אכיפה סלקטיבית | עו"ד רונן פרידמן

מה זה אכיפה סלקטיבית ? האם אכיפה חלקית נחשבת לאכיפה סלקטיבית ? כיצד מוכיחים אכיפה סלקטיבית ? ##מהי אכיפה "סלקטיבית" ?## המונח "אכיפה סלקטיבית" הוגדר ע"י כב' השופט יצחק זמיר בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע כאכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. ##האם כל אכיפה חלקית נחשבת לאכיפה סלקטיבית ?## בבג"ץ זקין נקבע עוד כי אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה סלקטיבית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה: "אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה סלקטיבית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה סלקטיבית בדרכים שונות לצרכים שונים. ראו K.C. Davis Discretionary Justice , at pp. 162-187. ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה סלקטיבית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה סלקטיבית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר. במידת הצורך והאפשר, על הרשות לקבוע הנחיות כתובות שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. עוד נקבע כי מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים בהן צריכה לעמוד כל החלטה מנהלית, לרבות שיקולים ענייניים, סבירות, מטרה כשרה וכיו"ב. אם ההנחיות עומדות במבחנים אלו, הרי שהאכיפה אינה פסולה או סלקטיבית, אף שהיא חלקית. ##הוכחת אכיפה סלקטיבית:## כדי להוכיח אכיפה סלקטיבית, יהא על הטוען להראות בראש וראשונה כי אכן עסקינן בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלבנטי לעניין, כמצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום; בשלב השני, על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, כמו למשל שרירותיות, או התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או שאינם ראויים. מטבע הדברים, מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם מוטל על הנאשם, שכן הרשות המינהלית נהנית ככלל מן החזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין (בר"ש 4252/16 יהושע אלגלי נ' נציבות שירות המדינה, סעיף כב להחלטה מיום 5.7.2016; כן ראו: ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, סעיף 37 לפסק הדין מיום 4.8.2008). ##אכיפה סלקטיבית של המשטרה או הפרקליטות:## בע"פ 5320/91 הלנה תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1), 441 נקבע כי מצב דברים בו המשטרה בוחרת לאכוף את הדין באופן בררני סלקטיבי אינו רצוי ואינו תקין, יחד עם זאת נקבע (בעמ' 448): "אין באוזלת ידיים זו מטעם המשטרה – שכאמור אנוסה היא לנהוג כך בגלל המחסור בכוח אדם – כדי להקל עם העבריינים המובאים לדין כתוצאה מהגשת תלונה נגדם על-ידי השכנים. אין כאן משוא פנים מצד המשטרה, שאין ביכולתה לעקוב אחר כל העבריינים, שאילו כך היה, ניתן היה לומר שמידת הצדק לוקה, והפליה יש כאן בין עבריין לעבריין". ההחלטה להעמיד לדין היא כאמור החלטה מנהלית, בין שהיא החלטה של המשטרה ובין שהיא החלטה של הפרקליטות, מחלקה משפטית של רשות מקומית