הכשרת עבירת בניה ללא היתר בדיעבד (פסיקה)

רבות נכתב על החומרה אשר בעבירות של בנייה ללא היתר, במיוחד נוכח ההיקף הנרחב של עבירות אלה, הנחשבות ל"מכת מדינה" ונוכח כך שהאינטרס שנפגע הוא לא רק אינטרס היחיד, האינטרס של שכניו של מי שבונה ללא היתר, אלא נפגעים גם אינטרסים ציבוריים חשובים ובכללם - פגיעה במרקם החיים באיזור הבנייה, בתשתיות, ביכולת התכנון והביצוע של רשויות התכנון, במשאבי הציבור הנדרשים לשם מלחמה בבנייה ללא היתר ובשלטון החוק. על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, יש רלבנטיות בהקשר תכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקווה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק. יפים לעניין זה דברי הנשיא ברק בבג"ץ 6163/92 יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד מז(2) 229 (23.3.1993): "אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מנכסיה החשובים של הרשות השלטונית, ושל המדינה. כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון, הוא מאבד את אמונו באמנה החברתית המשמשת בסיס לחיים משותפים. יש ליתן משקל נכבד לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפתח את תחושת הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו וכי הם עושים את מלאכתם למען הציבור, מתוך יושר וניקיון כפיים. אכן, טוהר השירות והשורות עומד בבסיס השירות הציבורי ובבסיס המבנה החברתי שלנו". הפרת צו שיפוטי על ידי מי שמכהן בתפקיד ציבורי, מערערת את אמון הציבור ברשויות השלטון ופוגעת, פגיעה חמורה בשלטון החוק. ##להלן פסק דין בנושא הכשרת עבירת בניה ללא היתר בדיעבד:## 1. הפסיקה בעניין זה הינה חד משמעית וקובעת כי העובדה שבוצעה עבירת בניה מהווה שיקול שלא לאשר את הבקשה להיתר, ונפרט: 2. כך פוסק בית המשפט בעת"מ (ת"א) 1544/04 יסודות יניב בע"מ נ. הועדה המחוזית מחוז מרכז (): "אולם, עובדת קיומו או אי קיומו של הליך פלילי אינה שוללת משיקול הדעת הרחב של מוסדות התכנון את הצורך להתייחס גם למשמעותה של העבירה הפלילית בהקשר לאישורה של תכנית ספציפית. אם לא תאמר כן, יצא אבסורד שמכוחו החוטא והפושע נשכר. יזם הפועל כחוק ומבקש את אישורה של תכנית המיועדת לפרויקט בניה גדול מימדים שתכליתו, נניח, הקמת דירות מגורים ובקשתו מתאשרת בשינוי הייעוד לדיור מוגן, עשוי, בציות לחוק ולהחלטות מוסדות התכנון, לגרוע משמעותית מן התמורה שהוא עשוי לקבל מן הפרויקט. לעומתו, יזם הפועל שלא כחוק, בונה על אפם וחמתם של מוסדות התכנון פרויקט למגורים למרות שהייעוד המאושר הוא דיור מוגן, יזכה לא רק בתמורה הכספית הגדולה לאין ערוך, אלא גם באפשרות להכשיר את פעולתו הבלתי חוקית באמצעות "תכנית מתקנת" שאותה יאלצו מוסדות התכנון לשקול על פי המציאות מצד אחד ועל פי שיקולי תכנון במשמעותם המצומצמת שלעולם כמעט לא יהיה להם כח להסיג את המציאות אחור. השופט דב לוין אמר באחד מפסקי הדין: "התופעה של מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק והסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה (ר"ע 23/83 פור נ' מ"י פ"ד לח[1] 533, 535)." דברי השופט לוין אמנם מתייחסים להליך הפלילי ובהקשר לענישת התופעה של עבריינות בניה. אלא, שלדעתי אין כל סיבה שמוסדות התכנון יעצמו עיניהם לנוכח עבירות בניה במיוחד כשהן נעשות בהיקפים משמעותיים וגדולים ויכשירו תכניות הבאות בעבירה בלי להתייחס לשיקול הזה כל עיקר. נראה לי, שעל רקע זה יש להבין את דברי השופט אור בעניין ברוכין הנזכר למעלה מכאן. השופט אור פסק שם שהתייחסות לתכנית צריכה להיות עניינית ומושפעת משיקולים תכנוניים ראויים ומי שבנה ללא היתר כחוק אינו יכול להסתייע בעבירה שביצע כנימוק לאישור התכנית." 3. עמדה זו אומצה גם בהחלטה עקרונית של הוועדה המחוזית מחוז מרכז מיום 17.5.04. 4. זאת ועוד, ביום 10.11.03 יצאה הנחיה ברורה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, המבהירה, כדלקמן: "מרכיב ההרתעה בסוג עבריינות זו הוא מרכיב קריטי, לאור ריבוי העבירות והרווחים הכלכליים הכרוכים בביצוען. אישור של תיקון או של שינוי לתכנית, בדיעבד, לשם הכשרת עבירות בניה בוטות, משדר מסר שלילי לציבור, ופוגע ביסוד ההרתעה שבאכיפה. יתרה מזו, לעתים קרובות, בלחץ העובדות המוגמרת, מאשרות ועדות התכנון תקנונים ושנויים, שלא עולים בקנה אחד עם עקרונות התכנון הראוי, שלא היו מתאשרים מלכתחילה, ובכך ניתן עידוד לעבריינות וחוטאים יוצאים נשכרים" וכך בית המשפט העליון בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ. ועדה מקומית באר שבע ואח' (): "ואולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה, וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקווה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו." בניה ללא היתרבניה