להלן פסק דין בנושא הסכם שירות מעליות: פסק - דין השופט ד"ר קובי ורדי: 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב יפו (כבוד השופט ד"ר סטולר) מיום 2/8/05 בת.א 24359/04. 2. המחלוקות וטענות הצדדים בפני בית משפט קמא בין המערערת לבין המשיבה העוסקת במתן שירותים ותיקונים למעליות היתה התקשרות שבמסגרתה נחתמו ביניהן מספר הסכמים: הסכם חוזה שירות מיום 24/8/02 (להלן: "הסכם השירות") הסכם לשיפוץ המעלית מיום 22/8/02 (להלן: "הסכם השיפוץ") נספח להסכם שירות מיום 24/8/02 שירות למעלית (להלן: "הנספח"). בעקבות התקשרות זו והסכמים אלו הגישה המשיבה תביעה בסד"מ כנגד המערערת ע"ס 14,121 ₪. התביעה הינה בגין דרישת המשיבה להחזר הנחות שקיבלה המערערת בגין ההתקשרות ביניהם (הנחה בביצוע דקורציה בסך 4,082 ₪ + מע"מ, הנחה בדמי השירות בסך 900 ₪ + מע"מ והנחה בשיפוץ בסך 6,591 ₪ + מע"מ להלן: "ההנחות"). זאת בעקבות הפסקת ההתקשרות ע"י המערערת בטרם חלפה תקופה של חמש שנים ממועד ההתקשרות. אין מחלוקת שההסכמים נערכו ב-8/02 ושב-7/9/03 (לאחר כשנה מההתקשרות) הודיעה המערערת על הפסקת השירות החל מיום 3/12/03. המערערת טענה (בבר"ל שהתקבל כפוף להפקדה של 2,000 ₪), שההסכמים מולאו בחלקם והושלמו ע"י המשיבה לאחר החתימה, כולל ענין ההנחות, כשנאמר לנציגי המערערת שמדובר בהסכם סטנדרטי לחלוטין שאין צורך לקראו והם חתמו על ההסכם (ששונה אח"כ ללא רשותם), בלא שקיבלו בפועל הנחות. כן נטען שתקופת השירות עליה סוכם בין הצדדים היא לשנה, לא דובר על תקופה ארוכה יותר וכן לא הוסבר למערערת כי קיים חוק ו/או תקנה הנוגדת את ההסכם. היא לא ידעה על קיום הנספח שלפיו ההסכם הוא ל-5 שנים בניגוד למה שדובר על תקופת התקשרות של שנה, ובניגוד למה שנקבע גם בצו הפיקוח מצרכים ושירותים (התקנת מעליות ומתן שירות למעליות) התשמ"ד-1984 (להלן: "הצו"). המערערת טענה שהמשיבה האריכה את הסכם השירות למשך 60 חודשים וזאת לתקופה המנוגדת לצו ובהיותה מודעת לכך כי אין באפשרותה להחתים את המערערת על חוזה שתקופת השירות בו עולה על 12 חודשים, החתימה את המערערת על הנספח, תוך שהיא מודעת לאי חוקיות סעיפיו. לעומתה טענה המשיבה, כי מדובר בהסכם חוקי ותקף לכל דבר וענין שנעשה בהסכמת הצדדים ולאור העובדה שהמערערת לא עמדה כאמור בהסכמים, לאחר שקיבלה בפועל את ההנחות האמורות, חייבת היא להשיבן למשיבה, כשאי החזרתן מהווה עשיית עושר ולא במשפט ועשיית רווח ע"י המערערת. 3. פסק הדין של בית משפט קמא בית המשפט השלום קיבל בחלקה את תביעת המשיבה ופסק שעל המערערת לשלם למשיבה סך של 8,473 ₪ (60% מהתביעה) בתוספת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 1,000 ₪ בתוספת מע"מ. בית משפט קמא קובע שאנשי המערערת חתמו על ההסכמים כשהם היו ממולאים בהבינם על מה חתמו. כן קבע שניתנו למערערת הנחות בפועל ע"י המשיבה לביצוע שיפוץ המעליות, הנחות שיש להשיבן. יחד עם זאת קבע בית המשפט שהמשיבה התנהגה בדרך של ביצוע מחטף ובדרך שאינה בתום לב באופן שלקחה חוזים, לא השאירה עותקים למערערת, החזירה לצד השני חלק מהם ולא פעלה כפי שנותנת שירותים סבירה צריכה לנהוג עם מקבל השירות