וככזאת עליה לעמוד במבחן ההחלטה על כל ההחלטות המנהליות. על המעלה טענה של אכיפה סלקטיבית נגד החלטת הרשות הנטל להפריך חזקה זאת, הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים תופרך החזקה ותוכח אכיפה סלקטיבית וכפי שנקבע בבג"צ זקין: "הדעת נותנת כי בדרך-כלל רשות מינהלית, שיש לה סמכות לאכוף את החוק, תפעיל את הסמכות על יסוד שיקולים ענייניים לאור מטרת החוק. שנית, גם במקרה שבו קיים חשד בדבר אכיפה סלקטיבית, בדרך-כלל קיים קושי להוכיח כי הרשות המינהלית הפעילה את הסמכות לאכוף את החוק על יסוד שיקול זר או להשגת מטרה פסולה. אולם, במקרה הנדיר, שבו ניתן להוכיח אכיפה סלקטיבית, מן הראוי שתהיה לכך נפקות משפטית. שאלת הנפקות המשפטית של אכיפה סלקטיבית אינה מתעוררת בעתירה זאת אלא בגזרה צרה: בתקיפה ישירה של החלטה מינהלית, שיש בה משום אכיפה סלקטיבית, בבית-משפט זה. מה הנפקות של טענה כזאת בבית-משפט זה? טענה של אכיפה סלקטיבית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי. ראו בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 512. וכך כל רשות אחרת הפועלת לאכיפת החוק בדרכים אחרות, כגון: בדרך של הוצאת צו הריסה, חילוט טובין, פיזור הפגנה ועוד. מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשוויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה סלקטיבית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית סלקטיבית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון, לפי נסיבות המקרה. העיקר הוא, כדברי השופט מ' חשין ב בג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, בעמ' 12: "אכיפה סלקטיבית בלתי שוויונית של חוק לא תסכון ולא תעמוד". ראו גם בג"ץ 5021/91 אפרגן נ' אגף רישוי עסקים, עיריית תל-אביב-יפו. ##להלן החלטה בנושא אכיפה סלקטיבית של חוקי עזר עירוניים:## הטענה העיקרית בעתירה היא כי העיריה נוקטת במדיניות של אכיפה סלקטיבית של חוקי העזר העירוניים, וכי לא הוצאו צווי סגירה לעסקים סמוכים במתחם הנמל, שאף הם מחזיקים בשטחים פתוחים בנמל ללא רשיון, לרבות ציוד ורכוש של סככות, ברים, רמקולים ותחימה. הטענה בעתירה המינהלית היא אפוא טענת אפליה באכיפת חוקי העזר העירוניים עקב שיקולים זרים ושרירות. החלטה 1. גלינה בר בע"מ (להלן - המבקשת), המפעילה בר-מסעדה במתחם נמל תל אביב המחודש, הגישה ביום 10.8.2007 עתירה מינהלית במסגרתה נתבקש בית המשפט לענינים מינהליים להורות לעיריית תל אביב (להלן - העיריה) להימנע מפינוי המבקשת מן השטח הפתוח המוחזק על ידה וכן להורות לעירייה ליתן לה רשיון עסק. הטענה העיקרית בעתירה היא כי העיריה נוקטת במדיניות של אכיפה סלקטיבית של חוקי העזר העירוניים, וכי לא הוצאו צווי סגירה לעסקים סמוכים במתחם הנמל, שאף הם מחזיקים בשטחים פתוחים בנמל ללא רשיון, לרבות ציוד ורכוש של סככות, ברים, רמקולים ותחימה. הטענה בעתירה המינהלית היא אפוא טענת אפליה באכיפת חוקי העזר העירוניים עקב שיקולים זרים ושרירות. הסעד שנתבקש בעתירה המינהלית הוא להורות לעירייה, למעשה, שלא לאכוף את חוקי העזר העירוניים על המבקשת, כל עוד האכיפה אינה מבוצעת באופן שוויוני. עם העתירה המינהלית הגישה המבקשת גם בקשה לצו ביניים להורת לעיריה להימנע מלפנותה מהשטח הפתוח בנמל ומלאסור עליה להשמיע מוזיקה בשטח הפתוח. 