מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הסכם קניית טרקטורון: 1. בפני תביעה כספית בסכום של 373,400 ₪ בגין טענה להפרת הסכם. לטענת התובעת- חברה העוסקת בתיירות ונופש, הזמינה התובעת מהנתבעת 1, באמצעות נתבעת 2, ארבעה טרקטורונים מדגם DRIVE, תמורת תשלום סך של 124,000 ₪ (להלן: "ההסכם"). לטענת התובעת, תשלום התמורה נקבע בהסכם באופן המפורט: א. 36,000 ₪ ישולמו במסגרת עסקת טרייד אין ל-3 טרקטורונים, שנת 2006, שתמסור התובעת (על מנת להבחין בין הטרקטורונים נשוא הטרייד אין לבין הטרקטורונים שהוזמנו - יכונו הטרקטורונים המוזמנים "הכלים" ואילו 3 הטרקטורונים אותם היתה צריכה התובעת למסור כחלק מהתמורה, יכונו "הטרקטורונים". ב. 50% מהתמורה תשולם עד ליום 20/3/08. ג. יתרת התמורה תשולם לפני מסירת הכלים. התובעת טענה, כי סוכם שהכלים ימסרו אצל נתבעת 2 ביום 3/2/08. התובעת טענה, כי שילמה את מלוא התמורה נשוא העסקה כדלקמן: מסרה 3 טרקטורונים ולכן הייתה זכאית לזיכוי בסך 36,000 ₪ וכן העבירה תשלום ע"ס 87,400 ₪. למרות התשלום כאמור, קיבלה מהתובעת לטענתה, קבלות רק על תשלום תמורה בסך 87,400 ₪ וסופקו לה ביום 29/4/08, רק 2 כלים בלבד מתוך ה-4 שהזמינה. לטענת התובעת, נאמר לה כי שני הכלים הנותרים לא סופקו מאחר שהינם בתצוגה. התובעת טענה, כי כתוצאה מאספקת שני כלים בלבד, אשר אף הם נמסרו באיחור, לא יכלה לעשות בהם שימוש לצורך הפעלת טיולי "רכב שטח" כפי שתכננה להפעיל. בעניין זה טענה התובעת כי בהסתמך על ההסכם התקשרה עם "גני חוגה" בע"מ, להפעלת טיולי שטח לעונת 2008. אולם, הפעלת הטיולים לא יצאה לפועל, שכן לא ניתן היה להפעילם על ידי שני כלים בלבד. לאור האמור, טענה התובעת כי הנתבעות הפרו את ההסכם לרכישת הכלים הפרה יסודית והיא זכאית להשבת מלוא התמורה ששילמה וכן לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה וכן בגין נזק שאינו ממון. התובעת העמידה לצרכי אגרה את הנזק בגין הפסד הכנסה- אי היכולת להפעיל טיולי שטח בפארק גני חוגה בסכום של 250,000 ₪ וכן עתרה להשבת שווי 3 הטרקטורונים שמסרה בסכום של 36,000 ₪ והשבת התמורה ששילמה בסכום של 87,400 ₪ 2. הנתבעת 1 טענה, כי יש לדחות התביעה כנגדה. לטענת הנתבעת 1, התובעת התקשרה בהסכם עם נתבעת 2 שעסקה בהפצת כלים מיבוא של נתבעת 1. לפיכך, טענה הנתבעת 1, כי דין התביעה כנגדה להידחות מחמת חוסר יריבות. עוד טענה הנתבעת 1, כי התובעת היא זו שלא קיימה את התחייבויותיה על פי ההסכם, שכן הטרקטורונים שמסרה לצורך קבלת הזיכוי כחלק מהתמורה, היו משועבדים ו/או רבץ עליהם חוב. לטענת הנתבעת 1, התובעת מסרה את הטרקטורונים רק באמצע 4/08 ולא עד ל-2/08 כפי שהתחייבה. הנתבעת 1 טענה, כי לא נקבע בהסכם יעד אספקה ומקום אספקה לכלים והעיכוב, אם חל, במסירתם, נבע מאי תשלום יתרת התמורה במועד. לטענת הנתבעת 1, שני הכלים בגינם שולמה תמורה, הועברו לתובעת ואילו שני הכלים הנוספים הוחזרו אל הנתבעת 1 והוצא זיכוי בגינם. הנתבעת 1 הכחישה את הנזקים הנטענים בגין הפסד הכנסה. 3. גם הנתבעת 2 טענה, כי יש לדחות התביעה כנגדה בהעדר יריבות. לטענת הנתבעת 2, העסקה נערכה בין התובעת לנתבעת 1 ואילו הנתבעת 2 הייתה מתווכת בלבד. הנתבעת 2 ציינה, כי הכלים לא היו שייכים לה, היא לא מחזיקה בהם והיא אף לא קיבלה את הכספים נשוא התמורה. הנתבעת 2 טענה, כי במסגרת עסקת המכר הוסכם, שהתובעת תעביר לנתבעת 2 עבור נתבעת 1, 3 טרקטורונים ואלו יועברו לבעלות נתבעת 1. לטענת נתבעת 2, מעמדה היה כשל "צינור" בלבד להעברת הטרקטורונים כחלק מתשלום התמורה עבור הכלים. הנתבעת 2 טענה, כי עבור התיווך הייתה אמורה לקבל מהנתבעת 1 עמלה אשר לא שולמה לה עד היום. הנתבעת 2 הוסיפה, כי סכום נוסף שלא שולם לה הינו סך של 15,798 ₪ עלות האבזור לשני הכלים שהזמינה וקיבלה התובעת. הנתבעת 2 הוסיפה, כי הנתבעת 1 חייבת לה סכום זהה גם בגין אבזור 2 הכלים הנותרים שאובזרו ע"י נתבעת 2, אך בסופו של דבר נשארו אצל נתבעת 1. הנתבעת 2 הפנתה לתביעה שהגישה נגד נתבעת 1, בין היתר, בגין אי תשלום עמלת התיווך וכן עלות האבזור. הנתבעת 2 טענה, כי התובעת העבירה 2 טרקטורונים בלבד לחזקת נתבעת 1 ואילו הטרקטורון השלישי שהיה מפורק לגורמים הועבר לחברת GTE ולא אליה. הנתבעת 2 טענה, כי לאור השעבוד שרבץ על הטרקטורונים, לא העניקה הנתבעת 1 את הזיכוי בסך 36,000 ₪ ולכן לא הושלם חלק זה בעסקה. הנתבעת 2 הוסיפה, כי הסכום של 87,400 ₪ שולם ע"י התובעת באיחור ולא עד ליום 20/3/08, כפי שנקבע בהסכם. לטענת נתבעת 2, מעולם לא נאמר לתובעת, כי שני הכלים שלא הועברו, נמצאים בתצוגה. על פי גרסת נתבעת 2, הכלים המתינו במחסניה להשלמת העסקה ואולם היא לא קיבלה את אישור נתבעת 1 להעברת הכלים לתובעת. גם נתבעת 2 הכחישה את הנזקים הנטענים והוסיפה, כי על התובעת אף היה להקטין נזקיה ולרכוש כלים אחרים לצורך הפעלת הטיולים, אם וככל שלטענתה, נגרם לה נזק בסכום כה גבוה. הנתבעת 2 שלחה הודעת צד ג' כנגד נתבעת 1 בטענה כי הנתבעת 1 היא היחידה שקיבלה תמורה בגין העסקה. הנתבעת 2 פרטה בהודעת צד ג' טענתה על כי הכלים שלא סופקו הינם כלים של הנתבעת 1 וכי ללא אישורה של הנתבעת 1, לא יכלה הנתבעת 2 לספקם. הנתבעת 2 הוסיפה, כי אם וככל שמלוא