להלן פסק דין בנושא ביטוח רפואי לחיילים בצה''ל: פסק דין מבוא מהותה של התביעה בקליפת אגוז, היא בהטעייתו של הציבור, כך לטענת המבקשים, על-ידי חברות הביטוח הנתבעות בתובענה, אשר משווקות פוליסות ביטוח רפואי לחיילים בשרות צבאי. לדברי המבקשים המדובר ב"מוצר ביטוחי" שכמעט ואין כל אפשרות לעשות בו שימוש. לדידם, פקודות מטכ"ל מערימות קשיים משמעותיים על החיילים המבקשים לקבל שירותים רפואיים אזרחיים, ובנוסף מחריגות הפוליסות אירועים ביטוחיים הנובעים מהשרות הצבאי. לפיכך, לשיטת המבקשים, בתקופת השרות הצבאי, הפוליסות הנמכרות "ריקות מתוכן", וככלל כמעט ואין בהן "ערך מוסף". מכירת פוליסות אלו, תוך הפרת חובת הגילוי המוגברת המוטלת על המשיבות, מהווה הטעיה וניצול בורותם של ציבור הצרכנים, רוכשי הפוליסות. עם הגשת התובענה הוגשה בקשה לאשר כי תביעתם של המבקשים, הם התובעים בת.א. 2396/04 ("התובענה"), כתובענה ייצוגית (בש"א 21177/04, "בקשת האישור"). בתובענה עותרים המבקשים לחייב את הנתבעות בהשבתם של סכומי "הפרמיה ו/או הפרמיה היחסית" אשר נגבו בגין ביטוח בריאות עבור מבוטח שהינו חייל, בין בשרות סדיר, קבע או מילואים, ולהצהיר כי סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלום הפרמיה ועד להשבתם. בנוסף עותרים המבקשים "ליתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעות להמשיך ולבטח חיילים בביטוח בריאות ולחלופין להתיר המשך ביטוח כאמור רק בתנאי שמלוא הפגמים והחסרונות של ביטוח כזה יופיעו באופן בולט ומודגש בפוליסות ביטוח כאלו" (פסקה 88 לתובענה). הצדדים לבקשה המבקש 1, מר טל גינדי ("טל"), שרת בשרות סדיר בצה"ל בתקופה שבין 26.7.2004 - 30.7.2001. המבקשת 2, הגב' רות גינדי ("הגב' גינדי"), הינה אמו של טל. המבקשים 3 ו-4 הינם אח ואחות. המבקש 3, מר איתיאל חוה ("איתיאל"), שרת בשרות סדיר בצה"ל בתקופה שבין 21.3.2002 - 22.3.1998. המבקשת 4, הגב' מיכל חוה ("מיכל"), התגייסה לצה"ל ביום 9.9.2003 ובמהלך שירותה הוגשה בקשת האישור. המבקש 5, מר צבי חוה ("מר חוה"), הינו אביהם של איתיאל ומיכל, גיסה של הגב' גינדי ודודו של טל. המשיבה 1, מגדל חברה לביטוח בע"מ ("מגדל"), ביטחה במועדים הרלוונטיים לבקשה, בביטוח בריאות את טל במסגרת פוליסה בבעלות אמו, הגב' גינדי. המשיבה 2, שלוח חברה לבטוח בע"מ ("שלוח"), ביטחה במועדים הרלוונטיים לבקשה, בביטוח בריאות את איתיאל, במסגרת פוליסה בבעלות אביו, מר חוה. המשיבה 3, מנורה חברה לביטוח בע"מ ("מנורה"), ביטחה במועדים הרלוונטיים לבקשה, בביטוח בריאות את מיכל, במסגרת פוליסה בבעלות אביה, מר חוה. עסקאות הביטוח נשוא התובענה ביום 24.4.02 פנתה מגדל לגב' גינדי והציעה לה לבטח את בנה טל בביטוח רפואי "עתיד בריא לילד" - פוליסה שעיקר עניינה כיסוי ביטוחי למחלות קשות. במועד ההצעה היה טל בן 19 וארבעה חודשים ונמצא בעיצומו של שרותו הצבאי. עובדה זו לא מנעה כאמור ממגדל להציע לאמו את ביטוחו במסגרת הפוליסה האמורה. איתיאל נכלל מעת היותו קטין, במסגרת פוליסת ביטוח רפואי של אביו, אצל שלוח. פוליסה העוסקת בעיקרה בביטוח שכר מנתח והוצאות נלוות. גם בהגיעו לגיל 18, וכן לאחר שהתגייס לצה"ל לא שלחה שלוח למר חוה כל הודעה לפיה, כך לטענת המבקשים, חל