ימיו כימי המשפט במדינת ישראל. משחר ימיו התלבטו שופטים, מלומדים ואנשים מקרב הציבור הרחב, היכן עובר הגבול בין עניינים שהמקום להכריע בהם הוא בית המשפט - עניינים שפיטים - לבין אֵלו שמקומם מחוץ לכתלי בית המשפט, באשר הם אינם שפיטים. נסיונות לשרטט את קו הגבול, ליתן תשובה משפטית, מדודה ומדוייקת, העלו מבוכה: "תמה אני אם יימצא אי-פעם חכם בעולם, שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה", כתב מ"מ הנשיא דאז, כבוד השופט מ' זילברג, על השפיטות, ועוד הוסיף "אודה ולא אבוש, כי גם אני לא תפסתי מעולם מה טיבו של עובר מונסטרואוזי זה" (בג"ץ 295/65 אופנהיימר נ' שר הפנים, פ"ד כ(1) 309, 328 (1966)). ברם, מבוכה זו אין משמעהּ כי שופט פטור מליתן את דעתו על השאלה, עיתים שהיא עולה לפניו. הקושי רב, וההוראה להפעיל את 'חוש המומחיות של המשפטן' מועילה אך במקצת, אולם לא אחת הכריע בית המשפט כי עניין מסוים איננו שפיט ומשך את ידו מלדון בו. לראשונה עשה כן בית המשפט העליון בעתירה נגד נשיא המדינה בקשר עם הטלת התפקיד להרכיב ממשלה חדשה על אחד מחברי הכנסת. על סמך 'חוש המומחיות של המשפטן' נפסק שם, כי "הבקשה הנדונה יוצאת לגמרי מן התחומין הקבועים לרשות שיפוטית... יש כאן יחסים שלפי טיבם הם מחוץ לתחום השיפוטי; הם שייכים ליחסים בין נשיא המדינה, הממשלה והכנסת, היינו לרשויות האקסקוטיבית והפרלמנטרית... מסקנתנו היא, כי אין לפנינו ענין הניתן להכרעה ולהחלטה שיפוטית..." (בג"ץ 65/51 ז'בוטינסקי נ' נשיא מדינת ישראל, פ"ד ה 801, 814 (1951)). לימים, בעתירה בעניין כינון יחסים דיפלומטיים עם גרמניה, פסק בית המשפט העליון: "עניין אישורו או פסילתו של שגריר של מדינה זרה הוא עניין מדיני... אין זה עניין משפטי אשר לפי טבעו ניתן להביאו לבירור בבית המשפט..." (דברי כבוד השופט זוסמן בבג"ץ 186/65 ריינר נ' ראש הממשלה, פ"ד יט(2) 485, 497 (1965)). בעתירתו של מוטי אשכנזי לאחר מלחמת יום הכיפורים להורות על ביצוע תחקיר לחשיפת ליקויים שהתגלו במלחמה, פסק כבוד השופט (כתארו אז) מ' שמגר "כי עניין התחקירים המבצעיים הוא בלתי-שפיט לחלוטין" (בג"ץ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון, פ"ד ל(3) 309, 319 (1976)). באותה אמת-מידה נקט בית המשפט העליון בעקביות בקשר להנהגת נישואין אזרחיים: "מאבקם של המערערים והחוגים החושבים כמוהם על זכותם להינשא שלא במסגרת דתית, כבודו במקומו מונח, אך עליהם להפנות את תביעתם אל הנמען הנכון, הוא המחוקק... אין לבקש מבתי-המשפט לפתור את הבעיה, ולא-כל שכן בדרך שאינה מוסיפה כבוד לא למשפט ולא למאבק המערערים" (דברי כבוד השופט ויתקון בע"א 373/72 טפר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (2) 7, 13 (1974)). החרה-החזיק אחריו כבוד השופט עציוני: "לא בהיסח הדעת החסיר המחוקק את המוסד הזה מספר החוקים. ברור לכל מי שעוקב אחרי עבודת הכנסת ודעות המפלגות השונות שעניין זה הוא סלע מחלוקת חריף בציבור הישראלי וכי עדין לא נפלה ההכרעה להנהגת נישואין אזרחיים, הכרעה שתקבל צורה משפטית נאותה. ומה לנו בתור שופטים, המצווים להתרחק מכל פולמוס וריב פוליטי, לבוא במקום המחוקק ולהכריע בשאלה שמפלגת את הציבור? ואם היינו עושים זאת האם לא היו שואלים אותנו בצדק, 'מי שמכם' ומי הסמיך אתכם להסיג את גבולו של המחוקק" (שם בעמוד 15). בגישה דומה באשר להנהגת נישואין אזרחיים, נקט פרופ' א' ברק, להלכה ולמעשה: "על השופט להביא בחשבון שיקוליו את מידת ההסכמה או אי ההסכמה החברתית לערכים החברתיים ולנורמות המשפטיות הנגזרות מהם. על השופט לשאוף לאותו פתרון העולה בקנה אחד עם ההסכמה החברתית, או לפחות אינו סותר אותה. לדעתי, רצוי להימנע מבחירתה של אופציה העומדת בניגוד חריף לתפיסות היסוד של הציבור. כך, למשל, מוצדקת התאפקות שיפוטית בכל הנוגע לנישואים אזרחיים, שכן עניין זה שנוי במחלוקת חריפה בציבור. הטעם לגישה זו נעוץ בשיקולים הדמוקרטיים, בשיקולי הפרדת הרשויות ובצורך להבטיח את אֵמון הציבור. לדעתי, שופט אינו צריך לראות את עצמו כנושא דגל של הסכמה חברתית חדשה. בדרך כלל, בית הנבחרים הוא המוסד הראוי ליצירת שינויים דרסטיים... פעולה בניגוד להסכמה חברתית תפגע, בטווח הארוך, באמון בציבור במערכת בתי המשפט וביכולתם של אלה לתפקד כראוי" (א' ברק שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) 289-290); בג"ץ 4058/95 בן מנשה נ' שר