התמורה כן שולמה לנתבעת 1, הרי שהנתבעת 1 לא יידעה את נתבעת 2 בדבר קבלת התמורה, וזאת הייתה הסיבה בגינה לא שחררה את שני הכלים הנוספים. מטעם התובעת העיד מנהל התובעת בזמנים הרלוונטיים - שי שמאכה (להלן: "שי") וכן עובד התובעת בזמנים הרלוונטיים, אריה שמאכה (להלן: אריה") וכן אחד מבעלי התובעת - אלי שמקה (להלן: "אלי"). בנוסף, התובעת הגישה תצהיר מטעם נדב שני - מנכ"ל גני חוגה בע"מ. אולם, בהתאם להחלטה מיום 28/2/12 ,מאחר שהתובעת לא המציאה את כתובתו של העד לצורך זימונו (למרות הזדמנות נוספת שניתנה לה לזמנו לדיון שני שנקבע לשמיעת עדיה), נמשך תצהירו של עד זה מן התיק. מטעם הנתבעת 1 העיד בעליה ומנהלה - שרון שטיינברג (להלן: "שרון"). הנתבעת הגישה תצהיר של עובד מטעמה בשם תומר קומרוב. אולם, לבקשתה ולאחר שהודיעה כי היא מוותרת על העדתו, נמשך תצהירו מן התיק. מטעם נתבעת 2 העיד עובד הנתבעת 2 בזמנים הרלוונטיים - רמי בר (להלן: "רמי") וכן מנכ"ל הנתבעת 2 - אביב קדשאי (להלן: "אביב"). דיון 4. הנתבעת 1 תכונה להלן גם "קשר ימי", הנתבעת 2 תוכנה להלן גם "אביב סוכניות". לאחר עיון בטענות הצדדים, בעדויות ובראיות שהוצגו בפני, שוכנעתי כי יש לדחות את התביעה כנגד אביב סוכניות ולקבל את התביעה בחלקה כנגד קשר ימי. התביעה נגד קשר ימי מתקבלת ביחס לזכותה של התובעת לסעדים של ביטול והשבה, אך לא לפיצוי בגין נזקים נטענים וזאת בהעדר הוכחה, כמפורט להלן: מהות העסקה ודחיית התביעה כנגד נתבעת 2 - מטופס ההזמנה (נספח א' לתצהיר שי. להלן: "ההזמנה"), עולה כי המדובר בעסקה לרכישת 4 כלים מסוג DRIVE, 4 מקומות, מנוע בנזין שנת יצור 2008. התמורה הועמדה על סך של 124,000 ₪ כולל מע"מ. לעניין אופן התשלום, סוכם על זיכוי בסך 12,000 ₪ כולל מע"מ לטרקטורון, עבור 3 טרקטורונים ארקטיקט 250 מודל 2006. כן סוכם כי 50% ישולם עד לתאריך20/3/08 והיתרה תשולם לפני מסירת הכלים. עוד סוכם: "הטרקטורונים ימסרו בתאריך 3/2/08 לנציג אביב סוכנויות". ההזמנה נערכה על נייר פירמה של קשר ימי. התמורה הכספית, שאין חולק כי שולמה בסך 87,400 ₪, שולמה לקשר ימי. קשר ימי היא זו שאף הפיקה את הקבלות (קבלה 6625 ו-6745) המעידות על קבלת התמורה הנ"ל. עוד אין חולק, כי הכלים נשוא ההזמנה היו של קשר ימי ובהתאם לעדות שי עצמו, הסיכום המהותי בדבר מחיר העסקה וקניית הכלים היו עם נציגי קשר ימי- תומר וחיים. ראה בעדות שי: "קודם כל, זה היה, כל הישיבות לסגירת המחיר וקניית הכלים היו עם תומר וחיים מקשר ימי... תומר וחיים היו נוכחים בכל הרכישות. חתמנו מול רמי מאביב סוכנויות בנייר של קשר ימי" (עמ' 9 שורות 4-6). וכן: "הם שלחו את רמי רק למלא הזמנה ולא לדון במחירים. הכל היה מסוכם מראש" (עמ' 11, שורות 6-7). וכן: "לא ייחסנו חשיבות להזמנה, כי הכל סוכם קודם לכן בע"פ עבדנו עם תומר וחיים בעבר, איתם סיכמנו" (עמ' 11, שורות 26-27). ובהמשך אישר שי, כי: "ההזמנה בוצעה מקשר ימי, אם כי רמי מאביב סוכנויות חתם" (עמ' 15, שורה 15). וכן: "שילמתי לו כי הוא היה הנציג של חברת קשר ימי, קיבלתי קבלות מקשר ימי וגם חשבוניות זיכוי מהם". כלומר, גם לגישת התובעת עצמה, העסקה במהותה, סוכמה ונכרתה עם קשר ימי כשרמי היה נציגה בלבד לצורך מילוי ההזמנה. לא ברור לפיכך, מדוע מלכתחילה מצאה התובעת להגיש את תביעתה גם כנגד אביב סוכניות. עיון בהזמנה מגלה כאמור, כי ההזמנה הינה מ"קשר ימי בע"מ" כשבצד המילים "חותמת וחתימת הסוכן", חתם רמי. רמי חתם גם בשם "מקבל ההזמנה". דהיינו, עפ"י נוסח ההזמנה עצמה לרכישת כלים מקשר ימי והן מהעובדה שרמי הוגדר בה כ"סוכן" או "מקבל ההזמנה", מדובר בהתקשרות עם קשר ימי. גם עפ"י עדויות התובעת עצמה- לרבות העברת התשלום, הקבלות וחשבוניות הזיכוי שהוציאה קשר ימי (ראה נספחים ד', ב' לתצהיר שי) וכן עפ"י החשבונית שהוציאה התובעת עצמה לקשר ימי (נ/4), המדובר בעסקה שנכרתה עם הנתבעת 1 - קשר ימי בע"מ ולא עם אביב סוכניות, אשר רמי מטעמה שימש כסוכן - מתווך בלבד, לצורך ביצוע העסקה. עדותו של אביב מטעם נתבעת 2 נמצאה מהימנה בעיני ותאמה את יתר הראיות ועל פיה: "אביב סוכנויות שימשה סוכנות של קשר ימי, מכרה כלים שיובאו ע"י קשר ימי, רכשה מהם חלק מהכלים, חלפים וסיפקה לקשר ימי שירותים של הרכבות ושירותי מוסך". למעשה, קשר ימי, אשר בכתב הגנתה טענה להעדר יריבות והפנתה את התובעת אל אביב סוכניות, לא הציגה כל עדות סותרת לעדויות אביב סוכניות ועדויות התובעת עצמה, כפי שפורטו לעיל, על פיהן העסקה נכרתה עם קשר ימי, כשרמי מטעם אביב סוכניות שימש רק כסוכן -מתווך. העד היחיד מטעם קשר ימי- שרון, העיד כי אביב סוכניות עבדה עם קשר ימי תמורת עמלה בסדר גודל של 2,000 ₪ לכלי ולא באחוזים (עמ' 61, שורה 15) וכי הסכים שתחזיק פנקס הזמנות של קשר ימי ואף תמכור כלים של קשר ימי. לאור האמור, משהעמלה עמדה על סכום קבוע (וזעום באופן יחסי), ומשקשר ימי אישרה מפורשות לאביב סוכניות לשווק עבורה את הכלים שלה, ברי, כי אביב סוכניות לא הייתה מעורבת כצד בעסקאות עצמן, וזאת גם לגישת שרון. בהמשך אישר שרון, כי מלבד חזקה זמנית על הכלים עד מסירתם לקונה, הרי שהבעלות על הכלים הנמכרים הינה של קשר ימי, אשר אף בדר"כ מקבלת תשלום ישירות מהרוכשים וכי היא זו שמחליטה בכמה כסף