ולכן יוחס לה אשם תורם בגובה 40%. לגבי הטענות להפרת סעיף 7ב' לצו, לא דן בהם בית משפט קמא בהנמקה כי המערערת בחרה שלא לדון בשאלה זו בסיכומיה למעט אמירה סתמית כך שהיא זנחה טענה זו. 4. טענות הצדדים בערעור הצדדים התמקדו בערעור בשאלת חוקיות הצו והפרתו ומשמעותה של הפרה כזו, אם היתה, כשהמשיבה עמדה על קבלת החלטה נוכח היות הענין עקרוני והעובדה שישנם תיקים נוספים התלויים ועומדים בערכאות. לטענת המערערת, הנספח הינו בניגוד לצו, ומהווה התנאה בלתי חוקית לחוזה ארוך טווח ל-5 שנים ולכן בטלה התנאה כזו כפי שנקבע גם בפס"ד "בבלי 7", כשבית המשפט התעלם מסוגיה זו של אי חוקיות הצו ולא דן בה. לטענת המשיבה לא מדובר בהוראה קוגנטית בצו אלא בהוראה דיספוזטיבית שהצדדים בהסכמת המערער מצאו לנכון להתנות עליו, כשאל לבית המשפט להתערב בהסכמה חוזית זו אשר אינה מקפחת את הצדדים אלא מקיימת יחסי מסחר הוגנים כאשר כל צד מקבל הנחה בתמורה להתחייבות לתקופת הסכם ארוכה. לטענתה, מדובר בהתחייבות של המערערת שנעשתה מדעת ומתוך שיקול כלכלי ויש לכבד את רצון הצדדים ולא להתערב בהסכם עסקי שהמשיבה בחרה בו בידיעה כי התמורה עבור השירות שהיא נותנת פחותה אך הלקוח נמצא עימה לתקופה ארוכה יותר. המערערת ידעה היטב על מהות הצו וחתמה עליו ביודעין מתוך כוונה לקבל את ההנחה בתמורה להסכם ארוך טווח. 5. דיון לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בעיקרי הטיעון החלטנו לקבל את הערעור. בית משפט קמא לא התמודד כלל עם שאלת חוקיות הסעיפים בהסכם וההתניה על הצו. ההנמקה לכך של בית משפט קמא שהמערערת זנחה טענה זו בסיכומיה לא עולה בקנה אחד עם העובדה שהמערערת כן טענה בסיכומיה שהחתמתה על ההסכמים היתה בניגוד גמור לחוק בכלל ולסעיף 7ב' לצו בפרט ושלא ניתן להתחייב על הסכם שירות לתקופה העולה על 12 חודשים (סעיף 2א' לסיכומיה), ועם הטענות המפורטות והרחבות בענין זה במסגרת הבר"ל שהפך לכתב הגנה והוא זה שקובע את גדר חזית המחלוקת. זאת ועוד, מדובר בנושא מהותי ביותר של שאלת חוקיות ההתנאה על הצו, שאלה שהיה מקום לבררה בכל מקרה, גם אם לא נטענה בהרחבה בסיכומי המערערת, שאלה העוסקת בחוקיות ההתנאה ובקוגנטיות של הצו, התנהגות שאם היתה נבחנת היתה מביאה בסופו של יום לבטלות הוראות אלו בהסכם ולדחיית התביעה, כפי שיפורט להלן. לכן, במקרה זה יש מקום להתערבות של ערכאת הערעור לגבי פרשנות משפטית שיש לתת לצו שהוראותיו קוגנטיות ובית המשפט קמא לא נתן לו את המשקל שהיה צריך לתת לו, בנסיבות הספציפיות שנשמעו בפניו. 6. להלן נוסח סעיף 7ב' לצו שכותרתו: "חוזה מתן שרות למעליות". "(א) לא ייכרת חוזה חדש בדבר מתן שירות למעליות, לתקופה העולה על 12 חודשים, אלא אם כן שמורה בו הזכות הבלתי מותנית של נציגות הבית לסיים את החוזה בכל עת, לאחר תום תקופה של 12 חודשים ממועד החתימה על החוזה. (ב) סיום החוזה ייעשה על ידי מתן הודעה מוקדמת בכתב של שלושה חודשים לפחות, מבלי שלנותן השירות יהיו זכויות כלשהן כלפי נציגות הבית בשל הסיום המוקדם של חוזה השירות כאמור, למעט דמי השירות המגיעים לו בעד תקופת השירות שעד לסיומו המוקדם של חוזה השירות כאמור. (ג) הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו גם על חוזה מתחדש או חוזה המאריך תוקפו של חוזה קיים". 