מה זה "עקרון הקטנת הנזק" ? מהי חובת הקטנת הנזק בתביעות נזיקין בגין נזקי גוף ? מה הדין בסוגיית חובת הקטנת הנזק של העובד ? ## (1) מהו "עקרון הקטנת הנזק" ?## הקטנת הנזק היא חובה החלה על ניזוק לאחר פציעתו, ועליו להשתדל להקטין את נזקי הארוע שבגינו הוא תובע, ככל שהדבר לאל ידו. הכלל שמקורו בדיני החוזים, הוחל לגבי תביעות על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] וחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה- 1975 (ע"א 295/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ' דניאל גבריאל ואח'). יש הרואים בעיקרון הקטנת הנזק התגלמות של עיקרון תום הלב, המחייב את הנפגע לא לשבת בחיבוק ידיים אלא לפעול להקטנת נזקו על מנת למנוע בזבוז משאבים לריק, ויש הרואים בו חלק מעקרון הצפיות שבדיני התרופות, כאשר נזק שניתן למנוע באמצעים סבירים הינו בלתי צפוי והופך לפיכך ל"רחוק" מדי (ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון ומשקאות בע"מ, כמו כן ראו: פרידמן וכהן בעמ' 726-724; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 360-357 (2009) (להלן: שלו ואדר)]. הדרך השכיחה להקטנת הנזק הינה לבצע עסקה חלופית במסגרתה רוכש הנפגע תחליף לנכס, השירות או הזכות שלא סופקו לו (שלו ואדר בעמ' 362). לאחר שמתבצעת עסקה חלופית, מחושב הנזק על בסיס ההפרש בין מה שהיה הנפגע מפיק מהחוזה המקורי לבין מה שהפיק מהעסקה החלופית (פרידמן וכהן בעמ' 727). ראוי לציין בשלב זה כי הנטל להקטין את הנזק מציב לנפגע סטנדרט סביר - הוא נדרש לפעול באופן סביר ואינו נדרש "לצאת מגדרו" כדי להקטין את הנזק. כמו כן, סבירות האמצעים תיבחן על פי אמות המידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה ולא בחוכמה שלאחר מעשה [ראו: ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 825 (1989)]. ככלל, יעריך בית המשפט את סבירות התנהגותו של הנפגע בנסיבות העניין, בשים לב, בין היתר, לסוג הנכס וסוג העסקה החלופית האפשרית בנסיבות העניין, על מנת לקבוע אם הנפגע פעל באופן סביר להקטנת נזקו (פרידמן וכהן בעמ' 727-726)." ## (2) עקרון הקטנת הנזק - פניה לביטוח לאומי בתאונת עבודה:## על מנת לצאת ידי חובת נטל הקטנת הנזק, על הנפגע בתאונת עבודה למצות את זכויותיו בביטוח לאומי בסבירות ובתום לב. (ע"א 727/87 שור נ' בן הרוש, פ"ד מד(3) 142 (1990)). ככל שגמלת הביטוח הלאומי המשולמת על ידיו לעובד-הנפגע בתאונת עבודה גבוהה יותר, סכום הפיצויים שישולם על ידי המעביד קטן יותר. לכן, ובמסגרת הנטל של הקטנת הנזק, על הנפגע לפנות לביטוח לאומי לקבלת הגמלאות המגיעות לו, שאם לא כן, יעריך בית המשפט את גובה הגמלאות להן היה זכאי אילו פנה לביטוח לאומי וינכה סכום זה מהפיצויים (ניכוי רעיוני). ## (3) עקרון הקטנת הנזק בדיני נזיקין:## סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין מבסס את חובת הקטנת הנזק בדיני נזיקין, קובע – "סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע". מיצוי הזכויות בביטוח לאומי צריך להיעשות על ידי הנפגע בכנות, בסבירות ובתום לב, ואלו כוללים פניה בתביעה להחמרה (ראו תקנה 36 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956). זאת, מקום בו קיימת עילה לתביעה להחמרה, למשל, כאשר מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית העריך את הנכות בשיעור גבוה משמעותית מהנכות שנקבעה בביטוח לאומי (לתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה וסעיף 6ב לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, ראו רע"א 863/93 התעשיה האוירית בע"מ נ' קמחי, פ"ד מז(4), 815, 822 (1993)). בנוסף, על הנפגע להעלות את העובדות והטענות ולהציג את המסמכים הרלוונטיים כדי לשכנע את ביטוח לאומי לקבל את