למכור את הכלי ובאיזה תנאי תשלום. שרון אף אישר, כי כדי לשחרר את הכלים (המוחזקים באופן זמני אצל אביב סוכנויות), צריכה אביב סוכניות לקבל הודעה מקשר ימי כי קיבלה את כל התשלום (ראה בעמ' 64 לפרוטוקול). עדות זו של שרון תואמת את עדות אביב, על כי לצורך שחרור הכלים הייתה אביב סוכנויות צריכה לקבל אישור מקשר ימי (עמ' 37 שורה 26) וכי אביב סוכנויות פעלה עפ"י הוראות קשר ימי (עמ' 39, שורה 13). אמנם, שרון טען בסיום עדותו (עמ' 64, שורות 17-18) כי אביב סוכניות היתה אמורה לרכוש את הכלים המשומשים מהתובעת, אלא שהדברים לא באו לידי ביטוי ולו מרומז בהזמנה, והעד מטעם קשר ימי - אשר היה בקיא מטעמה בסיכום הדברים נשוא ההזמנה - תומר קומרוב, כלל לא העיד. בהערת אגב יצוין, כי בכתב הגנתה ובכתב הגנתה להודעת צד ג', לא העלתה קשר ימי טענה כאילו סוכם שהטרקטורונים נשוא עסקת הטרייד אין יימכרו דווקא לאביב סוכניות. לפיכך, בכל מקרה, הטענה שממילא כאמור לא הוכחה, מהווה אף הרחבת חזית שאין לקבלה. בעניין זה אציין, כי התרשמתי שגרסה חדשה זו שהציג שרון נבעה מכך שנכח בחקירתו של רמי עת זה נשאל לגבי ניסיונותיו של תומר למכור את הטרקטורונים לאביב סוכנויות. רמי אישר בחקירתו בתגובה לשאלה בעניין זה, כי אילו היה תומר מספק חלפים להשמשת הכלים, הייתה אביב סוכנויות משלמת לקשר ימי סכום של 36,000 ₪. יתכן שכוונת הצדדים מלכתחילה הייתה כי בסופו של דבר הטרקטורונים יימכרו לאביב סוכנויות. יחד עם זאת, משהסכמה זו לא התגבשה לכלל הסכם מחייב ומשהעסקה נערכה כאמור עם קשר ימי, לרבות חלק התמורה המשולמת באמצעות העברת הטרקטורונים, אין משמעות לכוונה זו שלא התגבשה להתחייבות חוזית. בעניין זה אדגיש, כי לא רק שהמדובר בטענה המהווה כאמור הרחבת חזית ואשר לא עלתה בכתב הטענות, אלא שבהעדר עדות מטעם תומר אשר הוא זה מטעם קשר ימי אשר ביצע את העסקה ובקיא בהסכמות נשוא העסקה, לא הוכיחה קשר ימי את טענותיה לעניין מעורבות אביב סוכניות בעסקה, מעבר להיותה מתווך, תמורת עמלה. לאור כל האמור, אני דוחה את התביעה כנגד נתבעת 2. 5. אין חולק, כי קשר ימי סיפקה 2 כלים בלבד מתוך ארבעת הכלים נשוא ההסכם. לטענתה לא סיפקה את 2 הכלים הנוספים שכן התובעת היא שהפרה את ההסכם במסרה את הטרקטורונים רק באמצע 4/08 ולא עד 2/08, וכי הטרקטורונים היו בלתי תקינים, משועבדים ורבץ עליהם חוב. כן נטען כי התובעת לא עמדה בתשלום 50% מהתמורה. להלן ידונו טענות אלו של קשר ימי: אי תקינות הטרקטורונים - ראשית אציין, כי הטענה שהטרקטורונים לא היו תקינים לא הועלתה בכתב ההגנה של קשר ימי. אמנם בסעיף 13.1 הזכירה קשר ימי, כבדרך אגב, כי התובעת לא המציאה את הטרקטורונים עד לחודש 2/08 וכי עליה להראות כי היו תקינים במועד שהומצאו. אך כאמור, הטענה כי הטרקטורונים לא היו תקינים, לא עלתה באופן מפורש. זאת ועוד, קשר ימי לא רק שלא הציגה כל חוות דעת שבמומחיות בעניין זה שהינו מקצועי, אלא שגם לא הגישה כל עדות להוכחת טענתה זו. עפ"י תצהירו של רמי, מי שהגיע מטעם קשר ימי לבדוק את הטרקטורונים היה תומר. אולם, קשר ימי בחרה למשוך את תצהירו של תומר ולא להזמינו להעיד. העובדה שתומר אינו עובד עוד אצל קשר ימי לא מנעה זימונו להעיד וקשר ימי יכלה לבקש זימונו באמצעות ביה"מ וככל שהיה מסרב להופיע, לעתור להבאתו בצו הבאה. אלא שקשר ימי העדיפה כי תומר לא יוזמן להעיד. לעניין אי העדת עד רלוונטי כמעוררת חשד כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה, ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מ"ז (2) 605, וכן ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ. פלוני פ"ד ל"ח (1) 736). עדותו של רמי מטעם אביב סוכניות אינה יכולה לסייע לקשר ימי בהוכחת טענתה כי הטרקטורונים היו חסרי ערך, או בלתי תקינים באופן המהווה הפרת ההסכם על ידי התובעת: ראשית אציין, כי בעדותו של רמי בעניין, מצאתי סתירות לאמור בתצהירו: בתצהיר טען רמי בסעיף 17, כי דיווח לקשר ימי שהגיעו רק 2 טרקטורונים מפורקים וכי השלישי מצוי לטענת התובעת במוסך G,T.E. לעומת זאת, בעדותו טען רמי כי 2 טרקטורונים היו במצב נסיעה אם כי ברמת תחזוקה ירודה ורק השלישי שהיה מצוי במוסך היה מפורק (עמ 48, שורות 28-30). בנוסף, רמי אינו איש מוסך והדגיש בעדותו כי אינו בקיא בטיב הליקויים ובשאלה ממה נבעו הליקויים, ראה עמ' 50, שורה 12. מאחר שבהתאם לעדויות, שני הטרקטורונים הועברו לנתבעת 2 בהתאם למוסכם והיא אף אמורה הייתה לקחת את הטרקטורון השלישי מהמוסך, הרי הטענה כי הטרקטורונים לא היו תקינים, או שהיו בשווי נמוך מהמוסכם, הצריכה חוות דעת שבמומחיות. ראה גם עדותו של אביב כשנשאל לעניין שווי הטרקטורונים "לומר את המחיר היום אני לא יודע". זאת ועוד, בהתאם להסכם, שווי כל טרקטורון הועמד ע"ס של 12,000 ₪. קשר ימי לא הציגה מחירון רכב, או הערכת שמאי לעניין שווי טרקטורון מהסוג נשוא ההסכם, לעומת שווי טרקטורון ברמת תחזוקה ירודה, או טרקטורון יעם ליקויים. בעניין זה ראה גם עדות שי, כי מראש נקבע טרייד אין בגין הטרקטורונים, שכן היו גרוטאות במובן שלא היו חלקים בארץ לתיקונם (עמ' 9 שורות 16-18) וכן ראה עדות אלי בעמ' 18, שורות 22-24). לאור האמור, אין בטענת הנתבעת 1 בסיכומיה כאילו שי