ב-23.11.2004 ניתן על ידי פסק דין לפינויו של הנתבע מהמקרקעין המוחזקים על ידיו בשכונת הארגזים, כנגד פיצוי בסכום של 602,468 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה למדד החל מיוני 1993 ועד למועד הפקדת הסכום האמור בקופת ההוצאה לפועל, ובתוספת 50,000$. הנתבע ערער על פסק דין זה לבית המשפט המחוזי, ובמסגרת הדיון בערעור הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט לפיה: "הצדדים יחזרו לבית משפט קמא לצורך קיום דיון בשאלת זכאות המערער לסידור חלוף ואם ייקבע שהוא זכאי לסידור חלוף, זכאותו לסידור חלוף ספציפי לפי נתונים שיוצגו לבית המשפט, כשכל צד שומר לעצמו כל טענה מטענותיו וכל זכות מזכויותיו". להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין ב-16.12.2006. בדיון שהתקיים לפני ב-4.9.2007 התברר שכל צד הבין את ההסכמה האמורה באורח שונה ומפרש אותה אחרת. בקשתי שהצדדים יציגו את עמדתם בכתב בקשר להסכמה זו, וכך נעשה. הדיון בשאלות שבמחלוקת התקיים בשני מועדים במהלך חודש זה. ב"הודעה" מיום 19.9.2007, הציג ב"כ הנתבע את עמדתו כך: "בקצירת האומר, עמדת הנתבע הינה כי מעמדו כ"בר רשות בלתי הדירה" וככזה הוא זכאי למשק חקלאי חלוף באותו הגודל ובאותו האזור ממנו יתפנה המערער". כן מציין הוא ש"נאמן לעמדתו זו, ערער הנתבע על פס"ד של בימ"ש זה" (סעיפים 1,2 להודעה). אשר לתובעים - כעולה מהודעתם מה-30.9.2007, עמדתם היא שהנתבע "הוכר כבעל רשות מכללא וחינם", וכי "טענת הנתבע ל"סידור חלוף" אין לה במה להאחז. הנתבע טען לאורך כל הדרך "לסידור חלוף" אך לא ביסס טענתו, לא הביא לה תימוכין ולא הסביר מהיכן שאב זכאות שכזו" (סעיף 3 להודעה). חרף עמדתם, הוריתי לתובעים להציג לפחות 3 הצעות קונקרטיות לסידור חלוף עבור הנתבע, מסוג משק חקלאי, תוך שהבהרתי שאין בהוראה זו משום נקיטת עמדה בנושא זה. התובעים אכן העבירו 2 הצעות לסדור חלוף מהסוג האמור, ואלה הן: "בית מגורים בשטח בנוי של כ-100 מ"ר כאשר לבית המגורים צמודה קרקע בשטח של כ-3 דונם, במושב המצוי בקרבת קרית גת; בית מגורים בשטח בנוי של כ-100 מ"ר, כאשר לבית המגורים צמודה קרקע בשטח של כ-3 דונם, במושב המצוי בקרבת עפולה". כעולה מדברי ב"כ התובעים בדיון שהתקיים ב-1.5.2008 - ההצעות הללו נדחו על ידי הנתבע, "על הסף". אומנם, בהודעתו מה-19.9.2007 הבהיר כאמור ב"כ הנתבע שהוא "גוזר" את זכאותו של הנתבע לסידור חלוף מסוג משק חקלאי באותו "הגודל ובאותו האזור שממנו התפנה", ממעמדו של הנתבע כבעל רשות בלתי הדירה להחזיק במקרקעין - אך בדיון ב-14.5.2008, הילוכו של ב"כ הנתבע היה שונה משהו. נקודת המוצא מבחינתו היא שבפסק דיני נקבע כי הנתבע זכאי לדיור חלוף, אלא שבניגוד לקביעותיי שם - זכאותו של הנתבע אינה נמדדת או נגזרת מעקרונות המכרז. הנתבע לא חתם על המכרז; אינו קשור בתנאיו וכך גם בית