, בתום הליכי הבנייה (כפי שנהוג לעשות היום). על פי ההיתר, היו אמורות המרפסות העליונות להיבנות כשהן אינן מקורות. בפועל, הן נבנו כשהן כוללות גגון. שטחן הכולל של המרפסות הינו גדול במקצת ממה שאושר, אולם הבעיה העיקרית מבחינת המשיבים הינה דווקא אותה המרפסת שהייתה אמורה להיבנות בחלק הדרומי של הבניין. כפי שניתן לראות בבירור מהתמונות, המרפסת הייתה, בטרם ההריסה, חלק מהדירה הדרומית. למעשה, אין היא מהווה מרפסת כלל, אלא היא חלק מגוף הבניין (ומסיבה זו כללה אותה הוועדה המקומית בחישוביה, כחלק מהדירה. לא ברור מדוע היא עשתה כן גם עם המרפסת העליונה, שכן זו לא הפכה לחלק מהדירה, אלא נותרה מרפסת). מהאיור אשר הוצג על ידי המשיבים, ברור גם כי הבנייה הנ"ל הגדילה את המרפסת המתוכננת, באופן שבו זו נבנתה כחדר נוסף, המגיע עד לקצה הקיר הניצב לה (ר' סעיף 16 לעיל). במקום מרפסת בשטח של 8.8 מ"ר (2.2*4), התקבלה תוספת לדירה בשטח של 10.4 מ"ר לערך (4.72*2.2, על פי הנתונים שהועברו לנו על ידי הוועדה המקומית). המדובר, אם כן, בעבירת בנייה אשר בוצעה בבניין. המשיבים טענו כי ניתן היה לאשרה בהליך רגיל בתום הבנייה, של תכנית "מצב סופי", ועל כן אין מקום לראות בכך עבירת בנייה אשר אין למנותה. בעת אישורה של הבקשה, בחודש מאי 1945, חלו על המגרש תכנית המתאר של העיר חיפה, חפ/229 (מאושרת משנת 1934), וכן התכנית המפורטת חפ/424 (אשר אושרה בשנת 1939). תכנית חפ/424 קבעה כי המדובר באזור מגורים א', עליו חלות ההגבלות שנקבעו בתכנית חפ/229. בתכנית חפ/229 נקבעו ההוראות הבאות לגבי שטחי בנייה (סעיף 7 לתכנית חפ/229): "The proportion of land within the curtilage which may be occupied by roofed-in buildings, excluding out-buildings, in any of the several zones referred to in the first column of Table II, shall not exceed the maximum percentage allowed as set out in the fourth column of that table; provided that on corner plots and on island sites, the building area may be increased in Residential Zones by one fifth of the percentage set out in the forth column of that Table." האחוזים המופיעים בתכנית המתאר, אם כן, אינם אחוזי הבנייה הכוללים, כמובנם בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, אלא שיעור הבנייה המותר לכל קומה. שיעור הבנייה הנ"ל, כפול מספר הקומות המותר, משקף את זכויות הבנייה המותרות, לשטחים הבנויים עליהם יש קירוי. בטבלה מס' 2 בתכנית חפ/229, פורטו זכויות הבנייה הנ"ל: מאחר והמדובר באזור בו השיפוע עולה על 10% בממוצע (הדבר עולה מהמדידה שהוגשה בבקשה נשוא הערר), הרי שזכויות הבנייה הן 15% * 2.5 קומות, ובסה"כ 37.5% משטח המגרש. שטח המגרש, כפי שנרשם בהיתר המקורי משנת 1945, הוא 918 מ"ר (המדובר בשטח לפני שבוצעו הפרשות