אישר שהמדובר בגרוטאות, כדי להביא לקבלת טענתה. המדובר בעסקת טרייד אין, ובהעדר חו"ד לעניין שווי טרקטורונים מסוג זה, אין לדעת האם הסך שסוכם (12,000 ₪) לא שיקף מצבו של כל טרקטורון. לא הומצאה כל ראיה מקצועית (הערכת שמאי, איש מוסך וכיוב') לעניין שווי הטרקטורונים שהועברו ולא ניתן לדעת האם השווי עליו הוסכם בהסכם- 12,000 ₪ לכל טרקטורון, שיקף את שווי שלושת הטרקטורונים (במצב תחזוקה ירוד וטרקטורון אחד מפורק), אם לאו. לפיכך, הטענה להפרה בגין אי המצאת טרקטורונים כמוסכם, לא הוכחה, הגם כאמור,הטענה לא נטענה כלל ע"י קשר ימי בכתב הגנתה. גם הטענה כאילו התובעת איחרה בהעברת הטרקטורונים לא הוכחה: עפ"י ההסכם היה על התובעת למסור את הטרקטרונים בתאריך 3/2/08 לנציג אביב סוכנויות. עפ"י עדות שי מטעם התובעת, שני טרקטורונים נמסרו לאביב סוכנויות כבר בעת חתימת ההזמנה ואת השלישי הייתה צריכה אביב סוכנויות לקחת מהמוסך בהסכמת תומר (ראה עמ' 9 שורה 15 וכן עמ' 15 שורות 28-29). תומר כאמור לא העיד ולכן לא נסתרה הטענה לעניין ההסכמה כי הטרקטורון השלישי יילקח מהמוסך. אמנם, עפ"י עדות רמי מטעם אביב סוכנויות, סביר כי הטרקטורונים נמסרו בתאריך שצוין בהזמנה- 3/2/08 ולא קודם. יחד עם זאת, על מנת להוכיח כי היה איחור בהעברת הטרקטורונים, דהיינו שנמסרו לאחר 3/2/08, היה על הנתבעת נטל ההוכחה, אשר בהעדר תצהיר מטעם תומר, לא הורם על ידה. אמנם עפ"י נ/4 הוציאה התובעת חשבונית ביחס להעברת הטרקטרונים רק ביום 14/4/08, אולם אין די בעצם הוצאת החשבונית במועד זה, כדי להעיד גם על העברת הטרקטורונים עצמם באותו מועד. זאת ועוד, קשר ימי לא הציגה כל מכתב, או עדות, כאילו הלינה על האיחור הנטען, או כאילו ראתה בו הפרה של ההסכם. לפיכך, משעצם האיחור לא הוכח (גם לפי עדות רמי, הטרקטורונים נמסרו במועד שצוין בהזמנה ולא לאחר מכן) ומשבכל מקרה, גם אם היה, הנתבעת 1 השלימה עם איחור זה (שהרי מסירת שני הכלים מהנתבעת 1 לתובעת נעשתה לאחר מכן), אין לקבל את טענתה כי ראתה בהבאת הטרקטורונים באיחור משום הפרה של ההסכם וכל עוד לא הודיעה על ביטולו או כוונתה לבטלו, נותרה מחויבת בהסכם. 6. היות הטרקטורונים משועבדים - מרישיונות הטרקטורונים (נספח ה' לתצהיר שי), עולה כי אכן המדובר בטרקטורונים עליהם רבץ שעבוד לטובת קשר ימי. השאלה הינה האם בכך הפרה התובעת את התחייבותה להמציא 3 טרקטורונים מהסוג המוסכם. עפ"י הנטען בסעיף 12 לתצהירו של שרון, במועד העסקה היה לתובעת חוב בסך 190,050 ₪ אשר היה מובטח בין היתר ע"י הטרקטורונים וזאת בגין רכישת עבר של מוצרים שרכשה התובעת מקשר ימי. להוכחת קיום חוב נשוא השעבוד, צרף שרון כרטסת הנהלת חשבונות. אולם, כבר נפסק שאין די רק בכרטסת הנהלת החשבונות כדי להוכיח טענה לחוב. ראשית, על מנת שהכרטסת תתקבל כראיה קבילה, היה על קשר ימי, לטעון שהכרטסת מהווה "רשימה מוסדית" והיא לא טענה כן. נטל ההוכחה לעניין זה מוטל על כתפי הטוען (י. קדמי "על הראיות", חלק שני, תש"ע 2009 בעמ' 987 וכן ע"א 3491/04 תנובת השרון (1995) נ. זאב הולדר (להלן: "פסק דין תנובת השרון"). שנית, כבר נפסק בפסק דין תנובת השרון, כי אין די בכך וגם כשמועלית טענה כי המדובר ברשימה מוסדית, הרי שלצורך קבילות כרטסת חוב, יש צורך להוכיח את התנאים הנקובים בפקודת הראיות לצורך קבילות פלט - דהיינו, כי דרך הפקתו יש בה כדי להעיד על אמינותה וכן כי המוסד נוקט באורח סדיר אמצעי הגנה סבירה מפני חדירה ושיבוש חומר המחשב. "מאחר שהכרטסות הן פלט, כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995, הרי שהיה על המערערת לעמוד בתנאי הנקוב בסעיף 36 (א)(3)(ב) לפקודת הראיות, והיא לא עמדה בו: המערערת לא טענה וממילא לא הוכיחה, שהיא נוקטת באורח סדיר אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב... מכאן, שהכרטסות אינן ראיה קבילה לאמיתות תוכנן, ובדין קבע בית משפט קמא שאין לסמוך עליהן". מכאן שעצם צרוף הכרטסת ועליה רישום בכתב יד (שאף לא ברור מי רשם אותו), אין בה כדי להעיד על אמיתות החוב הרשום בה. שנית, ככל שלטענת קשר ימי, החוב נשוא השעבוד נבע מעסקאות אחרות שנערכו בינה לבין התובעת, היה על קשר ימי להציג ראשית את הסכם השעבוד ושנית את שווי כלל הבטוחות מטעם התובעת המצויות ברשותה. ברי כי הטרקטורונים בשווי 36,000 ₪ לא היוו בטוחה לחוב של 190,000 ₪, אלא משמעות טענת קשר ימי הינה כי כלי רכב של התובעת שועבדו להבטחת רכישות שוטפות של התובעת ממנה ובין היתר שועבדו גם הטרקטורונים. הנה כי כן, על מנת לוודא כי נותר חוב, אשר אין די בשווי יתר הבטוחות, מלבד הטרקטורונים, כדי לכסותו, אין די בהצגת יתרת חוב, אלא יש צורך גם בפירוט כלל הבטוחות. אם לא די באמור, שרון העיד מפורשות, כי בדר"כ כשקנו מקשר ימי כלים, הם שועבדו בשווי החוב הכספי וכי אף אם התמורה שולמה במשך הזמן, קשר ימי לא מעדכנת את השעבוד כל פעם לאחר התשלום (ראה עמ' 62, שורות 27-28). ש: אני קונה ממך כלי בסכום של 40,000 ₪. אני נותן לך המחאות מעותדות של 4,000 ₪. האם אתה מעדכן את השעבוד כל חודש לאחר התשלום? ת. לא. שרון אף העיד, כי: "אם במהלך הזמן פרעת חלק מהסכום ויש יותר כלים משועבדים מהשווי, אני לא רואה מניעה שהחברה תשחרר חלק יחסי". יחד עם זאת, שרון