שינוי מהותי ביכולתו ליהנות מהכיסוי הביטוחי של בנו, בשל שרותו הצבאי. זאת, לצד המשך גביית הפרמיה לפי תעריף "ילד" לאורך תקופת שרותו הצבאי של איתיאל, כפי שנהגה שלוח בעת שהיה קטין. לאחר שמר חוה ביטל את ביטוחו מהטעמים בגינם גם הגיש את התובענה, רכש הוא פוליסת ביטוח משפחתית אצל מנורה. בפוליסה זו ניתן כיסוי ביטוחי לשירותים רפואיים שונים (השתלות, התייעצויות וכיו"ב). במסגרתה של פוליסה זו נכללה גם מיכל, אשר היתה קטינה באותה העת. כפי שנהגה שלוח ביחס לאיתיאל, נהגה גם מנורה ביחס למיכל. בהגיע מיכל לגיל 18 וכן לאחר שהתגייסה, לא יידעה מנורה את מר חוה כי, כפי שטוענים המבקשים, חל שינוי מהותי ביכולתה של מיכל ליהנות מהכיסוי הביטוחי שלה. את תשלום הפרמיה המשיכה מנורה לגבות כפי שעשתה בעת היותה של מיכל קטינה. להבהרת התמונה יודגש כי כל אחת מהפוליסות הינה חוזה אחד הנמשך על פני תקופה ארוכה. "פוליסות ביטוח בריאות ... הינן מטבען, פוליסות לטווח ארוך של שנים: והן בתוקף - בכל גיל ; בכל שנה - בכפוף להחרגות המפורשות שמצויינות בפוליסה" (פסקה 72 לתשובת שלוח) בפוליסת שלוח כדוגמא, זכויות המבוטח פוקעות, על פי הפוליסה, במקרים מסוימים ובהם אי תשלום הפרמיה (נספח 3 לתשובת שלוח, בסעיף 8 לתנאי הפוליסה). למעשה, כל עוד המבוטח משלם את הפרמיה, הביטוח תקף וזאת בפוליסות נשוא הדיון, עד הגיע המבוטח לגיל 21. החל מגיל זה, תלוי המשך החוזה בתנאיה של כל פוליסה. כך למשל, בפוליסת מנורה הותנה כי "מבוטח שבמועד תחילת הביטוח עדיין לא מלאו לו 18 שנה יפקע תוקף הביטוח שלו בהגיעו לגיל 21, הודעה על כך תימסר על ידי המבטח 90 יום מראש ובה יצוין למבוטח על זכאותו לחדש את הפוליסות ללא כל צורך בחיתום מחדש ... " (נספח יד לבקשת האישור, סעיף 7.4 לפוליסה). זאת לעומת פוליסת שלוח בה מיודע המבוטח במכתב כי החל מגיל 21 ישונה מעמדו לבוגר תוך ציון סכום הפרמיה העדכני וההערה כי "אם ברצונך להפסיק הביטוח ... עליך להודיע לנו על כך בכתב בתוך 90 יום מהתאריך הנקוב במכתב זה" (נספח 6 לתשובת שלוח). היינו, לכל הפחות עד גיל 21, המדובר בחוזה אחד ארוך טווח כאמור ולא ברצף חוזים מתחדשים. לשם השוואה תוזכר פוליסת "ביטוח נוסף להשתלות בישראל ובחו"ל ניתוחים וטיפולים מיוחדים בחו"ל" של חברת הפניקס המציינת בפרוש כי "נספח זה יפוג תוקפו ביום הולדתו ה-18 של מבוטח קטין או ביום גיוסו לצה"ל, הקודם מביניהם" (סעיף 4.3 לנספח טו לבקשת האישור). על בית המשפט לנהוג זהירות רבה בבואו לדון בבקשה להכרה בתובענה כתובענה ייצוגית. הליך זה מהווה כלי רב ערך ורב חשיבות אך בעיקר כלי רב עוצמה, וממילא, כדברי השופט חשין: "שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה, משל היתה רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו" (דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (2003) - להלן "ברזני"). המחוקק שהיה ער למשנה הזהירות בו יש לנהוג והציב משוכות רבות אותן צריך לעבור התובע, המבקש לעשות שימוש בכלי זה. והיה אם צלחה דרכו, אזי יהא המבקש - תובע מייצג. (בדבר חשיבותן של משוכות אלה ראה ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 322-323 (1997)). די בעצירה בפני אחת המשוכות כדי לייתר את