7. בעניינינו, נאמר בנספח כי המערערת מודעת לצו שהוראותיו מחייבות את המשיבה לחתום על חוזה שירות למעלית לתקופה של שנה אחת עם הלקוח ושהמערערת מבקשת שהצו לא יחול עליה ומסכימה ורוצה לחתום על חוזה שירות ארוך טווח וכן כי יש למערערת אפשרות לסיים את החוזה כל סוף שנה למרות שהצו לא חל עליה כשבגין הארכת הסכם זה ל-60 חודשים תקבל המערערת הנחה בשירות/בשיפוץ והנחות אחרות (המפורטות בנספח). ובהמשך הנוסח של הנספח נאמר: בהתאם לאמור בנספח זה, אנו מתחייבים כי אם נבטל מכל סיבה שהיא לפני תום תקופה של הארכת ההסכם ל-60 חודשים את הסכם השירות ואחריות לאספקת חלקים ו/או אם נפר את הסכם השירות ואחריות להספקת חלפים הפרה יסודית, תבוטל ההנחה ואנו נהיה חייבים בהחזר ההנחה אשר ניתנה לנו בגין תקופת השרות, וכן בתשלום מלוא סכום השרות ואחריות להספקת חלפים ללא הנחה, צמוד ונושא ריבית עד תום תוקפו של הסכם השרות ואחריות להספקת חלפים וזאת פיצוי קבוע ומוסכם מראש ללא הוכחת נזק, והכל מבלי לפגוע בזכותה של החברה לאכוף את ביצועו של הסכם השירות ואחריות לאספקת חלפים". 8. יש לציין שכבר בבר"ל הוזכר ע"י המערערת שישנו תיק נוסף המתברר בערעור בבית המשפט המחוזי בת"א שבו תידון חוקיות ההסכם (ע"א (ת"א) 2421/05) והצדדים אף דיווחו לבית המשפט על מועדי שמיעת ערעור זה (שטרם ניתנה בו הכרעה). בין לבין ניתן פסק דין בע"א 2337/02 בבית המשפט המחוזי ת"א בפני הרכב כבוד השופטים גרסטל (אב"ד) פוגלמן ושילה (ע"א 2337/02 נציגות הבית המשותף מרחוב בבלי 7 תל אביב נ' על רד הנדסת מעליות בע"מ (לא פורסם) פס"ד מ-25/1/07 להלן: "פס"ד "בבלי 7"). בית המשפט בפס"ד בבלי 7, קבע כי ההוראה שהיתה בהסכם בין נציגות הבית המשותף מרחוב בבלי 7 ת"א לבין המשיבה מתנה על הוראות הצו שהן הוראות קוגנטיות שאסור להתנות עליהן ולכן התנאה זו נוגדת את תקנת הציבור והיא בטלה לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, תוך בידוד של הסעיפים הבלתי חוקיים של הוראות "הפיצוי" שרק הן בטלות בהיותן הוראות המנוגדות לצו. כפי שפסק בית המשפט המחוזי בפס"ד "בבלי 7": "בענייננו, סבורים אנו שהוראת סעיף 7 היא הוראה קוגנטית, הן נוכח לשונה החד משמעית הן נוכח תכליתה. עסקינן בהסדרת מתן שירות למעליות ויש להניח כי מחוקק המשנה בחר לסייג את חופש החוזים בשל הסכנה שבשימוש במעליות שאינן מתוחזקות באופן שוטף, ונוכח נחיתותם הכלכלית של הדיירים לעומת הגורם נותן השירות. מטעם זה הורה מחוקק המשנה לא לאפשר "לכבול" דיירים אל חברת שירות ולאפשר להם, אם אינם מרוצים מהשירות שניתן להם או מכל טעם אחר, להחליף את חברת השירות בלא שתוטל כל מגבלה על המבקש לסיים את ההתקשרות". 