לצרכי ציבור, בתכניות מאוחרות). דהיינו, שטח הבנייה המותר על המגרש (כפי שהיה באותה העת), הוא 344.25 מ"ר. לא בכדי הוגשה הבקשה כשהיא כוללת שטחים של 343.43 מ"ר, שכן זהו שטח הבנייה אשר הותר לבנותו בשנת 1945. המרפסות, אשר לא היו כלולות בשטח אותו היה ניתן לחשב, אינן רלוונטיות. אולם שטחי המרפסת שנוספו לדירה בלא היתר, או בניגוד לו (לא ברור מתי דבר זה נעשה), לא ניתן היה לאשר בשנת 1945. לא ניתן היה להוסיף 10 מ"ר לדירה, מבלי לחרוג מהוראות התכנית. זכויות הבנייה הנ"ל הוגדלו רק בשנת 1971, עת אושרה על הקרקע תכנית חפ/229ב (תכנית חפ/229A אושרה אמנם, אולם לא פורסמה כנדרש מעולם, ועל כן לא נכנסה לתוקף). תכנית זו הגדילה את זכויות הבנייה ל-42%, אולם לא הוצג לנו היתר בנייה לביצוע תוספות הבנייה הנ"ל, לאחר אישורה של תכנית זו. על כן, אם אנו מפחיתים את עבירות הבנייה אותן לא ניתן היה לאשר בשנת 1945, כפי שהציעו המשיבים, אזי יש להפחית כ-10 מ"ר משטח הבנייה הכולל של הבניין. אפילו נתייחס רק לשטח העודף העולה על מה שהותר (1.6 מ"ר בלבד), עדיין הדבר מרחיק את המשיבים אף יותר מאותם 400 מ"ר אליהם שואפים הם להגיע. לכל היותר, השטח המקורה הכולל של הבניין, בשטחים שהותרו או שניתן היה להתירם במועד בו יצא ההיתר, עמד על 397.7 מ"ר (זאת אם נתעלם מהוראות חישוב שטחים התקפות כיום). המשיבים טוענים כי את התמ"א יש לפרש באופן המקיים אותה, ולא באופן המונע את ביצועה. אנו תמימי דעים עמם. אלא שגם באותה החלטה אשר עליה מסתמכים המשיבים, נאמרו דברים ברורים בעניין זה - העובדה כי יש לקיים את התמ"א, אין משמעותה כי ראוי לאפשר הקניית זכויות שזו אינה מקנה. כך נקבע בערר (מרכז) 90/10 ורדה דניאל לוי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח', (ההדגשה הוספה - ו.ע.ח.): "לא למותר להזכיר כי ועדה זו כמו גם מוסדות תכנון אחרים רואה ביישומה של התמ"א חשיבות ציבורית ממדרגה ראשונה. אין באמור כדי לאפשר ו/או חלילה לעודד חריגה מהזכויות אשר מצא המחוקק לנכון להעניק כתמריץ לחיזוק המבנים" הפרשנות לפיה יש לפעול להתרת התמריצים, הינה פרשנות המקובלת עלינו. אולם מקום בו הוראות התמ"א עצמן קובעות תמריצים חלקיים, יש לכבדה. אם זו קובעת קו ברור וחד של 400 מ"ר, יש לבדוק כי אכן הבניין נבנה כדין בגודל העומד בדרישה זו, אחרת לא ניתן יהיה להעניק את התמריצים שנקבעו בסעיף 11 לתמ"א. אלו הוראות התמ"א, ויש לפעול לאורן. אשר על כן, אנו מוצאים כי על פי החישוב הכולל את כל מה שנבנה על פי ההיתר, לרבות החריגות אותן ניתן היה לאשרר בסמוך לאחר סיום הבנייה, ואפילו נכלול שטחים שאין לכלול אותם על פי תקנות חישוב שטחים, עדיין אין הבניין שהיה קיים מגיע ל-400 מ"ר. מסקנות לגבי היקף זכויות הבנייה אותן ניתן לקבל מהתמ"א כאמור, בחינתן של הראיות אשר הוצגו בפנינו, מלמדת אותנו