2. ביום 10.8.2007 הורה בית המשפט לענינים מינהליים (כב' השופט ע' מודריק) על מתן צו ארעי למניעת פינוי המבקשת מן השטח הפתוח. במסגרת הצו אסר על העיריה למנוע מן המבקשת השמעת מוזיקת רקע בשטח עד לדיון והכרעה בבקשה. ביום 26.8.2007 דחה בית המשפט לענינים מינהליים (כב' השופטת ענת ברון) את הבקשה לצו ביניים, בקבעו כי החלטותיה של העיריה ביחס למבקשת הן פרי של מדיניות החמרה כוללת בה היא נוקטת כלפי בתי עסק בנמל תל אביב, וכי מדיניות זו סבירה. בית המשפט קבע כי סיכויי העתירה קלושים. בית המשפט העיר כי המבקשת לא כיבדה את תנאי הצו הארעי שנתן השופט מודריק והמשיכה להשמיע מוזיקה רועשת בשטח הפתוח אף כי הותר לה במסגרת הצו להשמיע רק מוזיקת רקע. בית המשפט לא ייחס משקל למאזן הנוחות, אף כי היה ער לכך שהעיריה עשויה לפנות את המבקשת באופן מיידי מן השטח. בית המשפט ביטל את הצו הארעי, דחה את הבקשה לצו ביניים והורה למבקשת לשלם לעיריה את הוצאות הבקשה בסך 15,000 ש"ח. 3. ביום 27.8.2007 הורה בית המשפט לענינים מינהליים (כב' השופטת ש' גדות) על עיכוב ביצוע ארעי של החלטת כב' השופטת ברון, ואולם ביום 3.9.2007 דחה כב' השופט ורדי את הבקשה לעיכוב ביצוע לגופה, והורה על קביעת דיון בעתירה המינהלית לגופה בהקדם. ההליכים המשפטיים הקודמים 4. ביום 15.7.2007 הוציא ראש העיריה צו הפסקה מינהלי לפעילותו של הבר. המבקשת הגישה התנגדות לצו בפני בית המשפט לעניינים מקומיים (כבוד השופטת י' רוטנברג) אשר קבע (ביום 5.8.2007) כי צו ההפסקה יצומצם באופן שיחול על השמעת מוזיקה בשטח הפתוח בלבד. המבקשת ערערה על החלטה זו לבית המשפט המחוזי וכן עתרה לעיכוב ביצועה. ביום 16.8.2007 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לעיכוב ביצוע ככל שהדבר עולה מן המסמכים שהוגשו בבקשה שלפני, החלטה בערעור עצמו טרם ניתנה. ודוק: בית המשפט לענינים מקומיים לא דן בטענות המבקשת נגד שיקול דעתה של העיריה באכיפת חוקי העזר העירוניים (ראו סעיפים 10 ו-20 להחלטה מיום 5.8.2007) ואלה הועלו הלכה למעשה במסגרת העתירה המינהלית, שהוגשה כאמור ביום 10.8.2007. בנוסף להליך בעניין צו ההפסקה המינהלי, ישנו הליך נוסף בבית המשפט לעניינים מקומיים: המבקשת המשיכה להפעיל את הבר חרף העובדה שלא הוארך ההיתר הזמני ולא ניתן לה רשיון עסק קבוע. אי לכך, ביום 17.7.2007 הוגש נגדה ונגד הבעלים בה כתב אישום בגין ביזיון בית משפט אשר עדיין תלוי ועומד בבית המשפט לעניינים מקומיים. 5. לפיכך, נכון לעת הזו, מונחים בפני מערכת המשפט שני הליכים נוספים לצד בקשת רשות הערעור שלפני: ההליך שיזמה העיריה בעניין בזיון בית המשפט, וההליך שיזמנה המבקשת בעניין התנגדות לצו ההפסקה המינהלי. ואולם בשני ההליכים הללו לא קיבלה המבקשת, לעת הזו, סעד המורה לעיריה שלא לפנותה משטח הנמל. אי לכך, משליכה המבקשת את כל יהבה על ההליך הנוכחי בפני בית המשפט לענינים מינהליים. טענות הצדדים 6. ביום 3.9.2007, כשבוע לאחר מתן החלטת בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ברון) ועם דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע בידי כב' השופט ורדי, הגישה המבקשת את בקשת רשות הערעור שלפני. לטענת המבקשת שיקולי מאזן הנוחות מחייבים קבלת הבקשה, מן הטעם שפינוי מיידי של המבקשת ימיט עליה חורבן גמור, שעה שהחודש וחצי הקרובים הם "החודשים הקריטיים ביותר מבחינת המבקשת, שכן העסק המופעל על ידה בשטח הפתוח הינו מטבעו עסק עונתי ובחורף לא נעשה שימוש בשטח הפתוח". המבקשת ציינה כי השטח הפתוח איננו שטח ציבורי אלא שטח שהושכר לה על ידי חברה המצויה בשליטת העיריה ואשר בגינו משלמת המבקשת דמי שכירות. אשר לשיקול סיכויי העתירה סבורה העותרת כי אלה גבוהים, וכי מקום בו נסובה המחלוקת על גרסאות עובדתיות סותרות בעניין אכיפה סלקטיבית של חוקי העזר, אין מקום להכריע לטובת גרסה אחת במסגרת החלטת הביניים אלא להמתין לבירור וליבון הנושא במסגרת העתירה המינהלית גופה. 7. העיריה השיבה לבקשה לצו ביניים בבית המשפט לענינים מינהליים ותשובתה היתה מונחת לפני. העיריה דוחה את טענת האכיפה הסלקטיבית. העיריה ציינה כי בעוד שרוב בתי העסק במתחם נמל תל אביב פועלים כדין, הרי שהמבקשת מפעילה את הבר ללא רישיון ובניגוד לצו שיפוטי שניתן בבית המשפט לענינים מקומיים. העיריה הבהירה כי מדיניות האכיפה הוגברה באחרונה, וכי ננקטו פעולות אכיפה גם נגד בתי עסק נוספים במתחם, כגון הברים "שלוותה" ו-"ריבנדייל". כן בוצעה פעולת אכיפה נגד הברים "חנלה" ו"גוגו ביץ'" (ראו דו"ח מנהל אגף רישוי עסקים בעיריה מיום 19.6.2007; מכתבי מנהל הרשות לאיכות הסביבה מיום 29.7.2007 ומיום 12.8.2007). אשר למבקשת הדגישה העיריה כי השטח הפתוח הוא שטח ציבורי שמהווה חלק מהטיילת בנמל ועל כן הצבת ריהוט וציוד שונה שם מנוגדת לחוק, וכי המבקשת נוהגת להשמיע בו מוזיקה רועשת, בניגוד לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א- 1961. דיון והכרעה 8. לאחר שעיינתי בבקשה וכן בתגובת העיריה שהוגשה לבית המשפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. הטעם לכך נעוץ בהשתלשלות העניינים מאז הקמתו של הבר, כפי שאפרט להלן, ממנה עולה כי הבר מופעל זה זמן רב ללא רשיון עסק. על כן, טענתה של המבקשת לעניין שימור המצב הקיים במסגרת מאזן הנוחות, אינה עומדת לה מקום בו מדובר בשימור מצב קיים בניגוד לחוק. כמו כן, הנטל לעניין הוכחת טענת אכיפה סלקטיבית רובץ לפתחה של המבקשת, כך שאין מדובר בנקודת מוצא שוויונית בעניין מחלוקת עובדתית, והכל לכאורה לצורך צו הביניים. 9. בשנת 2004 החלה המבקשת להפעיל את הבר במתחם נמל תל אביב. הבר מורכב משטח מקורה של כ-200 מ"ר ומשטח פתוח של כ-465 מ"ר שצמוד לשטח המקורה. בשנת 2005 הורשעו בעלי הבר בבית המשפט לענינים מקומיים, על פי הודאתם, בפעילות ללא רשיון עסק. בית המשפט לענינים מקומיים הורה ביום 1.12.2005 על צו סגירה לעסק, תוך שהוא משהה את כניסתו לתוקף משך שנה, בכדי לאפשר למשיבה להשיג רישיון או היתר זמני להפעלת הבר. ואכן, בחלוף מעט פחות משנה, ביום 21.12.2006 ניתן למבקשת היתר זמני להפעלת הבר עד ליום 10.3.2007. מאז לא הוארך ההיתר ולא ניתן למבקשת רשיון עסק קבוע. הטעם לכך, לטענת העיריה, נעוץ בכך שמאז פסק הדין של בית המשפט לענינים מקומיים יצרה המבקשת מפגעי רעש חמורים. כאמור, המבקשת המשיכה להפעיל את הבר חרף העובדה שלא הוארך ההיתר הזמני ולא ניתן לה רשיון עסק קבוע. אי לכך, ביום 17.7.2007 הוגש כאמור נגדה ונגד הבעלים בה כתב אישום בגין ביזיון בית משפט אשר עדיין תלוי ועומד בבית המשפט לעניינים מקומיים. 