המשפט, ומאחר שאין מחלוקת על כך שהנתבע זכאי לדיור חלוף "ביהמ"ש צריך לקבוע במה הוא מחזיק ולכן צריך לתת לו דיור חלוף במה שיש לו". ככלל, טוען ב"כ הנתבע, תנאי המכרז הם תנאי רצפה; ומאחר שאין מקרה אחד דומה למשנהו - יש לאמוד את המגיע לכל מפונה, בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו. במקרה זה "אין מחלוקת שיש לנתבע משק חקלאי" ואין לאכוף על הנתבע פינוי שיקפח את פרנסתו. לעניין זה נסמך ב"כ הנתבע על ע"א 388/73, מ.נ. קבלנים בע"מ נ' פיאר נסר, פ"ד כח(2), 383, שם נאמר מפי כב' השופט ברנזון: "זו השאלה: האם לענין הסידור החלוף לדייר בדירת מגורים צריך או מותר להביא בחשבון שיקולי פרנסה, עסק או עבודה שלו הקשורים בדירה או בסביבה הקרובה? עד גבול ידוע, חושבני שכן. מובן מאליו, שאם הדירה עצמה משמשת בצורה כלשהי כמקור פרנסה או הכנסה\ הרי זה שיקול חשוב ביותר הנוגע ישירות לעניין הסידור החלוף". אלא של"גופו של עניין" מצא בית המשפט כי לנוכח סירובו של הדייר לבחון הצעות "פחות או יותר מתאימות באותה סביבה" - "הסידור החלוף יכול להיות רק של מתן פיצוי מתאים" וזהו גם "הפיתרון" ביחס לאי הנוחות והנזק המסוים שעלולים להיגרם לדייר בקשר לפרנסתו. פסק דין זה עוסק בדייר מוגן, אך ב"כ הנתבע מפנה גם לפסק דינה של כב' השופטת רות שטרנברג אליעז בה"פ (ת"א) 271/05, הוד מגדלי על 1993 בע"מ נ' מדינת ישראל, (ניתן ביום 28.7.2005). הוא מבקש ללמוד מפסק דין זה "שלאלמנט הקרקע יש משמעות בדיור חלוף, לא רק מחשבים את שווי המבנים ללא קרקע אלא גם קרקע". באותו מקרה התבקש בית המשפט להורות על תיקון או השלמה של החלטת שמאי מכריע אשר קבע ביחס ל-2 משפחות שפונו מ"גבעת עמל" כי "מן הראוי לפצות המפונים בגובה 80% משווי הקרקע אותה החזיקו". אלא שהייתה זו הכרעת שמאי בורר שאליו העבירו הצדדים בהסכמה את ההכרעה במחלוקת, ובית המשפט באותו מקרה לא התבקש להעביר תחת שבט ביקורתו את הכרעת השמאי לגופה, אלא להורות על תיקונה באופן שלסכומים שפסק יתווספו ריבית והפרשי הצמדה, ובקשה זו נדחתה. מכל מקום, ב"כ הנתבע טוען כי זכויות הנתבע אף טובות מאלה של דייר מוגן וצריך "לשים אותם בסקאלה", ומשחזרנו לסקאלת הזכויות ראוי לציין: הרשות להתגונן נגד תביעת הפינוי ניתנה לנתבע במסגרת הסכמה דיונית אשר הוגבלה ל"שאלת גובה הפיצוי המגיע לו בגין הפינוי. באשר לטענותיו לעניין טיב הזכות במקרקעין, לא תישמע טענת בעלות, אלא טענה שהינו בר-רשות". זו הייתה אפוא נקודת המוצא והמסגרת המוסכמת שתחמה את גבולות ההליך כאן ביחס לנתבע: לעניין מעמדו במקרקעין, הוסכם שיש לראות בו בר-רשות, ולעניין הזכויות העומדות לו כלפי התובעים כנגד פינויו - אלה הוגבלו לפיצוי, כשהשאלה היא - גובה הפיצוי בלבד. כטענת ב"כ הנתבע, לא הייתה כל מחלוקת על כך שעל פי תנאי המכרז, עומדת לנתבע זכות לדיור חלוף, אולם זוהי זכות