לא הצליח להיזכר ולו במקרה אחד של לקוח ששוחרר לו השעבוד לאחר תשלום חלק מהחוב. עדות זו של שרון אף תאמה את עדות שי כשנשאל למה שעבדו את הטרקטורונים לקשר ימי ממנה נקנו: "בגלל ששילמנו בשיקים דחויים והם רצו בטחונות". (עמ' 8, שורות 21-27). לאור האמור, משאין בפניי כל ראיה קבילה לגובה החוב להבטחתו, היו הטרקטורונים משועבדים במועד מסירתם, וכשמעדות שרון עולה כי יתכן שלמרות שהחוב שולם, לא עודכן סכום החוב נשוא השעבוד, אני דוחה את טענת קשר ימי כאילו הטרקטורונים שהועברו לא היו בעלי שווי כמוסכם בגין השעבוד שרבץ עליהם לטובתה. המדובר כאמור בשעבוד לטובת קשר ימי ובנקל יכלה קשר ימי להוכיח כמה מתוכו שולם ומה שווי יתרת הבטוחות מטעם התובעת (ככל שלטענתה, לא נועד רק להבטיח פירעון תמורת הטרקטורונים עצמם בעת שנרכשו) עוד אוסיף כי גם בעניין זה, לא מצאתי כל תכתובת מטעם קשר ימי המופנית אל התובעת והדורשת ממנה להמציא טרקטורונים אחרים בלתי משועבדים, או המודיעה כי יש לקזז משווי הזיכוי המוסכם (36,000 ₪) את יתרת החוב נשוא השעבוד. גם בהעדר פניות כאמור מטעם קשר ימי, מצאתי כדי לערער את מהימנות גרסת קשר ימי כאילו ראתה במסירת טרקטורונים משועבדים משום הפרת ההסכם ע"י התובעת. 7. הטענה כי התובעת הפרה את ההסכם בגין איחור בתשלום 50% מהתמורה - אינני מקבלת את פרשנות התובעת כאילו 50% מהתשלום שהיה אמור עפ"י ההסכם להיות משולם עד לתאריך 20/3/08, מתייחס ל-50% לאחר הפחתת שווי הטרקטורונים בסך 36,000 ₪. בהסכם נאמר - "50% ישולם עד לתאריך 20/3/08 והיתרה תשולם לפני מסירת הכלים" ולא נקבע - "50% בהפחתת שווי הטרקטורונים". בעניין זה ראה גם עדתו של רמי אשר הוא זה שרשם וערך את פרטי ההזמנה. בעמ' 55 שורות 5-6 - "אני מבין שזה 50% מ-124,000". יצוין כי מלבד העברת הטרקטורונים, שני התשלומים הנוספים שהעבירה התובעת היו לאחר המועד המצוין (ביום 13/4 וביום 29/4, ראה נספחים ב' לתצהיר שי) ולכן גם לגישתה, ובכל מקרה, לא הועבר 50% מהתמורה עד למועד המצוין. ראה גם עדות שי, עת הודה כי למרות ההתחייבות לשלם 50% מהתמורה עד 20/3/08, שילמה התובעת רק באמצע אפריל מהטעם: "כי לא הצלחנו לגייס כסף לפני" (עמ' 12, שורות 4-6). יחד עם זאת, למרות האיחור בתשלום, גם במקרה זה עולה מן העדויות והמסמכים כי קשר ימי לא ראתה באיחור משום הפרת ההסכם ולא עמדה על ביטולו, שהרי המציאה את שני הכלים לאחר שידעה על התשלום באיחור. בעניין זה ראה תשובתו של אלי לשאלה למה לא שילמה התובעת בחודש מרץ: "לא יודע, אולי התעכבנו קצת. הם הסכימו לזה. אם לא היו מסכימים היו מבטלים את העסקה. עצם העובדה שהם קיבלו את זה, הם קיבלו הכל". 8. לאור כל האמור, לא מצאתי כי התובעת הפרה את ההסכם, או כאילו קשר ימי ראתה באיחור בהעברת התשלום הפרה של ההסכם. (הרי קשר ימי המשיכה לקיים את ההסכם והעבירה את הכלים למרות האיחור). משהוכח כי שולמה תמורה בסך 87,000 ₪ בצירוף העברת 3 הטרקטורונים (אשר לא הוכח כי לא עמדו בדרישת ההסכם), הייתה אמורה קשר ימי להעביר לתובעת 4 כלים ואולם, מסרה לתובעת רק 2 כלים בלבד ובכך הפרה קשר ימי את ההסכם. אדגיש, כי לא מצאתי לקבל את טענת התובעת כאילו הכלים היו צריכים להיות מועברים אליה עד ליום 3/2/08. תאריך זה נרשם מפורשות בחלק התחתון של ההזמנה המתייחס לאופן התשלום, בעוד ש"תאריך אספקה משוער", לעניין העברת הכלים, נשאר ריק בהסכם. יחד עם זאת, משהתמורה שולמה ב - 4/08 ומשעד הגשת התביעה, כשנה לאחר מכן, לא העבירה קשר ימי את 2 הכלים הנותרים, יש לראות בכך הפרה יסודית של ההסכם. בהתאם לסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש. כלומר, חיוב שלא נקבע מועד בהסכם, יש לקיימו תוך זמן סביר לאחר כריתת ההסכם. משנקבע בהסכם כי התמורה תשולם לפני מסירת הכלים, מובן כי על קשר ימי היה להעביר את הכלים זמן סביר לאחר תשלום מלוא התמורה. במשך שנה לאחר תשלום התמורה ועד להגשת התביעה, לא העבירה קשר ימי את הכלים. גם לאחר הגשת התביעה, לא טרחה קשר ימי להעביר הכלים וטענות הגנתה היו כי התובעת אינה זכאית לקבל את 2 הכלים הנותרים. לאור האמור, הפרה קשר ימי את ההסכם ולא סיפקה את מלוא הכלים נשוא ההזמנה. אין ספק, כי אספקת 2 כלים בלבד מתוך 4 שהוזמנו, מהווה הפרה יסודית של ההסכם, שכן אין להניח שקונה סביר היה מתקשר בהסכם אילו היה יודע כי למרות תשלום התמורה, יקבל רק מחצית הסחורה שהזמין. 9. אמנם התובעת לא שלחה לנתבעת 1 הודעת ביטול כנדרש לצורך ביטול ההסכם. יחד עם זאת, אין מניעה לראות בעצם הגשת כתב התביעה משום הודעת ביטול של ההסכם (ראה ג. שליו דיני חוזים, מהדורה שנייה, עמ' 560 והמובאות שם). בעצם הגשת התביעה, הביעה התובעת את רצונה לשים קץ להסכם בשל הפרתו ואין לעמוד על משלוח הודעת ביטול פורמאלית נוספת (ראה בעניין זה גם ע"א 306/85 Datalab management נ. פולק אינטרנשיונל בע"מ פ"ד מ"ג (2) 309, ת"א 11596/05 שבו סלים נ. ששון שמעון. בהתאם לסעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970, משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל ע"פ החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל, אם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך. במקביל, גם על הנפגע להשיב