10. השתלשלות העניינים העובדתית העולה מהחלטות בתי המשפט היא כי החל ממרץ 2007 המבקשת מפעילה את הבר ללא רשיון עסק. כפי שקבע בית המשפט לענינים מינהליים בהחלטתו המפורטת, המבקשת אינה מכחישה זאת אלא שלטענתה גם בתי עסק אחרים מחזיקים כמותה בחלקים מן הטיילת שבנמל ללא רשיון והעיריה אינה פועלת לפינויים ואינה מטילה עליהם קנסות כספיים או צווי הפסקה מינהליים בגין פעילותם. מעוזה של המבקשת הוא בטענת האכיפה הסלקטיבית. ואולם לדעתי, לצורך צו הביניים, לכאורה לא שכנעה המבקשת כי טענה זו מבססת מתן צו ביניים האוסר על פינוייה מן השטח. לכך שני טעמים. הטעם הראשון הוא שהנטל להוכחת טענת אכיפה סלקטיבית מונח לפתח הטוען לו. אכן "רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה סלקטיבית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, פסקה 17 לפסק דינו של השופט זמיר). על כן, אין מדובר בשתי טענות עובדתיות סותרות המצדיקות ליבון עובדתי במסגרת הדיון בעתירה גופה, אלא מדובר בטענה עובדתית שעל המבקשת להרים נטל ראשוני לצורך ביסוסה, לפחות לכאורה, לצורך צו הביניים. בהקשר זה נפסק כי על הטוען טענת אכיפה סלקטיבית לבסס כי ננקטה אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה: "הקביעה לפיה התנהלות של רשות פלונית היא מפלה אינה אך קביעה עובדתית הנסמכת על השוואת נתונים... אכיפה חלקית או מדגמית היא, לעיתים, כורח המציאות. לרשויות המינהל תקציב מוגבל לאכיפת המדיניות המותווית. על כן, מדיניות אכיפה שונה מחברה לחברה כשלעצמה אינה מהווה אפליה... תהא זו הפליה אם ננקטת אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה" (ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, פסקה 11 לפסק דינו של הנשיא ברק). לא הונחה תשתית עובדתית לכאורית ממנה ניתן להסיק כי המשיבים הפלו את המבקשת מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה. אכן, העירה שינתה באחרונה את מדיניותה והחלה להפעיל יד קשה כנגד מפירי צווי העזר העירוניים במתחם נמל תל אביב (וראו כאמור דו"ח מנהל אגף רישוי עסקים בעיריה מסיור לילי בנמל תל אביב ביום 14.6.2007 מיום 19.6.2007). העיריה אכפה מדיניות זו גם על המבקשת, שלכאורה הפרה הפרה בוטה את הדין, בהפעילה את הבר חרף החלטתו של בית המשפט לעניינים המקומיים הן בעניין צו הסגירה והן בעניין צו ההפסקה המינהלי שביצועו לא עוכב. ואולם העיריה לכאורה לא הפלתה לרעה את המבקשת לעומת בעלי עסק אחרים במתחם הנמל, שאף ביחס אליהם הופעלה המדיניות החדשה של היד הקשה, כפי שנעשה גם כלפי בתי העסק "שלוותה" ו-"ריבנדייל", "גלינה" ו-"חנלה". במבצעי אכיפה ליליים בנמל תל אביב, בלילה שבין 26 ל- 27 ליולי 2007 וכן בלילה שבין 9 