"תנאי סף" במכרז

הגדרת "תנאי סף" במכרז: מכרז שיצא מטעם חברה החבה בחובת מכרז ציבורי כלל פיסקה המתירה לבעלת המכרז - גם לאחר פתיחת ההצעות - לדרוש, במסגרת שקילת ההצעות במכרז, ממציע, ראיות, בין היתר, ל"הוכחת ניסיונו של המציע בביצוע עבודות דומות בעבר..." (להלן: "פיסקת הוכחה מאוחרת"). האם בעלת המכרז רשאית, לאחר פתיחת תיבת המכרזים, לפנות למציע ולבקש הוכחות לניסיון קודם גם אם דרישת ניסיון קודם היא תנאי סף במכרז? שאלה משפט זו היא הסוגיה היחידה עליה סבה עתירה זו. הנסיבות בתמצית חברת נתיבי איילון בע"מ (להלן: "נתיבי איילון") - חברה ממשלתית הנתונה לחובת מכרז ציבורי בהתאם לדין - פרסמה באפריל השתא מודעה בעיתונים בדבר מכרז פומבי לעבודות אחזקת מתקני תאורה וחשמל בכביש מס' 20 הידוע כ"נתיבי איילון" (להלן: "מודעת המכרז"). מודעת המכרז כללה פיסקה של תנאים להשתתפות במכרז (תנאי סף) שחלקה הרלוונטי אומר: רשאים להשתתף במכרז רק המציעים העונים לתנאי הסף הבאים: ... בעל ניסיון מוכח בביצוע עבודות אחזקת מתקני תאורת חוץ בהיקף שלא יפחת מ-4000 פנסים (בו זמנית עבור אותו מזמין עבודות) משך שלוש שנים ומעלה במצטבר... [סעיף 2 למודעת המכרז. להלן: "תנאי הניסיון"] פיסקה נוספת של מודעת המכרז הורתה כי כדי להוכיח את עמידת מציע בתנאי הסף עליו לצרף, בין היתר: מכתבי המלצה מטעם רשויות מקומיות, משרדי ממשלה... אשר יפרטו את משך תקופת ביצוע עבודות האחזקה ואת מספר הפנסים לגביהם הוצעו [לדעתי צ"ל "בוצעו"] עבודות האחזקה כאמור [סעיף 3 למודעת המכרז]. מודעת המכרז הציבה את המועד האחרון להגשת הצעות (14.4.04 בשעה 12:00). למכרז הוגשו מספר הצעות, ביניהן הצעתה של העותרת חברת א' צום התקנות ואחזקות (1992) בע"מ (להלן: "העותרת" או "צום") והצעתה של המשיבה השניה מנורה עבודות חשמל בע"מ (להלן: "מנורה"). ביום 15.4.04 נפתחה תיבת המכרזים בידי ועדת עזר מקצועית. זו מצאה כי ההצעה הזולה ביותר היא של מנורה. אלא שבמכתבי ההמלצה שמנורה צירפה חסרה התייחסות למספר הפנסים שביחס אליהן ביצעה פעולות אחזקה אצל הממליצים. בו ביום פנתה מזכירת ועדת המכרזים אל מנורה וביקשה ממנה להמציא הוכחת ניסיון בעבודות אחזקה כנדרש בתנאי המכרז. מנורה לא התמהמהה הרבה וביום 18.4.03 המציאה לוועדת המכרזים אישור מאחד הממליצים (עיריית באר שבע) על ניסיון אחזקה משך 9 שנים ביחס לכמות של 30,000 פנסים. אין מחלוקת כי אישור זה -אילו הוגש במועד - ממלא אחר תנאי הוכחת הניסיון. אחר הדברים האלה התכנסה, ביום 10.5.04, ועדת המכרזים, דנה בהצעות והחליטה לקבוע את מנורה כזוכה במכרז. נוכח ההחלטה ונסיבותיה ראתה צום להשיג עליה בעתירה זו. עיקר טענת העותרת טענת העותרת פשוטה למדי. סברת באי כוחה היא שההלכה הפסוקה קבעה באורח בלתי משתמע לשני פנים שאין לדון בהצעה במכרז אשר אינה מקיימת תנאי מתנאי הסף של המכרז. גם כאשר תנאי המכרז מאפשרים למזמין לבקש מסמכים משלימים להצעה, לעולם אין למזמין רשות לעשות כן בהקשר לתנאי סף. כל כך מפני שעמידה בתנאי הסף של המכרז היא "כרטיס הכניסה" לזירת ההתגוששות בין ההצעות השונות. מבחינה זו אין הבדל