על מי מהצדדים מוטל הנטל להזמין את השליח שביצע את המסירה לחקירה נגדית ?

השאלה איננה תאורטית אלא מעשית ביותר שכן המסירה הנטענת בוצעה בשנת 2002, בסמוך למועד מתן פסק הדין והמערערת מכחישה את המסירה ומבקשת לחקור את השליח שמסר תצהיר לאימות המסירה. ניתן להניח שכיום, לאחר 11 שנים שחלפו, לא ניתן לאתר את השליח או קיים קושי של ממש לאתרו, ולכן הצד שמחויב להזמין ימצא עצמו בבעיה של ממש. לאחר שעיינתי בכל המסמכים ושקלתי את כל טענותיהם של הצדדים מצאתי כי צודקת המערערת בגרסתה, ועל כן יש לקבל הערעור, לבטל החלטתו של הרשם בנדון ולהורות למשיבה לדאוג להתייצבותו של השליח בדיון כדי שגרסתו תעמוד למבחן החקירה הנגדית. 6. הפסיקה והספרות שמביאה המשיבה ולפיה קיימת חזקה בדבר תקינות המסירה ועל הטוען אחרת עליו הנטל להוכיח הטענה ולסתור החזקה, איננו רלוונטי לעניינינו. כל שנאמר שם היה טרם תיקון תקנות סדה"א, תקנה 475 א' בשנת תשנ"ז ותקנה 522 (ב) בשנת תשס"ב שאלו התקנות הרלוונטיות לעניינינו. חזקת המסירה היתה תקפה עת בוצעה המסירה על ידי ביהמ"ש ואולם תקנה 475 א' קובעת כי כאשר בעל דין מיוצג על ידי עורך דין, עליו לבצע את המצאת כתב בי- דין (ולא על ידי ביהמ"ש) כאחת מהדרכים הקבועות בתקנה. בעניינינו בוצעה ההמצאה על ידי המשיבה, התובעת, באמצעות שליח מטעמה ולכן על המשיבה הנטל להוכיח את ההמצאה, בבחינת תובע המוציא מחברו. ללא הוכחת ההמצאה לא זכאית המשיבה לפסק דין וכאשר בשלב הראשוני נתקבלה ההמצאה כראיה לכאורה וניתן פסה"ד, הרי משכופרת המערערת במסירה, חוזר הדיון לראשיתו כדי שתוכיח המשיבה את ההמצאה. במידה מסוימת דומה הדבר לעיקול זמני המוטל במעמד צד אחד ולאחר שמוגשת בקשה לבטול העיקול מתקיים דיון מראשיתו, כאשר על מבקש העיקול הנטל כי עמד בדרישות התקנות בנדון. 7. תקנה 522 (ב) לתקנות סדה"א קובעת כי כאשר מבקש בעל דין לחקור חקירה נגדית מצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים, כל שעליו לעשות זה להודיע על כך לבעל הדין שהגיש את התצהיר ולדרוש התייצבותו של המצהיר. עוד נאמר כי הודעה על כוונה לחקור יש ליתן בעוד מועד כדי לאפשר למצהיר להתארגן ולהגיע לדיון. מנוסח התקנה אתה למד כי לא על המערערת להזמין את השליח אלא חובה זו מוטלת על המשיבה, אם מבקשת לתמוך טענתה בדבר ביצוע מסירה, בתצהירו של השליח. תקנה 178 המובאת על ידי המשיבה איננה רלוונטית לעניינינו שכן זו תקנה כללית להזמנת עדים. 8. גם מספרו של המלומד אורי גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהדורה תשיעית עמ' 710 אתה למד כי בהליך ביניים החובה להזמין לחקירה מצהיר שאיננו בעל הדין מוטלת על מגיש התצהיר. בין היתר נאמר כי לאור תיקון תקנה 522 בשנת התשס"ב, זימונו לחקירה של מצהיר שאיננו בעל דין נדרש בהליך ביניים בלבד, דהיינו הודעה על דרישה לזימון ולא זימון ישיר. בספרו של המלומד יעקב קדמי "על הראיות", חלק שני עמ' 926, לעניין הזמנת מצהיר לחקירה נאמר באופן כללי כי כאשר מוגש תצהיר כי אז החובה להעמיד את המצהיר לחקירה שכנגד חלה על מי שהגיש את התצהיר כשם שחובתו לזמן עד שמוסר את חקירתו הראשית בעל פה לכל ישיבה נדחית, עד שתסתיים עדותו. 9. בנוסף לכל האמור, יצרה המשיבה למערערת "נזק ראייתי" כאשר במשך למעלה מעשור לא הפעילה את פסק דין הפנוי ולצורך העניין אין זה משנה הסיבה ועתה סבורה שעל המערערת לאתר את השליח מטעמה כמו לחפש מחט בערימת שחת. הצדק והדעת נותנים כי על המשיבה להביא את השליח לחקירה, אם ברצונה להסתמך על תצהירו, הגם שיכולה לנסות ולהוכיח את המסירה ללא תצהיר השליח והרשם הנכבד ייתן דעתו ויחליט האם הוכחה המסירה, שכן ללא הוכחת המסירה דינו של פסה"ד להתבטל, מחובת הצדק. כל הטיעונים הארוכים של הצדדים לעניין מגוריה של המערערת בדירה שנים רבות, אי פינוי הנכס, מצבה הכלכלי וכו' מיותרים ולא רלוונטיים לבטול מחובת הצדק, ובאשר לבטול בשיקול הדעת, ישקול הרשם האם הטיעונים מגלים הגנה אפשרית. 10. הואיל ומדובר בתביעת פינוי המצדיקה רגישות וזהירות, ועל מנת לקדם את הבירור לגופו, מומלץ למשיבה להסכים לבטולו של פסה"ד על מנת שהתביעה תתברר בהקדם לגופא, במקום למצות את כל ההליכים הכרוכים בדחיות עד לשלב הדיון של התביעה לגופא, ככל שבסופו של יום יבוטל פסק הדין. מכל האמור לעיל מתקבל הערעור בחלקו. למועד שייקבע לדיון בבקשה לבטול פסק הדין, על המשיבה לדאוג להתייצבותו של השליח כדי שייחקר על תצהירו. בנסיבות אין צו להוצאות. שאלות משפטיותחקירה (בבית משפט)דיוןחקירה נגדית