9. בית המשפט בפס"ד בבלי 7 העלה את השאלה האם מתן תמריץ בדמות הנחה בדמי השירות כדי לגרום לדיירי הבנין להתקשר בהסכם ארוך טווח תיחשב התנאה על הוראת החוק אך לא הכריע בשאלה עקרונית זו נוכח קביעותיו המפורשות של הנספח לחוזה, בציינו: "ודוק, איננו עוסקים בהחזר הטבה שניתנה עקב התקשרות ארוכת טווח, אשר המערערת אינה זכאית לה עוד עם ביטול ההסכם. עסקינן בהשבת דמי ההנחה "כפיצוי קבוע ומוסכם מראש ללא הוכחת נזק". לשון אחר, הצדדים ראו בביטול החוזה בטרם חלפו חמש שנים מכריתתו הפרה המזכה את המשיבה בפיצוי מוסכם. קביעה שכזו מהווה התנאה מפורשת על זכותה הבלתי מותנית של המערערת לבטל את ההסכם בכל עת, כקבוע בצו". 10. יש לציין שנוסח הנספח להסכם בענייננו דומה לנוסח הנספח שלגביו נפסק בפס"ד "בבלי 7" שהוא בטל. להלן הנוסח של ההסכם בענין בבלי 7: "ידוע לנו כי התקנות החדשות של משרד העבודה מחודש מאי 1995 מחייבות את החברה לחתום על חוזה שרות למעלית לתקופה של שנה אחת עם הלקוח. לפי בקשת דיירי הבניין, נציגיו והמורשים לחתום בשמו והסכמתם על אף התקנה הזו נחתם חוזה שירות ארוך טווח אשר בו לבנין יש אפשרות לבטל חוזה זה כל סוף שנה לפי תנאי ההסכם ונספח זה. ... ידוע לנו שבמקרה של ביטול ההסכם ביננו לפני תום 60 החודשים מסיבה כל שהיא יוחזר לנו (על רד הנדסה, המשיבה) סכומי הנחה רטרואקטיבית לפני תנאי ההסכם כשהם צמודים למדד". ובכתב יד הוסף - "כפיצוי קבוע ומוסכם מראש ללא הוכחת נזק". דהיינו, בענייננו כמו בענין "בבלי 7" מדובר גם כן בהנחות שנקבע שיבוטלו כפיצוי קבוע ומוסכם מראש ללא הוכחת נזק (ההדגשה שלי - ק.ו), ברם בענייננו הודפס משפט זה ולא נרשם בכתב יד. לכן, לפי אותה הנמקה, שאני מאמצה, מדובר בהתנאה מפורשת על זכותה הבלתי מותנית של המערערת לבטל את ההסכם בכל עת כקבוע בצו, כשביטול החוזה בטרם חלפו חמש שנים מכריתתו מהווה הפרה המזכה את המשיבה כפיצוי קבוע ומוסכם מראש וזוהי התנאה אסורה הנוגדת את הצו, הבטלה לאור סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. למעשה ניתן היה לסיים כאן את הדיון ולקבל את הערעור כפי שנעשה בפס"ד בבלי 7. 11. יחד עם זאת, בעניינו אני מוכן ללכת צעד אחד נוסף קדימה ולהכריע בנקודה שבית המשפט בענין "בבלי 7" השאיר ללא הכרעה נוכח קביעה זו, בשאלה האם מתן תמריץ בדמות הנחה בדמי השירות כדי לגרום לדיירי הבנין להתקשר בהסכם ארוך טווח תיחשב כהתנאה על הוראת החוק (הצו) ואני סבור שכן. הצו מנוסח בלשון ציווי ברורה ומפורשת השוללת הקניית זכויות כלשהן למשיבה שיינבעו מהסיום המוקדם של השירות, שהיא זכות חד צדדית של המערערת, וכל התנאה עליה הינה בטלה ואין לה תוקף. סעיף 7ב' לצו אוסר לכרות חוזה חדש בדבר מתן שירות למעליות לתקופה העולה על 12 חודשים, אלא אם כן שמורה זכות לנציגות הבית לסיים את החוזה בכל עת לאחר תקופה של 12 חודשים ממועד החתימה על החוזה בהודעה מראש בכתב של 3 חודשים לפחות. כן נאמר מפורשות בס"ק א'(1) לסעיף 7ב' לצו, שסיום חוזה בצורה כזו ייעשה "מבלי שלנותן השירות יהיו זכויות כלשהן כלפי נציגות הבית בשל הסיום המוקדם של חוזה השירות כאמור" (למעט דמי שירות המגיעים לו בשל תקופת השירות עד לסיומו המוקדם של חוזה השירות כאמור). 