בין עצם קיומו של תנאי הסף בהקשר למציע מסוים, לבין הוכחת הקיום של התנאי. לפיכך דין אחד למציע שלא הציג מסמכים המוכיחים ניסיון נדרש מפני שהוא חסר ניסיון כזה ולמציע בעל ניסיון כנדרש שלא הוכיח את ניסיונו. זה בחסר לו וזה באשר החסיר לא יוכלו לחצות את סף הדיון בהצעות גופן [בג"ץ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה פ"ד נד(3) 843, 854 (להלן: "פסק דין זוהר חוצות") ובמיוחד -עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב פ"ד נו(5) 941 (להלן: "פסק דין רמט")]. פיסקת ההוכחה המאוחרת - לסברת העותרת - אינה יכולה להועיל למנורה. מן ההכרח ליישב את הפסקה עם הכלל השולל אפשרות הוכחה מאוחרת של תנאי סף. לכן צריך לקרוא את הפסקה כאילו נאמר בה שהוכחה מאוחרת, ככל שהיא נוגעת לתנאי סף, מצטמצמת להבהרה של ההוכחות שהוצגו ואין היא מאפשרת הצגת ראיות שחסרו. השקפת המשיבות המשיבות גורסות כי זכותו של בעל המכרז לבקש מסמכי השלמה ממציע משתרעת גם על תנאי הוכחת הניסיון שהוא תנאי סף. זכותו זו של בעל המכרז קבועה בפירוש בסעיף 4.1 למכרז (הוא פסקת ההוכחה המאוחרת). בהוראה זו של המכרז אין הבחנה בין תנאי סף לתנאי אמות המידה וברור כשמש שהיא נוגעת גם לראשונים. מהי, אם כן, אמת ההבחנה בין פעולה מותרת לפעולה בלתי מותרת המתבצעת בידי מציע לאחר שחלף-עבר המועד להגשת ההצעות במכרז? המשיבות מציעות את השמירה על עקרון השוויון שהוא עקרון יסוד במכרז הציבורי כאמת מידה מבחינה בין אסור למותר. אסור למזמין - חרף הימצאותה של פסקת השלמה או "הידברות" במכרז - לבקש או להתיר השלמה או הבהרה, בין בעניין תנאי הסף ובין בעניין תנאי ההצעה, שיש בה כדי לפגוע בשוויון בין המתחרים (בפועל או בכוח) במכרז. המשיבות טוענות כי בעניין דנן לא הקנתה ועדת המכרזים כל יתרון למנורה ולפיכך גם לא פגעה בעקרון השוויון בין המתחרים. הגע בעצמך. נתיבי איילון הציעה את ההשתתפות במכרז רק לבעלי ניסיון מסוים. בפועל ערכו הצעותיהן למכרז חברות שיש להן הניסיון הנדרש. בהתירה את הוכחת הניסיון המאוחרת למנורה לא הקנתה נתיבי איילון כל יתרון ולא החסירה ממנה כל דרישה. ההוכחה באה להצביע על ה"יש", על "הקיים" ולא היה בה כדי ליצור יש מאין. מהלך שאינו נוגד שוויון זה וודאי מותר נוכח העיגון שנמצא לו בפסקת ההוכחה המאוחרת שבמסמכי המכרז ובהוראת סעיף 20(ה) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993. דיון והכרעה לדעתי אין לעתירה כל יסוד. אמנם נקודת המוצא של באי כוח העותרת נכונה; לאמור, "תנאי סף" פירושו תוכן הדרישה הכלולה בתנאי ודרכי הוכחתו כאחד. מציע במכרז אינו יוצא ידי חובת עמידה בתנאי סף אם אין לאיל ידו להוכיח, באמצעי ההוכחה הנדרשים במכרז, שהוא עומד בתנאי. למה הדבר דומה? לשומר הניצב על סף מועדון ובידו שלט המורה: "הכניסה מותרת לבני 18 ויותר הנושאים תעודת זהות להוכחת גילם". תנאי הסף הוא הגיל בצירוף התעודה (המסוימת) המוכיחה אותו. אף על גב שהגיל הוא העיקר, לצרכים של אותו מועדון, לא תצלח דרכו של מבוגר בעליל, שאין בידו תעודת זהות, להיכנס אל המועדון פנימה, גם אם רוב שנותיו