כי אפילו נלך בפרשנות המקלה ביותר עם המשיבים, הכוללת את כל השטחים המקורים אשר היו קיימים במבנה בטרם הריסתו, על פי הגדרת תקנות חישוב שטחים במועד אישור התמ"א (ולא במועד בדיקת הבקשה), ואפילו נתעלם מהעובדה כי חלק מהבנייה בוצעה ללא היתר ובניגוד לתכניות אשר היו תקפות בעת הוצאת ההיתר, עדיין אין שטח כולל המגיע ל-400 מ"ר. קל וחומר כאשר נעשית בחינה על פי התקנות התקפות כיום, וכאשר מופחת השטח אשר נבנה ללא היתר. חישוב שכזה מביא אותנו לשטח של כ-365 מ"ר בלבד, וזהו שטח קטן בהרבה מהשטח הנדרש לשם קבלת התמריצים הקבועים בסעיף 11 לתמ"א. עם זאת, נודע לנו כי בפרשת שילה הנ"ל הגישו מבקשי ההיתר בקשה למועצה הארצית, לקבלת הקלה מהוראות התמ"א. ייתכן ודרך זו עומדת למשיבים גם כאן. אין אנו מחווים דעה בעניין סוגית סמכותה של המועצה הארצית לתת הקלה מהוראות סעיף 12 לתמ"א, שכן שאלת הסמכות בעניין זה נתונה לגוף אליו מוגשת הבקשה (ר' לדוגמה האמור בבג"ץ 2425/99 עיריית רעננה נ' י.ח. ייזום והשקעות בע"מ, פ"ד נד(4) 481, 494-495). במקרה זה, יוכל מוסד התכנון העליון (המועצה הארצית) להכריע גם בסוגיה האם ניתן להתיר את ההקלה המבוקשת, ואם ימצא כי בסמכותו הדבר, הרי שאז יוכל הוא להכריע, בהתחשב בגודלו של המבנה כפי שתואר לעיל, האם ראוי לאפשר למשיבים לבצע בנייה בהיקף של כלל הזכויות אותן מעניק סעיף 11 לתמ"א, או רק חלקן. כאמור, נושא זה אינו יכול להיבחן על ידנו, ועל כן לא נדון בו. לפיכך, ככל שהדבר קשור לסמכות הנתונה לנו, אין אפשרות להתיר את התוספות הקבועות בסעיף 11 לתמ"א. על כן, יש לדרוש הפחתת 185 מ"ר מהבניין המוצע. פרסום ההקלות העוררים העלו טענה כי הבקשה לא פורסמה כיאות. הם טענו כי לא נתלתה הודעה על הבניין או בחזית המגרש, וכי הם לא קיבלו הודעה על הבקשה, כפי שנדרש על פי סעיף 149 לחוק. בדרך כלל אין אנו דנים בסוגיות אלו. טענות המועלות על ידי עוררים, אשר זכו לקבל את יומם בפני הוועדה המקומית ובפנינו, כאילו לא בוצע פרסום כיאות, אינן טענות שיש לשומען בוועדת הערר. הפרסום לפי סעיף 149 לחוק מטרתו אחת - להביא לידיעתו של מי שעלול להיפגע, כי מתקיימת בנייה הנוגדת את הוראות התכנית החלה, ולאפשר לו להשמיע את טענותיו כנגד החריגות הללו, בפני הגופים המוסמכים. גם מקום בו נפל פגם בפרסום, אולם זה לא הביא לפגיעה בזכויות המהותיות של המתנגדים, הרי שאין טעם לדון בפגמים פרוצדוראליים אשר נפלו בדרך התנהלותה של הוועדה המקומית. הפרוצדורה אינה אלא כלי לשירות התוכן, ואין להפוך אותה לקרדום לחפור בו. עם זאת, במקרה שבפנינו, מצאנו לנכון להנחות את הוועדה המקומית לתקן שגגה שנפלה בפניה. זו הבהירה כי היא לא שלחה הודעות לעוררים, מאחר והם נמצאים מצדו השני של הכביש, ועל כן,לשיטתה, הם אינם גובלים במגרש. הוועדה המקומית אף הבהירה כי לנוכח העובדה כי אין חריגה בגובה