12. כפי שנפסק בפס"ד בבלי 7 מדובר בהוראה קוגנטית המקנה הגנה צרכנית לציבור הלקוחות ומגנה על אינטרס ציבורי שיסודו בטובת הכלל והציבור שלא ניתן לוותר עליה או להשתחרר ממנה והתנהגות כזו תהא נוגדת את טובת הציבור ובטלה (ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ פ"ד לט(3) 94-95). קביעתה של חובה כחובה קוגנטית נובעת, בין השאר, מתכלית פטרנליסטית של שיטת המשפט כלפי החלשים ובעלי עמדות מיקוח נחותות, להגן עליהם מפני החזקים ומפני החכמים - מחוכמים. (ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ רעננה לבנין והשכרה בע"מ פ"ד נד(3) 127, 137 להלן: "פס"ד שוקר"). כדי להכריע בכך האם מדובר בחובה קוגנטית או דיספוזטיבית יש לבחון האם אינטרס ציבורי פלוני יכריע במקרה הנדון את עקרון חופש החוזים שאז מדובר בחובה קוגנטית (פס"ד שוקר בעמוד 138). זאת, לאחר שנגיע למסקנה כי ראוי לפרשה בתכליתה, כנגזרת מקיומו של אינטרס ציבורי ומטעמים של מדיניות משפטית כללית, כחובה קוגנטית (פס"ד שוקר בעמוד 139). במקרה דנן, מעבר לכך שמדובר בחקיקה צרכנית המגנה על הצרכן (שאינה מהווה כשלעצמה "נוסחת קסם" לחובה קוגנטית כאמור בעמוד 140 לפס"ד שוקר), הרי נסיבות התקנת הצו ומטרתו, יחסי הכוחות הלא שוויונים בין הצדדים והאינטרס הציבורי מטים את הכף באופן ברור לטעמי לקבוע כי מדובר בהוראות הצו שהינן קוגנטיביות. 13. חוק הגנת הצרכן ובהתאמה לו חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים תשי"ח-1957 שהוא חוק צרכני (ראו פרופסור דויטש בספרו בעמוד 169) נמנה על החקיקה המתערבת בחוזים שבין צדדים לא שווים המטילה על הצד החזק - הספק - חובת הוגנות מוגברת כלפי הצד החלש - הצרכן. זאת, מכיוון שעל פי טבע הדברים סומכים צרכנים על ספקים, שלהם המומחיות והניסיון בתחום עיסוקם. חוק זה מטיל גם חובת גילוי על הספקים המשקפת את עקרון תום הלב (רע"א 8733/96 לנגברט נ' מד"י - מנהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(1) 168, 175). במקרה שבפני מדובר בהסכם שבו יחסי הכוחות אינם שווים. מול הצד החזק (חברת המעליות) עומד צד חלש יותר (נציגות ועד הבית), כשיש לפרש את הצו כנורמה קוגנטית המגנה על הצרכן. ההוראה המגבילה את זכות נציגות הבית המשותף להשתחרר מההסכם תוך חיוב ב"קנס" או "פיצוי" שנקבע כפיצוי מוסכם, מנוגדת לתכלית הצו שמטרתו ותכליתו מניעת מצב שבו נציגות הבית המשותף תהא כבולה בהסכם ארוך טווח מבלי אפשרות להשתחרר ממנו. הניסוח של הנספח שלכאורה מי שמבקשת את עריכתו ואת ההתקשרות לטווח ארוך הינה המערערת הוא ניסוח מתחכם שמטרתו ליצור מצג כזה אך זוהי עקיפה והתנאה על הוראת הצו הקוגנטי. כדברי פרופסור סיני דויטש, בספרו "דיני הגנת הצרכן, יסודות ועקרונות" כרך א' בעמוד 157: "אחד המאפיינים של החקיקה הצרכנית הוא היותה קוגנטית. הסיבה לגישה זו של המחוקק מובנת, שכן קיים חשש של ממש שבשל נחיתותו של הצרכן מבחינה מקצועית ועסקית ובשל מבנה השוק קל יותר להתנות על זכויותיו החוקיות אם זכויות אלו יהיו דיספוזיטיביות. לחקיקה קוגנטית חשיבות רבה ביותר להגנת הצרכן, אך יש בה ללא ספק פגיעה ממשית בחופש החוזים. ייתכן שיש מקום לשקול בנוסף לחקיקה הקוגנטית גם הסדרים פחות מחייבים בנושאים לגביהם קשה יהיה להשיג הסכמה לחקיקה קוגנטית. ניתן להציע שתי חלופות לחקיקה קוגנטית - האחת היא חקיקה דיספוזיטיבית והשניה היא אמנות לסחר הוגן. חלופות אלו טרם נבחנו עד כה