לאותו דיור חלוף אשר מוצע במסגרת המכרז - דירת מגורים בת 4 חדרים בשטח רישוי של 110 מ"ר - וזכות זו עומדת למפונה שעונה על הגדרת "בית אב", משום שעוגנה בתנאי המכרז. לכן, ובניגוד לטענת ב"כ הנתבע, מעצם מהזכאות לדיור חלוף במסגרת המכרז, אין לגזור זכאות לסידור חלוף שלא במסגרת זו. כידוע, על פי ההלכה הפסוקה, המחזיק במקרקעין כבר-רשות, עשוי לזכות בפיצוי כספי בגין פינויו מהמקרקעין, אך לפי שאין מדובר בזכות במקרקעין כי אם בזכות אישית לפי טיבה - אין הוא זכאי לפיצוי בגין שלילת החזקה במקרקעין, כי אם בגין שווי השקעותיו בהם. שוויים של המקרקעין אינו אמור אפוא לבוא בחישוב הפיצוי למפונה שהוא בר-רשות. זהו הכלל. וכפי שאומר עו"ד אריה קמר, בספרו דיני הפקעת מקרקעין, מהדורה שישית (2001), בעמ' 287: "בר-הרשות אינו זכאי לפיצוי על שלילת החזקתו במקרקעין, אלא זכאי הוא לפיצוי רק בעד ההשבחות שהשביח את המקרקעין קודם להפקעה ברשותו של הבעלים או בידיעתו". לכן, ככל שמדובר במפונה שהוא בר-רשות, זכאות לדיור חלוף עשויה לקום או מכוח הסכם, החלטה מנהלית, או מכוחו של דבר חקיקה ספציפי. כך למשל, סעיף 194 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), קובע כי תנאי לפינוי במסגרת הליכי הפקעה, הוא שיועמד "שיכון חלוף" למי שהתגורר בבנין המיועד להריסה "מכוח זכות שבדין או זכות שביושר", וכך ביחס למחזיק במקרקעין מופקעים לפי חוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק בינוי פינוי"). מחזיק כזה גם אם הוא בר-רשות בלבד, זכאי שיוצע לו דיור חלוף כנגד פינויו, ובהבדל מחוק התכנון והבניה, הזכאות לדיור חלוף מתפרשת לא רק על דיור למגורים כי אם גם על בתי עסק. ואולם, בהעדר "גיבוי" חקיקתי - זכאותו של בר-רשות לסידור חלוף, תלויה בקיומם של החלטה מנהלית או הסכם. כזהו ההסכם שנעשה בזמנו בין רשות הפיתוח לבין דיור ב.פ. בע"מ בקשר ביחס למפוני גבעת עמל שהתגוררו במקום ב-1961 (ראה למשל: ע"א (תל-אביב) 941/96, חיים ויפה מזרחי ואח' נ' דיור ב.פ. בע"מ ואח', ניתן ביום 13.6.1999), וכזהו המכרז לפינוי בינוי שכונת הארגזים. בשני המקרים ביכרו הרשויות לבצע את הפינוי והבינוי במסגרת הסכמים עם יזמים פרטיים ולא בחסות חוק בינוי-פינוי. המסקנה המתבקשת אם כן היא שכבר-רשות, וכך כאמור הוגדר מעמדו של הנתבע לעניין תביעת הפינוי שהתבררה כאן, אין עומדת לו זכות עצמאית לדיור חלוף אלא רק ככל שזו מוקנית לו במסגרת המכרז. הנתבע כמובן היה מודע לכך ובסיכומיו בהליך לפני - את דרישתו לסידור חלוף שהוא משק חקלאי בעין השתית בסוף סיכומיו על הקביעה כי הרישיון להחזיק במקרקעין: "מהווה זכות לגיטימית אשר אינה ניתנת לביטול כהרף עין. בנסיבות העניין, מגיעות כדי ברי רשות בלתי הדירה שכן ברור בעליל שללא שיועמד להם דיור חליף ראוי ומראש, כמתחייב מהמכרז לא קמה העילה לפנותם כלל". עתה