הדתות, פ"ד נא(3) 876 (1997)). כיוצא בדברים הללו, בפסיקת בית המשפט העליון בסוגיית הידועים בציבור: "פתרון חד-משמעי לבעיית הידועים בציבור אינו בידי בית המשפט. אין בעניין זה קונסנסוס בחברה הישראלית, ואין לצפות מבית המשפט כי יכריע באופן מובהק לכיוון זה או אחר. בית המשפט מגבש את תקנת הציבור, כפי שהיא משתקפת מזווית הראייה האובייקטיבית שלו. הכרעות חד-משמעיות בסוגיה רגישה זו יכולות לבוא אך מגורמים לבר-שיפוטיים. יש הסבורים כי פתרון הבעיה הוא בהנהגת נישואין אזרחיים... אחרים סבורים, כי הפתרון יימצא בתחומי המשפט העברי עצמו... כך או כך, בית המשפט עצמו אינו יכול ואינו צריך לפתור את הבעיה בבסיסה" (דברי כבוד השופט ברק (כתארו אז) בבג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 790 (1993)). בעתירה בעניין תוקפו של הסכם פוליטי פסק המשנה דאז לנשיא בית המשפט העליון, כבוד השופט מ' אֵלון, כי "במשטר דמוקרטי כמשטרנו, המבוסס על עקרון הפרדת הרשויות ושבו מסורים לרשות הפוליטית קביעת המדיניות וניהולה וביצועה של מדיניות זו בתחום המדיני, הצבאי, הכלכלי והחברתי, חשיבות עליונה ומכרעת נועדה לשמירת חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית... הרשות הפוליטית היא היא אשר בידה מופקד ניהול המדינה, היא אשר מקימה את מוסדות השלטון, היא הקובעת את המדיניות בכל תחומי החיים המדיניים, הצבאיים והחברתיים, ואל לנו, לרשות השופטת, ליטול לעצמנו, חס ושלום, חלק בתפקידים שלא נתבקשנו - ושאין לנו הכישורים - לעשותם ולמלאם" (בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 764 (1991)). נשיאת בית המשפט העליון דהאידנא, כבוד השופטת ד' ביניש פסקה כי "בית המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות הנוגעות להתווית מדיניותה של הממשלה ולקביעת סדר העדיפויות הכלכלי והחברתי שלה, ואין הוא מורה לממשלה כיצד לנהוג בעניינים כגון אלה" (בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(3) 459, 497 (1999)). גם בעניינים מדיניים מובהקים, סרב בית המשפט העליון להתערב (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817 (2003)); גם בעניינים מינהליים-פנים-פרלמנטריים (בג"ץ 9070/00 ח"כ לבנת נ' יו"ר וועדת חוקה חוק ומשפט, פ"ד נה(4) 800 (2001)); במחלוקות בקשר לעליית יהודים להר הבית (בג"ץ 8666/99 תנועת נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 199 (2000)); בנושא הקמת ישובים והתנחלויות באיו"ש (בג"ץ 4481/91 בר-גיל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(4) 210 (1993)); בית המשפט העליון דחה את כל העתירות נגד 'תהליך אוסלו' ונמנע מלהתערב בתהליכי שלום; בית המשפט העליון נמנע מלדון בעתירות נגד ניהול מו"מ מדיני לפשרה טריטוריאלית (בג"ץ 4354/92 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(1) 37 (1993)); כך גם בקשר לשחרור אסירים בטחוניים (בג"ץ 1671/05 אלמגור - ארגון נפגעי טרור נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(5) 913 (2005) ולחלופי שבויים (בג"ץ 6063/08 שחר נ' ממשלת ישראל (ניתן ביום 8.7.08); כך גם באשר ל'תכנית ההתנתקות' (לבד מאשר במספר עניינים ממוניים הקשורים לפיצויים: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005)); על עניינים אלו ועוד אחרים שכמותם ראו: דפנה ברק-ארז "מהפכת השפיטות: הערכת מצב" הפרקליט נ(1) תשס"ח-2008 (בדפוס)). סוגיית "מיהו יהודי" עולה תדיר על סדר יומו של בית המשפט בהקשרים שונים, מאז קום המדינה ועד ימינו אלה, הגם שאזרחי המדינה מפולגים בעניינה, ושהשסע והקיטוב בקשר לכך נוגעים לעם היהודי כולו, בארץ ובתפוצות: "ואף זאת מושכל ראשון אצלי: לפעמים חייב בית-משפט לנקוט עמדה בשאלות אידיאולוגיות, ואל יחשוד שאינו מסוגל לכך או שהדבר יפגע ביוקרתו... הן מבחינת המצוי והן מבחינת הרצוי כמעט שאין עוד ממש בטענה השגורה, כי שאלות אלו חורגות מן התחום השיפוטי" (דברי כבוד השופט ויתקון בבג"ץ 56/68 שליט נ' מ"י, פ"ד כג(2) 477, 532 (1970)); "הנושא של מהות הלאום היהודי אינו בלתי-שפיט מטבעו... ההימנעות מלפסוק, בה אנו מצווים לנהוג בעתירה זו, אינה נובעת מחוסר השפיטות של הנושא, אלא מחוסר יכלתנו לשאוב תשובה משפטית לבעיה מאחד ממקורות המשפט, שמהם אנו נוהגים לקבל את השראתנו" (דברי כבוד השופט לנדוי, שם בעמוד 530). שאלות משפטיותשפיטות