בישראל ויש מקום לשקול אותו בתוספת לחקיקה הקיימת". וכן נכתב ע"י ד"ר אורנה דויטש: "חקיקה צרכנית או מעין צרכנית היא לרוב קוגנטית בעיקרה... קוגנטיות החקיקה הצרכנית מתבקשת לעיתים קרובות בשל המטרה היסודית של חקיקה זו להתגבר על הפערים בכוח המיקוח של הצדדים. בהעדר קוגנטית לא היתה בחקיקה זו תועלת רבה שכן אותו פער בעמדת המיקוח, אשר מניע מעיקרו את הצורך בחקיקה, היה לרוב מנוצל ע"י העוסק על מנת לכפות התנאה על הוראת החוק (ד"ר אורנה דויטש "מעמד הצרכן במשפט, נבו הוצאה לאור בע"מ בעמודים 335-334). סעיף 7ב' לצו חוקק ותוקן לאחר פסק הדין של בית הדין לחוזים אחידים תח"א 8/89 הרשות להגנת הצרכן בהסתדרות נ' מעליות טל יבוא התקנה ושירותים, שם נקבע כי הוראות מסויימות בחוזה בין חברת מעליות ונציגות הבתים המשותפים מהוות הוראות מקפחות ובטלות (כמו תקופת הסכם השירות ל-5 שנים). לאור פסק הדין הנ"ל, הותקן הצו שעיגן בחיקוק את האיסור שהוטל על בית הדין, ראו לענין זה רע"א 855/96 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' נציגות הבית המשותף מרח' סירקין 39, תקדין עליון 96 (2) 293 - המפרט את נסיבות התקנת הצו בעקבות פסה"ד של בית הדין לחוזים אחידים שקבע כי התנאה שכותרתה "תקופת השירות" היא תניה מקפחת ולכן היא בטלה ושהנציגות יכולה לבטל את ההסכם מבלי שהדבר יהווה הפרה שלו. וכדברי בית המשפט העליון, אף במקרה שהצו טרם נכנס לתוקף, ברע"א 1036/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' שינדלר, פ"ד נ(5) 72, בעמוד 79: "מן הראוי להזכיר עוד בהקשר הנ"ל את התקנות שהותקנו בנושא הנדון זה לא מכבר - צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (התקנת מעליות ומתן שירות למעליות) (תיקון), תשנ"ה-1995. בהתאם לסעיף 1 לצו זה אשר הוסיף את סעיף 7ב' לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (התקנת מעליות ומתן שירות למעליות), תשמ"ד-1984, לא ייכרת חוזה שירות לתקופה העולה על 12 חודשים בכל מקרה, ולנציגות בית נתונה הזכות לבטל חוזה שירות בהתראה של שלושה חודשים, בלי שלנותן השירות תהיינה זכויות כלשהן כלפי נציגות הבית בשל הסיום המוקדם של תוקף החוזה. אמנם צו זה לא היה בתוקף בעת הקובעת, אך ניתן להתחשב בו בתור נורמה של סבירות לגבי הסדר מהסוג הנדון". בנסיבות אלו, אני סבור שהן הקביעה בנספח שמדובר בפיצוי מוסכם של ביטול ההנחה עקב הפסקת ההתקשרות ארוכת הטווח ע"י המערערת וכן עצם ביטול התמריץ של ההנחה ודרישת ההחזר של ההנחה עם ההשתחררות הלגיטימית של המשיבה מחוזה זה, הינן התנאות פסולות על הוראות קוגנטיות של הצו, התנאות שדינן בטלות. 14. ב"כ המשיבה ציין בדיון בפנינו כי "מטרת החברה להרוויח, מטרת הדייר לשלם פחות, מטרת החברה לדעת שיש לה לקוח תקופה ארוכה". מטרה זו, שהמשיבה אינה מסתירה, שיהיה לה לקוח לתקופה ארוכה, הינה בדיוק המטרה שהצו בא למנוע ולהגן על הלקוח מפניה. בית המשפט צריך למנוע את נסיונות המשיבה (החוזרים ונשנים לפי התיקים הרבים שהתנהלו ומתנהלים בעניינה בערכאות שונות) לעקוף את ההוראות הקוגנטיות של הצו שנועדו למנוע התקשרות ארוכת טווח תוך הפעלת לחץ על נציגות