כאמור טוען הנתבע בפה מלא שהוא זכאי למעמד של בר-רשות בלתי הדירה - מעמד שהוא אינו טוען לו אפילו בהודעת הערעור שלו. אני סבורה שהנתבע אינו מחזיק ברשות בלתי הדירה, וגם אילו היה מחזיק ברשות כזו - אין הוא זכאי לסידור חלוף שלו הוא טוען. רשות בלתי הדירה. הנתבע שמחזיק כיום במתחם ששטחו דונם וחצי, "רכש" לפני שנים "ממחזיק" אחר בשם סעדיה, תמורת 100 ל"י, שטח של 300 מ"ר בלבד. ברור שלא מדובר ברכישת זכויות כלשהן מהבעלים של המקרקעין - הלא הן מדינת ישראל ורשות הפיתוח, ואין מחלוקת על כך שכלפי הבעלים, ישיבתו של הנתבע במקרקעין, היא ישיבת חינם שאינה מעוגנת בשום הסכם עם הבעלים של המקרקעין. בערעור על פסק דין שניתן על ידי בעניינו של מפונה אחר משכונת הארגזים, ע"א (ת"א) 2399/05, לוי מאיר ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, (ניתן ביום 31.1.2007), אומר בית המשפט המחוזי: "כפי שנפסק לא אחת, הרשאת חינם שכזו ניתנת לביטול עם גילוי דעתו של המקנה שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון... אומנם לבית המשפט מסור שיקול הדעת להכיר בזכות בלתי הדירה של פלוני להחזיק או להשתמש במקרקעין מכוח השתק, ואולם בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו רק במקרים נדירים שבהם הוענקה לבעלי הרישיון גם הרשות לבנות, וכאשר בהסתמך על מתן רישיון לצמיתות בוצעו השקעות במקרקעין ראה למשל ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419 (1995);ע"א 2836/90 אריה בצר נ' צילביץ נחמה, פ"ד מו (5) 184, 197 (1992); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1) 321, 325 (1986); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 133 (1977)). במקום שבו עסקינן בבנייה בלתי חוקית, אין לקבוע כי קיימת ציפייה לגיטימית שעל בסיסה בוצעו ההשקעות במקרקעין. בנייה בלתי חוקית נתונה, מעצם טיבה, לסכנת הריסה, ואין הבונה רשאי לטעון לזכות הנשענת על הסתמכותו (ע"א (מחוזי ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן (לא פורסם, 3.4.2006)". אוסיף כי בכל המקרים שאליהם מפנה בית המשפט המחוזי בפסק דינו הנ"ל ואשר בהם כן הכיר בית המשפט ברשות כבלתי הדירה - דובר ברשות שהוענקה בין בני משפחה, וברשות שהוענקה במפורש או שהנסיבות הצביעו בברור על כך שכוונת הצדדים הייתה להעניק רשות כזו. אין צורך לומר שזה אינו המקרה של הנתבע. ואשר לבניה על המקרקעין - הנתבע אומנם בנה, ובשלב מסוים אף החל ב"פעילות משכנת" בשטח שהוא מחזיק בו - הקצאת חלקות לאחרים לצורך בניה למגורים, אבל כל זה בלא שביקש רשות לבנות לא מהבעלים ולא מהרשויות המופקדות על מתן היתרי בניה. רשות בלתי הדירה וסידור חלוף - ככלל, רשות בלתי הדירה להחזיק במקרקעין שורשיה בדיני היושר, ואי ההדירות נועדה להקים הגנה מפני הפינוי ולמנעו. אך כשמוצדק לבטל את