למפר מה שקיבל או שוויו אם ההשבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה, או שהנפגע בחר בכך. כלומר, הכלל הוא השבה בעין, אלא אם כן אינה אפשרית ואז תהיה השבת שווי אולם, בכל מקרה, הזכות הינה בידי הנפגע לבחור בהשבה בעין או בהשבת שווי. במקרה דנן המפר - קשר ימי, קיבל מהנפגע - התובעת, סכום כסף בסך 87,400 ₪, וכן שלושה טרקטרונים (אשר ע"פ ההסכם עמדו על שווי של 36,000 ₪). התובעת זכאית להשבת מה שמסרה לקשר ימי לפי בחירתה. והתובעת בחרה בהשבה של שווי הטרקטרונים (36,000 ₪ ולא השבתם בעין). במקביל על התובעת להשיב לקשר ימי את מה שקיבלה ממנה - 2 הכלים. בעניין זה אציין, כי כאמור, זכותה של התובעת להשבת התמורה ששילמה, מקבילה לחובתה להשבת שני הכלים שקיבלה מקשר ימי. התובעת אינה יכולה לאחוז את החבל בשתי קצותיו: לשמור לעצמה את הכלים שקיבלה ובמקביל לתבוע השבה. אמנם ייתכן כי בינתיים שווי השוק של הכלים ירד, אולם כבר נקבע בפסיקה: "ירידת ערך שוק של נכס מושא עסקה שנתבטלה אינה כשלעצמה עילה שלא להחזירו בעין. ירידת ערך, פרי תנודות שוק, אינה הופכת כלל את השבת הנכס ל"בלתי אפשרית" או ל"בלתי סבירה" במובן סעיף 21 לחוק החוזים. העיקרון הנוהג הוא כי שינויים במחירי שוק של הנכס אינם מסייגים את החובה להחזירו כמות שהוא וכפי ערכו נכון למועד ההשבה. הכלל הרגיל הוא כי בצד החזרת הנכס בעין לא תיעשה התחשבנות איזון בין הצדדים אך ורק בשל שינויים בערך השוק של הנכס שאינם תולדה של התנהגות הצדדים, ואשר אינם קשורים בשינויים במצבו הפיזי של הנכס. השבה בעין שקולה, מבחינה כלכלית, להשבת הנכס כערכו ביום ההשבה. העובדה, כשלעצמה, שחל שינוי בערך הנכס בין תאריך החוזה לתאריך ההשבה, איננה הופכת את ההשבה בעין לבלתי סבירה (זאת, בהנחה שהשינוי איננו נובע מנזק, בלאי או שיפור בנכס). נהפוך הוא, שינויים בערך הנכס מהווים, בדרך כלל, שיקול לגיטימי בהחלטת הצד הזכאי לבטל את החוזה, אם להפעיל את ברירת הביטול" (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב') [34], בעמ' 752). השבה "בלתי אפשרית" או "בלתי סבירה" המצדיקה השבת שוויו של הנכס במקום החזרתו בעין מתרחשת במצבים שבהם הנכס הושמד, אבד או הועבר לצד שלישי אשר רכש לגביו זכויות. לצורך כך אין די כי חלו תנודות שוק בערכו, ושינויים בערך מבחינה זו לא יצדיקו כשלעצמם השבת שוויו במקום השבתו בעין. השבה בעין פירושה מבחינה כלכלית השבת נכס כערכו ביום ההשבה. "השבה ריאלית היא על פי ערכה ביום התשלום. הערכה ריאלית, הנמדדת לפי שוויו של נכס, נמדדת על פי שווי הנכס ביום התשלום" (פרשת ספיר [22]; ההדגשה שלי - א' פ'). מבחינה זו דומה הדבר למועד שערוך כסף שיש להחזירו, שגם הוא משוערך דרך כלל למועד התשלום (פרשת ברקוביץ [21], בעמ' 67) יוצא אפוא כי על פי רוב ביישום חובת השבת נכס בעין אין מתחשבים בשינוי ערך שוק של הנכס, ושינוי זה אינו מחייב התאמה לשיעורה של ההשבה הנגדית. על פי הכלל הרגיל, קונה בחוזה שנתבטל יזכה אפוא להשבת מלוא כספו בערכים ריאליים גם מקום שכנגד השבה כאמור יחזיר למוכר נכס בעין שערכו בשוק ירד בינתיים באופן משמעותי. כלל ההשבה ההדדית במשמעותו הנייטרלית מניח כי כל צד מחזיר לרעהו את מה שקיבל על פי החוזה, וכי על פי רוב תישמר קורלציה בערכים ובשווי בין המחיר החוזי ששולם לבין הנכס שנמכר. מקום שהנחה זו אינה מתממשת בשל תנודות בערך שוק של הנכס, כי אז על פי כלל ההשבה ברובד הבסיסי הנייטרלי שלו, הצד מקבל הנכס בהשבה הוא אשר יספוג את הירידה בערכו, הגם שבמקביל תחול עליו חובה להחזיר לאחר את התמורה הכספית החוזית שקיבל בערכה הממשי". דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בע"א 5267/03 עו"ד סיגל פרג' גשורי נ. יעל מיטל ואח'. (ההדגשה שלי ר.א.) אמנם, בהמשך הסבירה כב' השופטת את המקרים החריגים בהם נכס אבד, הושמד, ניזוק או הושבח, בהם כן יהיה צורך בהתחשבנות איזון. אולם במקרה דנן, כאמור, לא נטען כי הכלים ניזוקו וכל שנטען הינו טענה לירידה בשווי השוק שלהם. ביחס לכך, כבר נקבע כאמור, כי משבוטל ההסכם, על הצדדים להשיב איש לרעהו את שקיבלו - מי ששילם כסף יקבלו בחזרה בערכו הריאלי, מי שמסר נכס יקבלו בחזרה כערכו במועד ההשבה. גם אם חלו שינויים בערך השוק של הנכס, הרי מדובר בתנודות מחירים בשוק שאינן בשליטת הצדדים. למעלה מן הצורך אוסיף, כי קשר ימי לא הביאה כל ראיות, או אסמכתאות לירידת ערכם של הכלים או לשווים כיום. לאור האמור, יש לחייב את קשר ימי להשיב לתובעת את הסכום שקיבלה בסך 87,400 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (לא מצאתי הודעת ביטול קודם לכן). במקביל על התובעת להשיב לקשר ימי את שני הכלים שהועברו אליה. כמו כן, על קשר ימי להשיב לתובעת את שווי הטרקטרונים שהעבירה אליה התובעת בסך 36,000 ₪. בעניין זה אשוב ואציין כי על פי סעיף 9(א') לחוק, הזכות בידי הנפגע לבחור בהשבה בעין או בהשבת שווי, והתובעת בחרה כאמור בהשבת שווי הטרקטרונים, ולא בהשבתם בעין. טענת קשר ימי בסיכומי תשובתה להודעת צד ג', כאילו על אביב סוכנויות להשיב את הטרקטרונים, נדחית. כפי שפורט, העסקה נערכה בין התובעת לקשר ימי כשאביב סוכנויות הייתה סוכן - מתווך. ככל שאביב סוכנויות מחזיקה ברשותה נכסים