ניכרות במראהו או שיש לאיל ידו להוכיח באותות ובמופתים (אחרים) את גילו. כך, בלי ספק, גם בענייננו. משהציב המכרז תנאי סף של ניסיון בהיקף מסוים ("ניסיון מוכח בביצוע עבודות אחזקת מתקני תאורת חוץ בהיקף שלא יפחת מ-4000 פנסים... משך שלוש שנים ומעלה במצטבר וגו'") ותבע את הוכחתו בדרך מסוימת ("מכתבי המלצה... אשר יפרטו את משך תקופת ביצוע עבודות האחזקה ואת מספר הפנסים...") אי אפשר היה לה - להצעת מנורה - למצוא דרכה אל הדיון המעמת את ההצעות ומשקלל אותן, לא רק אילו הסתבר שניסיונה פָּחוּת אף כמלוא הנימה מן הנדרש, אלא גם אלמלא נמצאה לה הוכחת הניסיון במכתב המלצה העונה על דרישות הוכחת הניסיון. אין מחלוקת שמנורה לא הציגה את ההוכחה הנחוצה לניסיונה עם הגשת הצעתה למכרז (וגם לא לאחר מכן כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת הצעות). היא התעוררה לעשות כן רק בעקבות פנייה אליה מטעם ועדת המכרזים. האם הדבר תקין? אכן בעת הגשת ההצעה למכרז כבר נזקף לזכותה של מנורה ניסיון קודם די והותר. אולם האם לא החמיצה מנורה את שעתה להוכיח כי הניסיון הזה עמה? שהרי משהוחמצה שעת ההוכחה כדבעי לא תועיל העובדה שהלכה ומעשה היה למנורה הניסיון הדרוש והיא לא תורשה לעבור את סף דלתה של ועדת המכרזים. לפי תנאי המכרז לא נראה שמנורה החמיצה את שעת ההוכחה. שכן פסקת ההוכחה המאוחרת מאפשרת לבעלת המכרז לפנות ולבקש ממציע ראיות להוכחת ניסיונו גם לאחר פתיחת ההצעות. אלא שבאי כוח צום סוברים שיש לפרש את פסקת ההוכחה המאוחרת באורח מצמצם; היינו שניתן מכוחה לקבל מן המציע רק הבהרות ופרטים בקשר למסמכים שהגיש במועד ולא ניתן למתוח את מועד הגשת הצעות ללא גבול. הייתי מקבל את הגישה הזאת אילו היה באימוץ הגישה הפרשנית הרחבה יותר כדי לפגוע בתכלית מתכליות המכרז [תכליות המכרז הן: שמירה על טוהר המידות (של הגורם הציבורי מזמין המכרז); מקסום התועלת הכלכלית למזמין המכרז; מתן שוויון הזדמנות למציעים במכרז (דקל מכרזים, 92)]. לי נראה שייעודה העיקרי של פסקת ההוכחה המאוחרת הוא דווקא ליצור הרמוניה בין תכליות המכרז הרלוונטיות; היינו בין שמירה על עקרון השוויון לבין השאיפה להשגת תועלת מיטבית מן המכרז. פשוט וברור (כבענייננו) שמתן האפשרות המאוחרת להצגת הוכחת הניסיון נועדה לכך שבעלת המכרז לא תפסיד את המציע שיעניק לה תועלת מיטבית. ואילו השוויון נשמר בכך שלכל באי המכרז נמסר מראש, בהוראה מפורשת במסמכי המכרז, כי אפשר שבעלת המכרז תשתמש בפסקת ההוכחה המאוחרת. אלמלא נכללה פסקת ההוכחה המאוחרת במסמכי המכרז הייתי יכול לחשוב על פגיעה אפשרית בשוויון ההזדמנות במכרז במובן זה שייתכן שמציעים מוכשרים (קומפטנטיים) נמנעו מהגשת הצעות רק בשל כך שלא היה לאיל ידם להצטייד, עד למועד האחרון להגשת הצעות, במסמכי הוכחת הניסיון הנחוצים. אולם משעה שהפסקה קיימת, אפשרות ההוכחה המאוחרת נודעה מראש לכל מציע בכוח. איך נְדַמֶּה פגיעה בעקרון השוויון בנסיבות של קיום פסקת ההוכחה המאוחרת ושימוש בה? שאלה זו הצגתי, חזור ושנה, לבאי כוח העותרת. הם, ככל שהתאמצו, הצליחו להצביע על מצב אחד הפוגע בשוויון בין מציעים