הכולל של הבניין המבוקש, סברה היא כי אין העוררים עלולים להיפגע מקבלת הבקשה, ולכן לא דרשה משלוח הודעות אליהם, בגין הבקשה. אנו סבורים כי לא ניתן לקבל עמדתה זו של הוועדה המקומית. ראשית, העוררים נמצאים מצדו השני של הרחוב. אמנם אין השקה פיזית בינם לבין המגרש, אולם הם ממוקמים בדיוק מולו, כאשר החציצה היחידה ביניהם היא כביש שכונתי פנימי, ולא עורק תחבורה ראשי. סעיף 149 לחוק מחייב פרסום בעיתון (בהתאם לאמור בסעיף 1א לחוק), פרסום בחזית הקרקע או הבניין בהם חלה הבקשה, וכן מסירה של ההודעה על הבקשה למי שהינו בעל זכויות או מחזיק בקרקע בה מבוקשת הבקשה, במי שהינו מחזיק או בעל זכויות הגובל בקרקע, וכן לבעלים ולמחזיקים אשר לדעתה של הוועדה המקומית עלולים להיפגע מאישורה של הבקשה. הסעיף אינו מסתפק בהגבלה לבעלים ולגובלים, אלא מרחיב את זכות ההתנגדות גם לנפגעים נוספים בכוח. בעע"ם 2775/01 ויטנר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שרונים ואח', , התייחס בית המשפט העליון לסוגיית הפרשנות של המונח "גובל בקרקע", בהתייחס לתביעות פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק. בית המשפט הנכבד מצא כי לאור מטרות הסעיף, קרקע גובלת היא קרקע המשיקה לקו הכחול של התכנית, בכפוף לסייגים מצומצמים: "על כן, הדרך בה נלך היא קביעת כלל, לפיו נדרשת השקה פיזית בין גבול התוכנית לבין המקרקעין, ולצידו שני חריגים מצומצמים ומוגבלים. החריג האחד הוא כאשר ההשקה בין התכנית למקרקעין מופרעת על ידי שטח פתוח צר, בדרך כלל בן מטרים ספורים בלבד; והחריג השני הוא כאשר בין התכנית למקרקעין מצוי כביש צר; והכל במגבלות ובתנאים שיפורטו להלן. ... החריג השני לכלל ההשקה הפיזית, הינו כאשר בין התכנית הפוגעת ובין המקרקעין של התובע מפריד כביש צר. כפי שיובהר להלן, דעתנו היא כי נוכח המקרים הרבים בהם צפוי לעבור כביש בין התכנית הפוגעת ובין המקרקעין; טבעו המיוחד של כביש, העשוי להותירו מחוץ לתחום התוכנית; והעובדה שברוב המקרים כביש לא ייכנס לגדר החריג הראשון, יש מקום לקבוע חריג ספציפי המתייחס למצבים בהם הגורם המפריד בין התוכנית למקרקעין הינו כביש. חריג שני זה שאנו קובעים, אף הוא מצומצם ומוגבל ולא כל מקרה שבו עובר כביש בין התכנית הפוגעת ובין המקרקעין ייכנס לגדרו. בדומה לחריג הראשון, אף כאן תיגזר השאלה האם יש בהפרדה שיוצר הכביש כדי לשלול את מעמדם של המקרקעין כ"מקרקעין גובלים" מטיבה של החציצה שיוצר הכביש בין המקרקעין לתוכנית. ככל שהכביש יוצר חציצה משמעותית יותר, קרי ככל שהוא רחב וראשי יותר, כך תפחת הנטייה להכלילו בגדר החריג. על כן, לגדר חריג זה ייכנסו רק מקרים בהם בין התכנית לבין המקרקעין עובר כביש שכונתי צר, או דרך כבושה או סלולה. לגדר חריג זה לא ייכנסו דרכים בין-עירוניות, או כבישים עירוניים המהווים עורקי תנועה ראשיים