הרשות, מקנה הביטול זכות לפיצוי כספי, להבדיל מסידור חלוף בעין, כשהגישה הרווחת היא שהפיצוי יעמוד על השווי הנוכחי של ההשקעה במקרקעין. המעמד של בר-רשות בלתי הדירה, להבדיל מדיירות מוגנת - ואין צורך לומר שהנתבע אינו דייר מוגן - אינו מקנה זכות לדיור חלוף, לא כל שכן, לסידור חלוף מהסוג אותו דורש הנתבע. כך למשל, ניסיון לגזור מחוק הגנת הדייר ומהוראותיו, גזירה שווה לעניין רשות בלתי הדירה נכשל, והדרישה לדיור חלוף כתנאי לביטול הרשות נדחתה במפורש על ידי בית המשפט (ראה: ע"א 515/76, יצחק רחל ורות לוי נ' חיים ויימן, ו-4 אח', פ"ד לא(2), 127). לבעלי הרשות הבלתי הדירה שבוטלה באותו מקרה, נפסק פיצוי בגובה הערך הנוכחי של השקעותיהם בבנייה על המקרקעין, וממנו נוכה שיעור מסויים מטעמים שאינם לענייננו כאן. אומנם ב-ה"פ (חיפה) 188/01, הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז חיפה נ' התאחדות יוצאי נסיבין וקמישלי ואח' (ניתן ביום 12.3.2002), קבע בית המשפט (כב' השופט ד"ר ד' ביין), כי מעמדה של דיירת בנכס הינו כשל בר-רשות בלתי הדירה; כי אותה דיירת זכאית לפיצוי כספי שאינו מוגבל לשווי השקעותיה במקרקעין אלא כזה שיאפשר לה לרכוש דיור חלוף, ולפי "שלא ניתן למצוא דיור שיהיה בערך של רשות בלתי הדירה שמעצם טיבה אינה נסחרת בשוק" - נפסק לזכותה פיצוי "בערך דיירות מוגנת". ואולם באותו מקרה היה מדובר בדיירת שהתגוררה בנכס משנת 1949, ובהליכי הפקעה, כשהזכות לדיור חלוף קמה ממילא מכוח הוראות סעיף 194 לחוק התכנון והבניה, והספק לעניין תחולת ההסדר לפי סעיף זה התמקד בשאלה אם הביטוי "זכות שביושר" שבסעיף 194 הנ"ל, מתפרש גם על בר רשות בלתי הדירה. בכל מקרה, זכותה של הדיירת הושוותה לזו של דייר מוגן ולא מעבר לכך. אין צורך לומר, שמכוח ההשוואה הזו אין מגיעים ל-80% מזכויות הבעלות בנכס. ועוד יש לציין בהקשר זה: חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב - 1972, פורש כידוע את הגנתו גם על בתי עסק, אך סעיף 4 לחוק הגנת הדייר קובע מפורשות: "משק חקלאי, או בניין או חלק מבניין שהם חלק של משק חקלאי והושכרו יחד אתו, לא יחול חוק זה על שכירותם". גם מטעם זה אפוא, השוואת מעמדו של בר-רשות בלתי הדירה לזה של דייר מוגן, אפשר שתועיל לעניין דיור חלוף למגורים, אך לא ביחס לדיור חלוף מסוג של משק חקלאי. ואומנם, זה היה הטעם העיקרי שעמד בבסיס הפסיקה בעניין לוי נ' ויימן שנזכר לעיל. מכל שנאמר לעיל, המסקנה היא שהרשות שבידי הנתבע אינה רשות בלתי הדירה. אבל גם אילו הייתה כזו, אין הנתבע זכאי לסידור חלוף שהוא משק חקלאי. למיטב ידיעתי, למעט חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה - 2005, שהוא ללא ספק דבר חקיקה ספציפי וייחודי, דבר החקיקה היחיד אשר מתייחס לקרקע חלופית הוא חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג-1953. חוק