התביעה, כגון, הצגת חוות דעתו של מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית (ראו תא (מחוזי י-ם) 624/94 מסילתי נ' דוד אבו (17.12.2001)). אי התייצבות לבדיקה או הימנעות מהגשת מסמכים עלולה להיחשב כחוסר תום לב מצד הנפגע (ראו ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ' אברמוביץ, פס' 2 (6.15.2013)), ולהביא לתוצאה של ניכוי רעיוני של הגימלאות מהפיצויים. ## (4) עקרון הקטנת הנזק - הסכם שכירות:## הנטל הכללי על נפגע להקטין את נזקו חל גם על יחסי שכירות, וכאשר השוכר נוטש את המושכר ומסרב לשלם דמי שכירות, על המשכיר לתור אחר שוכר אחר" (שלום לרנר שכירות נכסים 225 (1990) לאור הנטל של הקטנת הנזק, על בית המשפט להביא בחשבון כי יעלה בידי המשכיר למצוא שוכר חלופי בחלוף תקופת-מה. פתרון אפשרי לסכסוכי שכירות הוא שכאשר הענקת מלוא הסכום היא בלתי צודקת, הנפגע יזכה רק באכיפה חלקית של חוב השכירות, כאשר אל תוך תרופת האכיפה בית המשפט מחדיר שיקולים של הקטנת הנזק, וכך נמצאנו חוזרים שוב לנטל הקטנת הנזק שנזכר לעיל (נילי כהן "זכות ותרופה באכיפת חיוב כספי" הפרקליט מח 355, 362, 373 (התשס"ו)). ## (5) עקרון הקטנת הנזק - דיני עבודה:## עיקרון הקטנת הנזק אינו מטיל על הנפגע חובה משפטית לפעול להקטנת נזקי ההפרה, אלא קובע שככל שנפגע לא עמד בנטל זה, הוא חשוף לפגיעה אפשרית בזכותו לפיצויים. מכאן, שלכל היותר, התובע מסתכן בכך שבית הדין ינכה מהסכומים שיפסקו לזכותו בסוף ההליך, ככל שיפסקו, את הסכומים שהוא יכול היה לזכות בהם במסגרת מיצוי הליכים מול המעסיק. פסיקת בתי הדין לעבודה אימצה את עיקרון הקטנת הנזק במערכת יחסי העבודה המבוססים על מערכת יחסים חוזית: "על העובד מוטלת החובה להקטין את נזקו, על ידי נקיטת אמצעים סבירים לחיפוש עבודה אחרת. הכלל שנקבע במשפט הכללי, כפי שהתבטא בסעיף 14 (א) לחוק החוזים (תרופות) מיושם אף במשפט העבודה". (נב/ 101-3 אבנשפנגר נ' עוף ירושלים, פד"ע כה (1) (1993). עיקרון זה בא לידי ביטוי בפסיקה הדנה במשמעות של חובת הקטנת הנזק בגין נזק ממוני שנגרם לעובד המפוטר בחוסר תום לב, ובאשר לחובת הקטנת הנזק המוטלת עליו. כך לדוגמא בעניין אלישע, קבע כב' השופט פליטמן (כתוארו אז): "בבוא בית הדין לקבוע כאמור על פי עילת הפיטורים והליך הפיטורים את מספר החודשים בגינם מגיע לעובד פיצוי בגין הנזק הממוני שנגרם לו בשל הפסד שכר עקב הפיטורים בחוסר תום לב, עליו להתחשב בקורות העובד במהלך אותה תקופה, ואשר נעשה להקטנת נזקיו. למשל – קבלת דמי אבטלה ומציאת מקום עבודה חלופי והשכר ותנאי העבודה שניתנו לו שם." (ע"ע (ארצי) 456/06 אוניברסיטת תל אביב נ' רבקה אלישע). נקודת המוצא בפסיקה זו היא כי "אין העובד רשאי להיבטל בביתו מכל מלאכה ולסמוך על הפיצוי בגין הפסד השכר שיקבל. אלא, עליו באופן אקטיבי בתום לב ובנפש חפצה לחפש עבודה מתאימה" (ע"ע (ארצי) 260/06 רמת טבעון מעונות הורים בע"מ נ' זיוית פניבלוב (29.1.2009)). בע"א 3437/93 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, שעסק בסוגיית חובת הקטנת הנזק בפיטורים, נדון עניינו של עובד שפוטר שלא כדין. נקבע כי לאור חובת הקטנת הנזק היה על העובד לנסות להשתלב בעבודה זמנית, באגד או במקום אחר, עד לבירור מצבו. במקרה אחר נקבע כי גם אם חוזה למתן שירותים בוטל שלא כדין, היה על התובעת להציע שירותיה ללקוחות אחרים ולקבל עבודות אחרות, ולתבוע רק את ההפרש, אם בכלל. נקבע כי התובעת לא עמדה בנטל הקטנת הנזק ולכן הוערך נזקה למשך שנתיים בלבד מתוך שבע השנים שנותרו לקיום החוזה, מתוך הנחה שבתום שנתיים מיום ביטול החוזה שלא כדין, היה באפשרותה לחזור לחיי עסקים רגילים (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 28 (11.11.2010). ## (6) עקרון הקטנת הנזק - דיני חוזים:## עיקרון