שהועברו לקשר ימי, ובכללם הטרקטרונים, הרי שההליך לבירור הטענה הינו במסגרת ההליכים המשפטיים בין קשר ימי לאביב סוכנויות ולא במסגרת תביעה זו. בהערת אגב אציין, כי בהתאם לסעיף 18 לתצהיר אביב, הטרקטרונים נשארו מאוחסנים אצל אביב סוכנויות לבקשת קשר ימי. 10. אמנם, מאז מסירת 2 הכלים עברו כבר למעלה מ- 4 שנים. יחד עם זאת, על פי עדות אלי לא השכירו את הכלים ולא עשו בהם שימוש: "חשבנו שנבוא בדין ובדברים עם קשר ימי ועם אביר סוכנויות, אולי בכל זאת יחזירו, יבואו ויקחו, יתקנו את הכלים שהם באחריות ויחזירו את הדברים לקדמותם, וזה לא קרה". במהלך דיון ההוכחות האחרון שהתקיים בתיק ביום 11.6.12 הודיע בא כוח קשר ימי כי העד מטעמו ביקר בבוקר הדיון בעסק התובעת וראה שכן נעשה שימוש בכלים. בהתאם להחלטתי מאותו מועד, לא ניתנה לקשר ימי רשות להוסיף עדות בעניין. המדובר ב- 3 דיוני הוכחות שהתקיימו כשההחלטה המורה על הגשת תצהירים, ניתנה זמן רב קודם לכן. יתרה מכך, בהתאם להחלטה מיום 27.3.12, לקשר ימי הותר אף להגיש תצהיר משלים באיחור. למרות זאת לא טרחה קשר ימי עד ליום הדיון להגיש תצהיר וראיות לטענתה כי התובעת עושה שימוש בכלים. התנהלות זו על פיה במועד הדיון עצמו מתבקש בית המשפט להתיר הגשת עדות נוספת עימה לא יוכל הצד שכנגד להתמודד, שכן זו לא הוצגה בפניו קודם לדיון, אינה מקובלת ואינה הוגנת בלשון המעטה. לאור ההזדמנויות הרבות, כמפורט לעיל שהיו לקשר ימי להמציא עדות בעניין, לא הותרה כאמור השלמת עדותו של שרון. לפיכך, אין בפני אלא את עדות אלי, אשר לא נסתרה, על כי לא נעשה שימוש בכלים. מטרת ההשבה על פי העמדה המקובלת כיום בפסיקה, היא מניעת התעשרות שלא כדין (אם כי יש גם הסוברים כי המקור לחובת ההשבה הוא בדיני החוזים עצמם ולא מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט). ראה ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ. טרבלוס, פ"ד ל"ג 1 197 בע"מ 205, ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובניין 1978 בע"מ ואח' נ. הורביץ ואח' פ"ד ל"ה (3)33 5 בע"מ 541, ע"א 2702/92 גינזברג נ. בן יוסף, פ"ד מ"ז 1 540. לפיכך, בהעדר הוכחה להתעשרות בפועל כתוצאה משימוש, או השכרת הכלים, אין לנכות את שווי השימוש, שלא הוכח. 11. פיצויים בגין הפסד הכנסה: התובעת לא הרימה בעניין זה את נטל ההוכחה המוטל עליה. גם אם אקבל את טענת התובעת, כי על בסיס ההסכם התקשרה עם גני חוגה לצורך הפעלת טיולי שטח, לא הוכיחה התובעת, כנדרש בדין, את שווי הרווח שהיה צפוי מהתקשרות זו ואת הנזק שנגרם לה לפיכך מהפסדו. ראשית אציין, כי מאחר שהנתבעות לא הציגו בפני כל חוות דעת מקצועית לעניין מהות הכלים וטענתן כי לא היו מתאימים להפעלה בפארק גני חוגה, הרי לא מן הטעם הזה יש לדחות את תביעת התובעת לפיצוי בראש נזק זה. מאידך, התובעת לא הוכיחה כאמור, את היקף הנזק, זאת הגם לא הוכח ממילא כי ההתקשרות הנטענת בוטלה בגין רכישת 2 כלים בלבד. התובעת לא זימנה להעיד את נדב שני ובהתאם להחלטה מיום 28.2.12 נמשך תצהירו מן התיק. אינני מקבלת את טענת התובעת כי לא הצליחה לאתר את כתובתו של העד. המדובר בעד ששימש כמנכ"ל חברת גני חוגה בע"מ. לא נטען כי אינו עובד עוד באותו מקום. גם אם העד עזב את מקום עבודתו בגני חוגה, יכלה התובעת לנסות ולאתר כתובתו באמצעות פניה למקום עבודתו הקודם, או למשרד הפנים. בחירתה של התובעת שלא לאתר את העד, מצביעה על כך שהעדיפה כי לא יעיד ולא ייחקר על האמור בתצהירו. לאור האמור, הצהרתם של שי ואלי בתצהיריהם על מה שמסר להם נדב שני לעניין מס' הכניסות לפארק גני חוגה, הינה בגדר עדות שמיעה ואינה קבילה. גם אם הייתי מקבלת עדות זו כקבילה, הרי לא הומצאה כל ראיה, או אסמכתא לטענה כי בעונת 2008 נכנסו 9,000 נופשים לפארק, או כאילו לפחות 10% היו עושים שימוש בטיולי רכב שטח. בנקל היה ניתן להציג נתונים מהנהלת חשבונות של פארק גני חוגה לעניין מספר הפניות באותה שנה. אולם, נתונים אלו לא הוצגו. התובעת יכלה להציג נתונים גם מפארקים אחרים דומים, בהם מתבצעים טיולים מהסוג הנ"ל לעניין האחוז היחסי של הבוחרים להשתתף בטיולים אלו. אם לא די בכך, התובעת התייחסה בחישוביה להפסד רווח למשתתף בשיעור של 50 ₪ ללא פירוט אופן החישוב. בעניין זה יצוין כי נספח ח' לתצהיר אלי הוצא מתצהירו בהתאם להחלטתי מיום 9.10.11 וזאת מאחר שיועץ המס שערך אותו לא התייצב להעיד על האמור באותו מכתב. בכל מקרה, גם לו היה מוגש המסמך (ולא כך הוא), לא הוצגה כל אסמכתא, או ראיה למחיר המקובל בעבור טיול שטח כאמור ומס' הטיולים שניתן לערוך ביום מבחינת משך הזמן של כל טיול. בעניין זה אציין את עדותו של אריה על פיה הצליח למכור נסיעה אחת בטרם החזיר את 2 הכלים לתובעת (עמ' 28 שורה 14). אם כך מדוע לא הציגה התובעת אסמכתא לעניין המחיר שגבתה עבור אותו טיול ואשר יכול היה להצביע על השווי שהיה צפוי ממכירת הטיולים. בנוסף וגם בעניין זה ניתן היה בנקל להציג ראיות מפארקים אחרים בהם מתקיימים טיולים מהסוג הנ"ל (הן לעניין הסכום המקובל לגביה, והן לעניין מס' הטיולים שניתן לערוך ביום). גם בעניין זה יכלה התובעת להציג נתונים שכן, מחקירת שרון עלה, כי לטענת התובעת, כלים מהסוג הנידון מופעלים באגמון החולה. למרות זאת כאמור, התובעת לא פנתה לקבל נתונים מאגמון החולה להוכחת עלות טיול ומשכו. זאת ועוד, משמכתבו של יועץ המס הוצא מן התיק, והגם שלא הוכחה גובה ההכנסה הצפויה מכל טיול, הרי גם לא הוכח גובה ההוצאה הנדרשת לביצוע הטיולים. משנשאל שי מדוע ההוצאות לא הובאו בחשבון במסגרת תחשיבו השיב: "...