הבית המשותף ל"הסכים" לה באמצעות תמריצים של הנחות ו"פיצוי מוסכם" תוך העמדת הדיירים במצב שאם יחזרו בהם מההתקשרות ארוכת טווח, כפי שהצו מאפשר להם, יצטרכו להשיב הנחה זו. הניסוח המתחכם שבנספח שלפיו הדיירים הם המבקשים לשנות את תקופת ההסכם בניגוד לצו ולחתום על חוזה שירות ארוך טווח בניגוד לצו תוך "הסכמה" לאותו "פיצוי מוסכם" של ביטול ההנחות אם יבקשו להשתחרר מהסכם זה לפי הצו, הוא ניסוח כופה, מתנה על הצו וחד צדדי המהווה נסיון מתחכם לעקוף את הקוגנטיות של הצו ולהתנות עליו, נסיון שיש לדחות באיבו. דהיינו, הצו אוסר שלמשיבה כנותן השירות תהיינה זכויות כלשהן כלפי נציגות הבית המשותף בשל הסיום המוקדם של חוזה השירות. הזכאות לקבלת ההנחות חזרה הינה זכות של המשיבה כלפי נציגות הבית המשותף והמשיבה לא זכאית לזכות כזו. המשיבה כמי שידעה על הצו וניסתה לעקוף אותו בהסכם עם המערערת לקחה סיכון מחושב על עצמה שנסיון זה ייכשל ולכן עצם שלילת החזר ההנחות לא מהווה עשיית עושר שלא במשפט והפסד רווח כפי שטוענת המשיבה. מכל הטעמים הנ"ל אני סבור כי יש לבטל (ביטול יחסי) את ההוראות הבלתי חוקיות הניתנות להפרדה מתוך הנספח, ובין היתר את ההוראה המורה על החזר ההנחות במקרה של השתחררות מההסכם בטרם חלוף 5 שנים מההתקשרות, הוראה שאין לה תוקף והיא בטלה בהיותה נוגדת את ההוראה הקוגנטית שבצו. 15. התוצאה הינה שאמליץ לחברי לקבל את הערעור לבטל את פסק הדין של בית משפט קמא ולחייב את המשיבה לשלם למערערת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. כל סכום ששילמה המערערת למשיבה עפ"י פסק הדין של בית משפט קמא יוחזר לה תוך 30 יום מהיום בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד זה ועד להחזרת הסכום במלואו. הפיקדון שהפקידה המערערת בקופת בית המשפט יוחזר למערערת באמצעות ב"כ המערערת. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט ישעיהו שנלר: 1. 1. אני מצטרף לאמור בחוות דעתו של חברי השופט ד"ר ורדי. 2. 2. ככלל עלינו לבחון את מהותו של הסכם לאו דווקא לפי מילותיו אלא לפי תכליתו, נסיבות כריתתו וכל מקור נוסף ממנו נוכל להסיק אודות אומד דעתם של הצדדים [ראו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט(2) 265 וכן ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (ט.פ.)]. 3. 3. במקרה דנן, הגם שהצדדים ולמעשה המשיבה, ציינו את החזר ההנחות כ"פיצויים מוסכמים מראש", למקרה של "הפרה", דהיינו ביטול ההתקשרות לפני תום התקופה החוזית - כל כולו של הנספח נועד לעקוף את הוראות הצו. 4. 4. מעיון בצו עולה כי חוזה למתן שירות למעליות אמור להכרת למשך שנה אחת. ההסבר לכך נעוץ, כפי שהובא בחוות דעתו של חברי, ובע"א (ת"א) 2337/02 נציגות הבית המשותף מרח' בבלי 7 תל אביב נ' על רד הנדסת מעליות בע"מ (טרם פורסם), הרצון להבטיח תחזוקה ראויה של המעליות אשר העדרה, יכול ותגרום לנזקים קשים למשתמשים במעליות. חרף האמור, הותרה התקשרות מעבר לתקופה של שנה, אולם זאת בהתקיים שני תנאים: האחד, שמירת הזכות לבטל את ההתקשרות "בכל עת" לאחר תקופת ההתקשרות הראשונית, בת 12 חודש. השני, מבלי שלנותן השירות "יהיו זכויות כלשהן כלפי נציגות הבית בשל הסיום המוקדם...". 