זה אכן מקים בתנאים מסוימים זכות לקרקע חקלאית ששימשה מקור הפרנסה העיקרי של הבעלים או של הזכאי להחזיק בה ערב הקנייתה לרשות הפיתוח. ההנחה הסבירה היא שהנתבע שהגיע לשכונת הארגזים בשנת 1958, אינו נכנס למסגרת החוק הזה, ומכל מקום, טענה כזו לא הועלתה. ואולם, אפילו היה מקום לעשות אנלוגיה מהחוק הנ"ל לעניינו של הנתבע - לא היה בכך כדי לתמוך בדרישתו לסידור חלוף שהוא משק חקלאי, ולו מהטעם שעובר לתביעת הפינוי ואף מספר שנים קודם לכן, מקור הפרנסה העיקרי שלו, לא היה חקלאות. זאת ועוד, גם לו היה הנתבע זכאי לקרקע חלופית, הרי אין החוק מעמיד לזכאי לכך זכות לקרקע חלופית בגודל ובמקום מסוים. קביעת הקרקע החלופית הוא עניין שבסמכות הרשות המוסמכת, אשר זכאית לקבוע את הגודל והמיקום החלופיים (סעיף 3 (ב) לחוק הנ"ל). עיקרון זה יושם בהחלטת הבג"צ בעניינו של ג'ודה (בג"צ 158/58, מחמד ג'ודה נ' הרשות המוסמכת, פ"ד יב', 1513). מדובר במקרה של הנתבע בפינוי משכונה עירונית, אם גם טעונת שיקום; לא נטען וממילא לא הוכח שהנתבע תפש בזמנו אחיזה בקרקע שלפי יעודה הייתה קרקע חקלאית, והעובדה שהוא הקים שם בעבר משק חקלאי - אינה מטילה על התובעים חובה להעמיד לרשותו סידור חלוף מסוג זה, או את שוויו של סידור כזה, וזה גם אם אין מביאים בחשבון את העובדה שהנתבעים 2 ו-3 לא נטלו על עצמם במסגרת המכרז לפינוי-בינוי שכונת הארגזים, כל מחויבות מסוג זה. המכרז לפינוי בינוי שכונת הארגזים מקים זכות לדיור חליף, או שווה ערך לדיור כזה, וכן זכות לפיצוי כספי לפי הערכת שמאי, לבעלי עסקים. המכרז אינו מביא בחשבון פינויים ממשקים חקלאיים, ואין פלא בכך, שהרי לא מדובר בפינוי של יישוב חקלאי. ואשר לתקיפת עקרונות המכרז בשל אי התאמתם לכל מפונה ומפונה, כטענת ב"כ הנתבע - עקרונות המכרז קבלו את ברכת בית המשפט העליון בבג"צ 6715/96, שלמה לוי ואח' נ' שר התשתיות הלאומיות ואח' (ניתן ביום 28.9.97), וניסיון לתקוף את עקרונות המכרז במסגרת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, נכשל: עת"מ (ת"א) 1450/01, לוי יוסף ואח' נ' שר האוצר ואח' (ניתן ביום 8.7.2007). ולבסוף - התובע העיד שהמשק החקלאי שפיתח במתחם נהרס כליל בשיטפון הגדול של שנת 1992. המכרז לפינוי-בינוי שכונת הארגזים פורסם רק 6 שנים לאחר מכן - בשנת 1998, והנתבע נדרש לפנות את המתחם בשנת 2000. פרנסתו אז לא הייתה אם כן על משק חקלאי. בנסיבות אלה, איזה הצדקה יש לדבר על סידור חלוף שהוא משק חקלאי, או על שוויו של סידור כזה, ועוד לפי הקווים שמתווה הנתבע: באותו גודל ובאותו איזור ממנו הוא אמור להתפנות. סידור חלוף נועד לענות על צרכי המפונה עובר לפינוי, ולא על צרכים מעברו שהשתנו עם חלוף הזמן. אני סבורה אפוא, שהנתבע זכאי לדיור חלוף במסגרת המכרז, ואינו זכאי לדיור חלוף שהוא משק חקלאי. פיצוייםמקרקעיןפינויפינוי דירה