ורחבים." דברים אלו נקבעו, כאמור, לעניין סעיף 197 לחוק. בית המשפט העליון מבהיר כי המדובר בסעיף אשר נועד לתחם בצורה ברורה ומדויקת את היקף הזכאים לפיצוי, ועל כן, יש לקבוע כללים ברורים ומצומצמים לגביו. אלא שדברים אלו אינם מתיישבים עם הוראות סעיף 149, הן מבחינת לשונו, והן מבחינת תכליתו. מבחינה מילולית, סעיף 149 מרחיב מפורשות את האפשרות להתנגד מעבר לאותם תושבים הגובלים בבקשה. מבחינת תכליתו של ההליך, הן הפרסום בעיתון, הן הדבקת המודעה והן הצורך במשלוח הודעה למי שעלול להיפגע, מלמדים כי המחוקק התכוון להרחיב את זכות ההתנגדות, כך שזו תחול גם על מי שאינו זכאי להגיש תביעה מכוח סעיף 197, אילו על אותה הקרקע הייתה מוגשת תכנית. זאת לאור החשיבות הרבה שהמחוקק נותן לצורך בשקיפות ההליך התכנוני, ומתן זכות טיעון למי שעתיד להיפגע ממנו. העובדה כי המחוקק מצא לנכון לחייב משלוח הן לגובלים, והן למי שלדעת הוועדה המקומית עלול להיפגע מהבקשה, מלמדת על כוונה להרחיב את מעגל המתנגדים בכוח. אמנם אין הכוונה להרחיב את המעגל לכל אדם (השווה לעניין זה עת"מ (ת"א) 1433/06 גרוסמן ואח' נ' ועדת הערר מחוז מרכז ואח', ), אולם כאשר קיים ספק האם עלולה להיגרם פגיעה בבעל מגרש סמוך (אפילו אינו גובל פיזית במגרש עליו הוגשה הבקשה), אזי ספק זה חייב לפעול לטובת המתנגד. יידועו אודות הבקשה מתחייבת, על מנת שזה יוכל להביע את עמדתו בעניין. במקרה זה, חובת משלוח ההודעות לעוררים קיימת אפילו על פי הכללים שנקבעו בפרשת ויטנר הנ"ל, ועל כן, מכוח קל וחומר, היה על הוועדה המקומית לדרוש את משלוח ההודעה אליהם. על פי תכנית חפ/229ד, רוחבם הסטטוטורי של הכבישים השכונתיים בעיר, עומד על 13 מ'. בפועל, רחוב הירקון הינו ברוחב של 12 מ' כיום. עולה מכך כי רחוב הירקון הינו רחוב אשר רוחבו תואם את הרוחב הסטטוטורי של רחובות שכונתיים בעיר. גם מבחינה פונקציונאלית מעשית, המדובר בכביש שכונתי. רחוב הירקון הינו רחוב המשרת את באיו בלבד. אין הוא מהווה ציר תנועה המקשר בין חלקי העיר. על כן, זהו בדיוק סוג הרחובות אשר קיומם אינו פוגע ב"גבילות" של המגרשים הנמצאים מעבר לו. במקרה שכזה, לא היה מקום להתעלם מהעוררים, ומיתר הדיירים הנמצאים בצדו השני של הרחוב, מול המגרש. היה על הוועדה המקומית לוודא כי אלו יודעים אודות הבקשה, ולאפשר להם להשמיע את עמדתם בפניה, בטרם תתקבל החלטה בעניין. כאמור, דברים אלו נועדו להבהרה בלבד, למקרים עתידיים. למותר לציין כי מקום בו יתברר כי היה צורך במשלוח הודעות, והדבר לא נעשה, לא נפגמת זכותו של הנפגע מלהגיש התנגדות או ערר, וראוי להאריך לו את המועד להגשתם (ובלבד שהדבר נעשה לפני הדיון בבקשה), במידה ואלו הוגשו באיחור, שכן האשם בעיקרי הוא מי שלא ביצע את הפרסום הנדרש. לפיכך, אנו מקבלים את עמדת העוררים לגבי הפגם בפרסום, מבלי שיש לכך השפעה על החלטתנו