לא חישבנו ברמה של דבר כזה, כי אתה לא יכול להגיע לסכומים מדויקים. זה הנזק שנגרם" (עמ' 14 שורות 2-3). גם את חישובי הכניסות הנטענות לפארק לא צרפה כאמור התובעת, וזאת למרות הצהרת שי כשנשאל למה לא צרפו: "ניתן לצרף אותו בהמשך" (עמ' 14 שורה 9). הנה כי כן, גם בעניין זה המדובר בנתונים אותם יכלה התובעת להציג והם לא הובאו כהוכחה לטענותיה. למעלה מן הצורך אוסיף כי בכל מקרה, סך הכניסות הנטען, התייחס לעונת 2008 בכללותה ללא כל פירוט ביחס לאיזו תקופה חלה העונה וללא התייחסות למועד אספקת הכלים. מועד אספקת הכלים נקבע בהסכם כאמור, רק לאחר תשלום מלוא התמורה. התשלום האחרון שולם על ידי התובעת ביום 29.4.08. לא הוכח כי חופשת הפסח (אשר מחקירות העדים השתמע כי אז החלה העונה), התחילה במועד שקדם למועד זה. בהערת אגב אציין, כי התובעת אף לא צרפה כל ראיה לעניין הפרסום- הפליירים, שלטענת שי ואלי התבצע ואשר יכול היה להעיד על כי אכן הטיולים עמדו להיערך בפארק וכן מאיזה מועד היו אמורים הטיולים להתחיל להתקיים על פי הפרסומים (ראה עמ' 17 שורה 13, ועמ' 20 שורות 24-25 ועמ' 24 שורה 5- לעניין קיומו של פרסום אשר התובעת העדיפה לא להציגו). בהעדר הוכחה לגובה הנזק שנגרם לתובעת, לטענתה, כתוצאה מאי אספקת 4 הכלים, יש לדחות תביעתה לפיצוי בגין הפסד הכנסה. בעניין זה אפנה לדברי בית המשפט בע"א 294/92 חיה דרוק נ. אליאסיאן פ"ד מ"ז (3) 23: "האפשרות לפיצוי מעוגנת בסעיף 10 לחוק התרופות, התנאי הבסיסי לפיצוי לפי סעיף זה הוא הוכחת הנזק, במובן עצם קיומו של נזק כלשהו. תנאי זה לא התקיים במקרה הנדון באופן מניח את הדעת לפחות לגבי נזקי העיכוב בבנייה; ראה לעניין זה- טעמו הראשון של בית המשפט קמא להימנעות מפסיקת הפיצוי בגין העיכוב בבנייה. כמו כן הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח את שיעור הנזק. לעניין זה ראה למשל דברי השופטת בן פורת בע"א 638/84 קאסם נ' עו"ד יואל, מנהל עיזבון המנוחה וילהלמינה מטוסיאן ואח' וערעור שכנגד {5}, בע"מ 688: "בנושא דמי שכירות או פירות שהפיק המושכר או שיכול היה להפיק, משנתבעו אלה בכתב התביעה, היה על המערער שכנגד להניח יסוד לתביעתו זו. משלא עשה כן, דין הערעור שכנגד היה לכאורה להידחות. ערה אני לכך, שלפי הדין שקדם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970, שהובא מאנגליה, אם הוכח שנגרם נזק אך לא הובאו ראיות על שיעורו, פסק בית המשפט לנפגע פיצוי נומינאלי. מצב זה השתנה עם כניסתו של החוק הנ"ל לתוקף, שכן אין בו זכר, בפירוש או במשתמע, לסעד כזה... אפילו הוכח שנגרם נזק, די בעובדה שלא הוכח שיעורו כדי שהתביעה תידחה" (ההדגשה שלי ר.א). בית המשפט הציג שם את הדעה שהובעה בעבר כאילו בית המשפט רשאי לפסוק פיצויים גם על דרך האומדן ואולם ההלכה כפי שנפסקה בסופו של דבר (ראה דעת הרוב כב' השופט ברק וכב' השופט כהן בע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ. מלון טירת בת שבע פ"ד לה (2) 800), הינה כי מי שתובע פיצויים לפי סעיף 10חייב להוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל עקב ההפרה. רק במקרים חריגים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק, קשה להוכיח בוודאות ובדייקנות את מידתו, די בכך שהנפגע יביא נתונים להערכתו של נזק על דרך האומדן. במקרה דנן, אין המדובר בנזק שיש קושי להעריכו, או לכמתו וכפי שפורט לעיל, יכלה התובעת להציג נתונים ואסמכתאות לטענותיה, הן לעניין כמות הכניסות לפארק, והן לגבי עלות טיול בהפחתת הוצאות. בהעדר ראיות בעניין, התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין הנזקים הנטענים. 12. למרות שבכתב התביעה נתבע גם ראש נזק של פיצוי בגין נזק שאינו ממון, הרי בחישוב הנזקים בכתב התביעה, בתצהיר, ואף בסיכומים, לא נתבע סכום פיצוי בגין ראש נזק זה. "דין טענה שנטענה בכתב הטענות, אך לא הועלתה בסיכומיה (בין בשוגג, בין במתכוון) כדין טענה שנזנחה לכן לא יתייחס ביהמ"ד אליה (גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית, עמ' 281, ע"א 447/92 רוט נ. אינטרקונטיננטל קרדיט פד"י מ"ט(2) 102)." לפיכך זנחה התובעת טענתה לפיצוי בגין נזק שאינו ממון ואינה זכאית לפסיקתו. 13. לאור כל אמור: א) התביעה נגד נתבעת 2 נדחית ומשכך נדחית גם הודעת צד ג' ששלחה נתבעת 2 כנגד נתבעת 1. התובעת תישא בהוצאות נתבעת 2,לרבות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 6,500 ₪. ב) התביעה נגד נתבעת 1 מתקבלת באופן שלאור ביטול העסקה: אני מחייבת את הנתבעת 1לשלם לתובעת סכום של 87,400 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד היום. כן אני מחייבת את הנתבעת 1 לשלם לתובעת סך של 36,000 ₪. אני מחייבת את התובעת להשיב לנתבעת 1 תוך 10 ימים את שני הכלים שנמסרו לה במסגרת העסקה. הנתבעת 1 תישא, בהוצאות התובעת, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 6,500 ₪. חוזהטרקטורון