5. 5. משכך עולה, כי כוונת מתקין הצו, להבטיח שאכן תהא יכולת השתחררות של נציגות הבית, בכל עת. בלשון אחרת, לא ניתן לקבוע כלל ועיקר כי הבאת ההתקשרות לקיצה לפני תום התקופה שנקבעה בהסכם ההתקשרות, תהווה הפרה של הסכם ההתקשרות. דומה הדבר כאילו היה כתוב בכל התקשרות שכזו, כי קיימת אופציה לנציגות הבית, להביא את ההתקשרות לקיצה בכל עת שתחפוץ. ממילא, אם נקבע כי "לא ייכרת חוזה..." שיימנע מימוש אופציה זאת, יש ליתן לאותה הוראה שבצו תוקף וכי על כן לא מדובר בהפרת ההסכם. גם במקרה דנן ניתנה אמנם הזכות לנציגות הבית לסיים את ההתקשרות לפני תום מועדה, ובנסיבות אלו לא ניתן לקבוע כי הייתה הפרה של ההסכם. הנה כי כן, הן לאור לשון הצו והן לאור האמור בהסכם, עולה כי מעת שהותר למערערת לסיים את ההתקשרות במועד מוקדם, וכפי שאכן עשתה, לא ניתן לראות בפעולה זו משום הפרה. משכך, עילת התביעה של המשיבה שנסמכת על הפרה ועל כן עתרה המשיבה לסעד של פיצויים מוסכמים מראש בתביעה שהוגשה בסד"מ - אינה יכולה לעמוד. 6. 6. התנאי השני, משמעותו קביעה, כי נותנת השירות לא תזכה למאומה, דהיינו, כי לא יהיו תוצאות משפטיות שיזכו אותה בזכות זאת או אחרת. לא בכדי בחר מתקין הצו להוסיף תנאי זה. בלעדיו, לא תהא למעשה כל משמעות לתנאי הראשון. אם תדע נציגות הבית, כי אמנם זכאית היא להביא את ההתקשרות לקיצה, אך "שוברה בצידה", דהיינו תאלץ לשלם תשלום זה או אחר לנותנת השירות, אזי רוקנה אופציית החזרה מתוכן. לדידי, אין כל הבדל אם בהסכם נקבע כי על נציגות הבית להחזיר "הנחות" או כל תשלום אחר. כל תוצאה שיהיה בה חיוב נציגות הבית בתשלום כלשהו נוכח הבאת ההתקשרות לקיצה, יעשה פלסתר את כוונת מתקין הצו. 7. 7. המסקנה העולה, כי למעשה כוונת המשיבה הייתה לגרום לכך שהמערערת לא תנסה להביא את ההתקשרות לקיצה טרם הזמן שנקבע, הכל מחשש שמא תאלץ לשלם לה תשלום זה או אחר. לכך אין אנו יכולים להסכים. מעת שכזאת, הרי לא תשמע טענתה של המשיבה ל"עשיית עושר ולא במשפט", שאזי ייצא חוטא נשכר. יתר על כן, אם היינו נעתרים במקרה הקונקרטי לראות בדרישה הכספית כ"השבה" בלבד של זכות עדיפה שניתנה למערערת, תוצאת האמור, כי בכל ההתקשרויות הקיימות ושנוסחן דומה, תירתע נציגות הבית, מסיום תקופת ההתקשרות, בניגוד לזכותה על פי הדין. 8. 8. גם מחמת המפורט לעיל, דין הערעור להתקבל. י' שנלר, שופט - אב"ד כבוד השופטת ר' לבהר שרון: אני מסכימה ומצטרפת לכל האמור בפסק דינו של חברי, השופט ד"ר קובי ורדי, כי מדובר בניסוח מתחכם של הנספח על ידי המשיבה. זהו ניסוח חד צדדי שמהווה ניסיון פסול לעקוף את ההוראות הקוגנטיות של הצו, מנוגד לכוונת מחוקק המשנה, ומקפח את מקבלי השירות. מסכימה אני עם הערתו של חברי, אב"ד השופט שנלר, כי אין כל הבדל אם בנספח מצויין כי במקרה של הפרה יהיה על הנציגות להחזיר "הנחות" או כל תשלום אחר, שכן כל תוצאה שמחייבת להחזר כלשהו, היא פסולה ונוגדת את כוונת המחוקק. ר' לבהר שרון, שופטת הוחלט כאמור לקבל את הערעור כמפורט בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי.חוזה שירותחוזהמעלית