לגופו של עניין. אין אנו מתייחסים לטענות בעניין ההודעה על הבניין או המגרש, שכן המדובר בעניין המצריך בירור ראייתי, ואין לנו הכלים לעשות זאת. כאמור, הואיל והעוררים זכו לקבל את יומם בפנינו, אין לדברים אלו השלכה לגבי ערר זה, אלא רק לגבי מקרים עתידיים. לפיכך, הוצאת ההיתר לא תתעכב בשל אי ביצוע הפרסום, בכפוף לתיקונים כפי שנקבע בהחלטתנו זו. ההקלה בשיעור 6% טענו העוררים כי לא היה מקום להתיר למשיבים תוספת זכויות מכוח התמ"א, וכן את ההקלה בשיעור של 6%, המותרת על פי תקנה 9(א) לתקנות סטיה ניכרת. בעניין זה קבענו בעבר, כי יש להפעיל שיקול דעת, האם ראוי להוסיף, בנוסף לזכויות הרבות המתווספות על פי התמ"א, גם הקלה נוספת בשיעור של 6%. הצבענו על חוסר הפרופורציה שנוצר עקב כך, ועל כן יש להימנע מלאפשר הקלה זו, על דרך השגרה (ר' לדוגמה ערר (חי') 350/10 דוד כהן ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה). עם זאת, במקרה שבפנינו, אין ספק כי עמדתה של הוועדה המקומית כי ראוי היה להתיר את ההקלה בשטח, בנוסף לזכויות מכוח התמ"א, הינה מוצדקת. הוועדה המקומית הצביעה על כך כי המשיבים הרסו מבנה קיים, ומקימים במקומו מבנה אחר. הריסה זו מאפשרת הקמתו של מבנה בעל חוזק רב יותר מאשר מבנה אותו ניתן היה לחזק בדרך הקבועה בתמ"א (ר' לעניין זה את דברי ההסבר לשינוי מס' 2 לתמ"א), והיא אף מאפשרת פתרונות נכונים יותר מבחינת הסדרי החניה, מיקום המבנה על המגרש, בניית הממדי"ם ועוד. ההריסה, אשר מצמצמת את הנזקים אשר עלולים היו להיגרם בכל הסביבה (לרבות לעוררים), מחייבת הוצאות ניכרות, ועל כן, ראוי לתגמל את המשיבים בעבור זאת, באמצעות תוספת הזכויות הנ"ל. הסבר זה מקובל עלינו לחלוטין, ועל כן, אין להתערב בהחלטתה של הוועדה המקומית בעניין זה. במיוחד נכון הדבר, כאשר המדובר בתוספת זכויות מצומצמות בהרבה, על פי הקבוע בסעיף 12 לתמ"א. לפיכך, אנו דוחים את טענות העוררים בעניין תוספת הזכויות של 6%. טענות בעניין המטרדים העוררים טענו כי הבנייה יוצרת מטרד כלפיהם, בעיקר בשל נפח הבנייה הגדול אותו יוצר המבנה החדש, אשר אינו תואם את הסביבה. הם טענו כי אין מקום לאפשר בנייה בהיקף כה גדול, וכי הדבר אינו פרופורציונאלי לזכויות הקיימות על הקרקע. טענה זו הפכה לבלתי רלוונטית, לדעתנו, לאור ההחלטה כי יש לצמצם את זכויות הבנייה על פי סעיף 12 לתמ"א. עם זאת, עלינו להבהיר כי גם במקור, לא מצאנו כי הבנייה שהוצעה הייתה כה פוגענית, עד כי ראוי היה למנוע אותה. למעשה, אילו היינו מגיעים למסקנה כי הבניין היה בגודל העולה על 400 מ"ר, ספק רב אם היינו מתערבים בהחלטתה של הוועדה המקומית בעניין. אנו סבורים כי בנסיבות בהן המדובר במבנה שגודלו עולה על 400 מ"ר אך במקצת, אכן ראוי לשקול האם להעניק את מלוא הזכויות אשר נקבעו בתמ"א. קיימת תחושה בלתי נוחה בשל כך שהמדובר