במכרז. מתן אפשרות - כך אמרו - למציע לצרף, באיחור, מסמך חיוני להוכחת עמידה בתנאי סף, היא גם אפשרות להימנעות המציע, בכוונת מכוון, מצירוף אותו מסמך, כדי שלא יזכה במכרז. זו מין אפשרות נסיגה מן המכרז שאין נגדה סנקציה (בניגוד לזוכה המוותר על זכייתו שאפשר לחלט את הערבות שהפקיד). המציע יאחז בה שעה שיסתבר לו כי בהצעתו עשה מיקח טעות. לדעתי, לפחות במכרז הקונקרטי, המצב המתואר אינו מקנה כל יתרון למציע שלא צירף מסמך חיוני. פסקה 3.12 של המכרז מתירה למזמינה לחלט את סכום הערבות, ללא הנמקה, אם חזר בו המציע מהצעתו תוך פרק הזמן שהוגדר במכרז או לאחר שנמסר לו על זכייתו במכרז. הנה כי כן המכרז מעמיד לבעלת המכרז אפשרות לנקוט כלפי מציע שחזר בו לפני שזכה במכרז וכלפי מציע שחזר בו לאחר שזכה במכרז, סנקציה זהה. אפילו לא תאמר כן, ברור שהיתרון שבאי כוח העותרת הצביעו עליו, רלוונטי רק כאשר נודע למציע כי הצעתו עשויה לזכות במכרז וכי היא - ביחס להצעות האחרות - בחזקת מיקח טעות (כלומר שהצעתו יקרה או זולה, לפי העניין, באורח מופרז). לא כן הוא ענייננו; הפניה אל מנורה נעשתה טרם בדיקת ההצעות גופן. בעת ההיא טרם נודע איזו הצעה עשויה לזכות ובודאי שלא נודע מה היחס בין ההצעה של מנורה להצעות אחרות. מכאן שנשמט היסוד מתחת לפני טענת באי כוח העותרת לפגיעה בעקרון השוויון. העותרת נאחזת בפסק דין זוהר חוצות ובפסק דין רמט כאסמכתות נחרצות לתמיכת טיעוניה. לדעתי אין הנדון דומה לראיות. בפרשת זוהר חוצות הוכרע מכרז לטובת מציע מסוים חרף העובדה שלא צירף מסמכי הוכחת ניסיון כלל. לשון אחר בעלת המכרז שם ויתרה למציע הזוכה על הוכחת הניסיון ובכך הפרה את דרישת שוויון ההזדמנות במכרז. בפרשת רמט ניתנה למציע אפשרות להשלים את הוכחת ניסיונו לאחר שהוא נקבע כזוכה במכרז ודבר הזכייה הודע לו. בנסיבות אלה הוענק למציע הזוכה יתרון של אפשרות לנסיגה מן המכרז בלי סנקציה [השופטת ביניש עמדה, שם, על כך בפירוש: "...השלמת התנאי לאחר הודעה על זכייה מעניקה למתמודד יתרון בלתי שוויוני שמאפשר לו לבחור בין הצגת המסמך לוויתור על הזכייה" (ההדגשה שלי. ע.מ) (שם, 947)]. לפי שבענייננו לא היה ויתור על הצגת ההוכחות הנחוצות לעמידה בתנאי הסף ולפי שדרישת ההשלמה מבוססת על פסקה מסמיכה במסמכי המכרז והיא נעשתה לפני שקילת ההצעות במכרז וממילא לפני שנודע מי זכה במכרז - אינני רואה כל פגיעה בעקרון השוויון [ראו גם: דקל, מכרזים, 571-572 ו-עת"מ (חי') ישראלי נ' מועצה אזורית מטה אשר (מפי השופט ד"ר דן ביין)]. ברי שוועדת המכרזים פעלה כפי שפעלה כדי למקסם את התועלת הכלכלית הגלומה במכרז. זו תכלית ראויה ובמקום שהשגתה אינה פוגעת בתכלית אחרת, שוות ערך או עדיפה עליה (כגון תכלית השוויון), אינני רואה טעם לפסילת המהלך שנועד להשגת תכלית זו. התוצאה כתוצאה מתבקשת ממסכת הדברים שיריעתה נפרשה למעלה אני דוחה את העתירה. העותרים ישלמו לכל אחת משתי המשיבות הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. ניתן היום כ"ח בסיון, תשס"ד (17 ביוני 2004) במעמד הצדדים דר' עודד מודריק, שופט תנאי סף במכרזתנאי הסף במכרזמכרז