הקטנת הנזק, אשר מקורו בסעיף 14 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 קובע כי החייב החוזי אינו חייב בפיצויים על נזק שהיה הנפגע החוזי יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים. הפסיקה הרחיבה עיקרון זה וקבעה כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין. סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כי " אין המפר חב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". הקטנת הנזק מושתתת על עיקרון משפטי של התרשלות עצמית ועל פיו, התנהגות בלתי סבירה של הנפגע שהשפיעה על היקף הנזק שסבל עקב ההפרה, תשפיע לשלילה על היקף זכותו לפיצויים ( ר' שלו וי' אדר, דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, התשס"ט – 2009 בעמ' 352). ## (7) עקרון הקטנת הנזק - נטל ההוכחה:## לצורך הקטנת הנזק על הנפגע לנקוט באמצעים סבירים בלבד. כך, " נטל ההוכחה כי ניתן היה להקטין את הנזק הוא על המפר. נפגע יוצא ידי חובתו אם פועל הוא בסבירות. אין הוא נדרש לצאת מגדרו כדי להקטין את הנזק. (ע"א 1229/97 איי. אמ. איי. שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה ולהשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 657, 663). הנטל על הנפגע אינו מוחלט, וככל שהנפגע פעל בתום לב ובסבירות למימוש זכויותיו בביטוח לאומי, אין דורשים ממנו להמשיך להתדיין עם ביטוח לאומי, לא בהגשת ערר לועדה הרפואית העליונה ולא בתביעה לבית הדין לעבודה. ודוק: יש להבחין בין המשך התדיינות בערכאות עם ביטוח לאומי לבין אקט מינהלי המתבקש מהנפגע נוכח החובה למצות את זכויותיו במסגרת ביטוח לאומי. לכן, אם הפסיק ביטוח לאומי מתן טיפולים המגיעים לנפגע תאונת עבודה, עליו למצות זכותו ולפנות לביטוח לאומי על פי הדרך המותווית בתקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי (מתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה) (עניין אילוז). יש הגורסים כי גם מיצוי פניה לביטוח לאומי בענף נכות כללית, של נפגע בעבודה שלא הוכר קשר סיבתי בין נכותו לבין התאונה, עשוי להיחשב כאי מיצוי ההליך בתום לב: "סירובו של המשיב למצות את הפניה לביטוח לאומי בענף נכות כללית, עת המדובר בפניה במישור המנהלי, המחייבת מילוי טופס ועמידה בפני ועדה רפואית, אינו עולה בקנה אחד עם החובה למצות את ההליך בתום הלב, משחובה זו אינה מתוחמת רק לתביעות נפגע עבודה, במובחן מהגשת תביעה לנכות כללית" (ע"א (מחוזי ת"א) 7386-09-13 עמי מיטרני בע"מ ואח' נ' משולם, באותו מקרה, לא ביצע בית המשפט ניכוי רעיוני, אלא נתן ארכה לניזוק להגיש תביעה לנכות כללית). ##(8) חובת הקטנת הנזק - סירוב לעבור ניתוח:## מה דינו של ניזוק שמסרב לעבור ניתוח רפואי בגופו מפני שבעבר היה לו ניסיון ניתוחים שונים וזאת חרף עצה רפואית כי הניתוח יפחית את נזקו ללא כל סיכונים של ממש: האם חששו של ניזוק זה אינו סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית "נקייה") או הינו סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית-סובייקטיבית)? ואולי המבחן הינו "משולב" - כפי שרוב המבחנים האובייקטיביים הינם - כלומר "הוא אובייקטיבי במובן זה, שהוא נעשה בעיני האדם הסביר. יחד עם זאת הוא סובייקטיבי במובן זה, שנבחנת בו התנהגותו של אדם סביר במצבו של הנפגע" (השופטת נתניהו בע"א 810/81, בעמ' 495). נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק מוטל על המזיק-הנתבע. הוא מבקש להפחית מהשיעור הרגיל של הפיצוי המוטל עליו, ועל-כן עליו העול לשכנע, כי הניזוק-התובע לא עשה להפחתת נזקו. מה תוכנו של נטל זה? הגישה המקובלת הינה כי הקטנת הנזק כוללת בחובה אמת-מידה אובייקטיבית. על הניזוק לנקוט, להקטנת נזקו, כל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. גדר