ל- 10 לאוגוסט 2007 הוחרמו מערכות הגברה למוזיקה של בתי עסק נוספים שהשמיעו מוזיקה רועשת תחת כיפת השמיים. לפיכך המבקשת לא הרימה את הנטל הלכאורי הנדרש ממנה, לפחות לעניין צו הביניים. העניין יבורר בעתירה גופה אך אין הוא מצריך הוצאת צו ביניים. הטעם השני הוא שאף אם אניח כי טענת האכיפה הסלקטיבית מבוססת לכאורה, אין הדבר מחייב מתן הסעד המבוקש, שמשמעו אי-אכיפת הדין על המבקשת. כידוע "לכל אדם הזכות שהשלטון יפעל בשוויון. עם זאת, זכות זו אינה חזקה דיה כדי לחייב את השלטון לפעול בניגוד לחוק. בהתנגשות בין עקרון השוויון לבין עקרון שלטון החוק - יד עקרון שלטון החוק על העליונה" (בג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, פסקה 16 לפסק דינו של השופט ברק). על כן, לכאורה, אין בכוח ביטולה של האפליה כדי להעניק למבקשת זכות שאין לה בדין, ובענייננו כאמור אין בידי המבקשת רשיון עסק להפעלת הבר. "בית-המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה - להעניק לפלוני זכות - אשר עומד בניגוד לחוק... ביטול ההחלטה המפלה אינו מציב זכות לפלוני, שכן זכותו אינה מוכרת בדין" (שם, פסקה 15) ויפים דברים אלה גם לעניין סעד בהליך ביניים. מכאן שגם במסגרת צו הביניים תרופתה של המבקשת היא בעלת היבט "שלילי" (מניעת טובת הנאה שניתנה שלא כדין לאחרים) ולא בעלת היבט "חיובי" (הענקת טובת הנאה לעצמה). 11. דברים אלה, שנאמרו לעניין סיכויי העתירה לכאורה, מתקשרים גם לעניין מאזן הנוחות. אכן, הצו המבוקש נועד לשמר מצב קיים, ואולם המצב הקיים איננו מצב חוקי. לפיכך שיקול מאזן הנוחות אין בו בנסיבות אלה כדי לסייע למבקשת לקבל את הסעד המבוקש על ידה במסגרת הליך הביניים. ההליכים הפליליים בעניינה של המבקשת הסתיימו בפסקי דין מרשיעים. מאז מרץ 2007 פועל הבר ללא היתר. המבקשת פעלה במספר ערכאות ובכמה אפיקים משפטיים מקבילים בכדי למנוע את סגירת העסק ופינויו. אף אם המבקשת שכרה את השטח הפתוח מחברה בבעלות העיריה ושילמה בגינו דמי שכירות - עדיין כפופה היא למשטר ההיתרים ולכללי העזר העירוניים. כללים אלה נאכפו על המבקשת, ולעת הזו המצב הקיים הוא כי העסק פועל ללא רשיון ובניגוד לצווים שיפוטיים ומינהליים. המצב הקיים איננו חוקי. אין בכוח שיקולי מאזן הנוחות כדי להכשיר את המשך המצב הקיים ולהתגבר על שלטון החוק. אם בסופו של יום תתקבל העתירה המינהלית, תוכל המבקשת לתבוע את העיריה בגין נזקיה הכספיים בתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה המינהלית. ואולם כאמור, הן טענת האכיפה הסלקטיבית והן טענת מאזן הנוחות אינן מצדיקות בנסיבות העניין את מתן הצו המבוקש. בהקשר זה יוער, כי עונת הקיץ הנוכחית עומדת בפני סיומה כפי שמציינת המבקשת. מתן הסעד המבוקש למבקשת עד למתן פסק דין בבית המשפט לענינים מינהליים, משמעה, הלכה למעשה, קבלת הסעד המבוקש בעתירה המינהלית, באופן המאיין את הצווים המינהליים והשיפוטיים הקיימים בפרשה זו עד עתה. לכך אין לתת יד על יסוד הטענות כפי שהובאו בבקשה שלפני. סיכום 12. בקשת רשות הערעור נדחית ועמה גם הבקשה לעיכוב ביצוע מיום 4.9.2007. משלא נתבקשה תגובה - אין צו להוצאות. אכיפה בררנית