בחלוקה כה "בינארית" - הכל או לא כלום (ככל שהדבר נוגע לתוספת הזכויות של קומה טיפוסית). ככל שהמדובר במבנה קטן ונמוך יותר, אשר ההצדקה למתן התמריצים לחיזוקו קטנה, יש לבחון האם אכן ראוי להעניק את מלוא התמריצים הקבועים בתמ"א. ככל שהמדובר במבנה גדול יותר, המצריך חיזוק באופן דחוף, יהיה ראוי לאפשר את מתן התמריצים ביד רחבה יותר. יש לשקול את הצורך הנ"ל בתמרוץ, אל מול הפגיעה הנטענת על ידי המתנגדים. מקום בו טענותיהם אינן מבוססות (או כאשר אין התנגדויות כלל, באם אי פעם הדבר יקרה), אין מניעה מלהקנות את מלוא הזכויות הקבועות בתמ"א, גם למבנה קטן יותר. זאת מאחר ואין שום מניעה מלתת תמריצים לבניית יחידות דיור נוספות על הגגות, אם הדבר אינו מביא לפגיעה בסביבה. כאמור, אנו סבורים כי במקרה זה, הפגיעה בסביבה אינה כה גדולה כפי שהעוררים הציגו זאת. למעשה, התכנון המוצע הינו סביר מאוד, כאשר הוא כולל פתרון חניה לכל יחידות הדיור הכלולות בבניין (על אף שזה אינו עומד בהוראות תכנית חפ/229י, ועל כן הוא כולל שטחים העולים על המותר על פי תכנית זו), החריגות מקווי הבניין הינן מינימאליות, ואין כל חריגה בגובה. למעשה, מבחינת הפגיעה הנוצרת, זהו ללא ספק המקרה אשר הפגיעה הנוצרת בסביבה, היא הקטנה ביותר מבין כל הפרויקטים שנעשו על פי התמ"א, בהם נתקלנו. ראוי גם לציין, כי מקום בו קיימות זכויות בנייה בהיקף של 60%, בנייה בהיקף של כ-100% כתוצאה מקבלת התמריצים הקבועים בתמ"א, הינה בהתאם להוראות התמ"א, ולא בניגוד לה. תקיפת העוררים את היקף הזכויות המוענק, הינה למעשה תקיפת התמ"א, ואין לעשותה במסגרת הליכי רישוי המתקיימים מכוחה. לפיכך, אנו סבורים כי ראוי לאפשר את הבנייה, ללא צורך בהליכים נוספים, ובלבד שהשטח המותר לבנייה יצומצם, כך שלא יכלול את הוספת הקומה הטיפוסית, ובלבד שלא ייווצרו חריגות מהוראות התכניות החלות על הקרקע, מעבר למה שכבר פורסם. על כן, היה ותוגש בקשה כאמור, הרי שיש לאשרה (בכפוף לכל דין, כמובן), ללא צורך בהליכים נוספים. כמו כן, היה ותתיר המועצה הארצית הקלה מהוראות התמ"א (באם הדבר אכן נמצא בגדר סמכותה של זו), אזי ניתן יהיה לאשר את הבקשה, לרבות התוספות שיותרו על פי ההקלה הנ"ל (אשר את היקפן תקבע, כאמור, המועצה הארצית), בלא צורך בפרסום נוסף, ובלבד שאין חריגות מהוראות התכניות החלות על הקרקע, מעבר למה שכבר פורסם. סיכום הערר מתקבל, במובן זה שיש לצמצם את זכויות הבנייה המותרות על המגרש, ב-185 מ"ר, שהם גודלה של הקומה הטיפוסית בבניין (סה"כ שטח עיקרי מותר לבנייה יעמוד על 633 מ"ר), וזאת לאור האמור בסעיף 12 לתמ"א. היה והשטח הנ"ל יצומצם, או באם תתקבל הקלה מהמועצה הארצית מהוראות סעיף 12 לתמ"א, והבנייה המוצעת לא תחרוג מעבר להקלות אשר פורסמו, ניתן יהיה להתיר את הבנייה, ללא צורך בנקיטת הליכי פרסום נוספים. הקלה (תכנון ובניה)בניה