הספקות בהקשר זה מקורו בשאלה, מהי מידת הסובייקטיביות במבחן אובייקטיבי זה? לשון אחר: עד כמה מתחשבים בנטיותיו ובתכונותיו הסובייקטיביות של הניזוק בגיבוש היקפו של הנטל המוטל עליו. ##(9) היקף עקרון הקטנת הנזק:## בפסיקה הוגבל היקף האמצעים הסבירים בהם על הניזוק לנקוט כדי להיחשב כמי שעמד בנטל הקטנת הנזק, ונקבע שהניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, אלא לעשות את אשר סביר לעשות באותן נסיבות, ולא מעבר לכך (ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו (2) 113 (1972)). מתי ייחשבו מעשיו או מחדליו של ניזוק כסבירים ? המבחן לכך אינו רצונו של הניזוק עצמו, אלא מבחנו של האדם הסביר שנקלע למצבו של הניזוק. בע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811 (1989), נאמר שאין לבחון את התנהגות הנפגע, כשמצוידים בחוכמה שלאחר מעשה. את הערכת פועלו או אי-פועלו של הנפגע במסגרת מילוי חובתו האמורה יש לעשות על פי אמות מידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה. השאלה מהם האמצעים הסבירים בנסיבות המקרה שעל הניזוק היה להקטין באמצעותם את נזקו היא שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה מוטלת כאמור על המזיק. ## (10) עקרון הקטנת הנזק - עקרון תום הלב:## ההצדקות לעיקרון זה הן מוסריות וכלכליות כאחד. מהפן המוסרי עיקרון זה נגזר מעיקרון תום הלב, שכן נפגע התובע פיצויים בעד נזק אותו היה יכול למנוע בקלות יחסית נוהג לכאורה בחוסר תום לב ובחוסר הגינות כלפי המפר. מהפן הכלכלי, כאשר הנזק עולה בשיעורו על ההוצאה הנדרשת לשם מניעתו, קיימת הצדקה כלכלית לשאת בהוצאה הנדרשת למניעת הנזק, זאת במיוחד לאור ההנחה שהנפגע, ולא המפר הוא "המונע הזול ביותר" של נזקיו (י' אדר, ג' שלו, דיני חוזים - התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ט) עמ' 357-374). הצדקה נוספת לנטל הקטנת הנזק מצויה במישור הכלכלי, שכן במצב בו הנזק העתיד להתחולל עולה על ההוצאה הנדרשת לשם מניעתו, הימנעות מהקטנת נזק היא בבחינת בזבוז משאבים חברתיים ( ג' שלו וי' אדר, לעיל, בעמ' 359). ## (11) עקרון הקטנת הנזק - סיכום:## נטל הקטנת הנזק איננו חובה, במובנה המשפטי. אין הוא מקים לצד האחר זכות כלפי הניזוק. שלא כחובה שיש לקיימה, נדרש הניזוק, במָּקום שבו יש הצדקה לכך, לשאת בנטל של הגנה על עניינו - הוא. הימנעותו מלעשות כן, כשלעצמה, איננה הפרת של חובה כלפי המזיק ואין היא מקימה לצד השני, תרופה. אולם היא עשויה לגרוע מן התרופה, העומדת לרשותו של הניזוק כלפי המזיק במקרים שבהם נדרש הדבר לשם קיומה של תוצאה צודקת. בע"א 320/87 גנדך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה (1) 743 (1991), הובהרה חובתו של ניזוק לעשות להקטנת נזקו. כלל זה חל בדיני חוזים ובתביעות שעילתן בדיני נזיקין. הנטל הוחל על הצד הנפגע מהפרת חוזה קבוע מכח סעיף 14(א) ל חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 והוחל גם בנזיקין (סעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע הפחתת פיצויים בשל אשם תורם). מדובר בנטל המוטל על הניזוק ומשמעותו היא שלאחר התרחשות האירוע המזיק, על הניזוק לעשות כמיטב יכולתו להקטנת הנזק וההפסד שנגרמו לו, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי בגין כל רכיב של נזק שיכול היה למונעו ע"י נקיטה באמצעים סבירים. המבחן שעל-פיו נקבע אם הניזוק עמד בנטל הקטנת הנזק, הוא מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והזהיר וכי אחד המבחנים להתנהגות סבירה הוא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו היה עושה העוול כלפי עצמו ומפחית את נזקו (ראה: ע"א 592/66 "הקודחים" נתניה בע"מ נ' ביטון, פ"ד כא (1) 281 (1967)). עקרונות משפטייםעקרון הקטנת הנזק