הצורך בדיון בבאות אחריה. "המשוכה הראשונה" - סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות התובענה, על בקשת האישור, הוגשו קודם לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 ("החוק" או "חוק התובענות הייצוגיות"). משכך, נתבקשה ההכרה בתובענה כתובענה ייצוגית מכוחם של שני דברי חקיקה: האחד - לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981 ("חוק הגנת הצרכן"), ותקנותיו. השני - לפי פרק ה1 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א - 1981 (הסעיפים דאז הרלוונטיים לבקשת האישור מופיעים כיום בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א - 1981, להלן: "חוק הפיקוח על עסקי ביטוח". מחמת נוסח הסעיפים הזהה ניתן לדון בהם לאור החוק הנוכחי. ראה: בש"א 26462/04 נהור רונן נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, ניתן ביום 21.11.07 - להלן "הכשרת היישוב"). כיום, משנחקק החוק, הוראותיו הן המסדירות את אישורן וניהולן של התובענות הייצוגיות ויש להחילן אף על בקשות אישור אשר היו תלויות ועומדות לפני בית המשפט בעת כניסת החוק לתוקף. משכך, לאורו של חוק תובענות ייצוגיות יש לבחון גם את בקשת האישור שבפני. סעיף 3(א) לחוק מציב את המשוכה הראשונה העומדת בפני המבקשים ומורה כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית". האם התובענה המצורפת לבקשה זו הינה תביעה אשר ניתן להגישה כתובענה ייצוגית לשיטת המבקשים, התובענה נופלת בגדריהן של שתי החלופות הראשונות הקבועות בתוספת השנייה לחוק: תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו. תביעה נגד מבטח, סוכן ביטוח או חברה מנהלת, בקשר לענין, לרבות חוזה ביטוח או תקנון קופת גמל, שבינם לבין לקוח, לרבות מבוטח או עמית, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו. על כך חולקות המשיבות. אישור התובענה כייצוגית מכוח דיני הגנת הצרכן בחלופה הראשונה רואים המבקשים את התובענה כתביעה צרכנית. לדידם, רכישת ביטוח הינה רכישת "זכות" הנכללת בהגדרת "נכס" בחוק הגנת הצרכן. ממילא, יש לראות במשיבות "עוסק" ובמבקשים "צרכן". המבקשים מודעים לקשיים אותם מעורר סעיף 39(2) לחוק הגנת הצרכן הקובע כי: הוראות חוק זה לא יחולו על שירות הניתן בידי אחד מאלה: (1) ... (2) מבטח או סוכן ביטוח כמשמעותם בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשמ"א- 1981. לשיטתם, מצודתו של החוק פרוסה הן על מכירת נכסים והן על מתן שירותים, והמחוקק שאינו משחית מילותיו לריק לא ביקש שחוק זה לא יחול על מבטח או סוכן ביטוח, אלא אך רצה להוציא תביעה שעניינה "מתן שרות". לדבריהם כאמור יש לראות בביטוח - נכס, בגינו ניתן לתבוע גם לפי חוק הגנת הצרכן. המבקשים מאששים טענתם בשתיים. ראשית - גם מנורה כינתה את הפוליסה בשם "מוצר", היינו, נכס ולא מתן שרות. שנית - בהחלטתו בעניין אהרונסון סרב בית-המשפט לדחות על הסף תביעה כנגד חברה לביטוח, על אף שהוגשה גם מכוח חוק הגנת הצרכן (בש"א (ת"א-יפו) 10411/01 מגדל חברה לביטוח ואח' נ' אמציה אהרונסון, תק-מח 2003(1) 4350). לעניין זה, אעיר כבר כעת כי אין הנדון דומה לראיה, שכן כפי שאף מודים המבקשים, בית המשפט שם כלל לא עסק בסוגיה דידן והתיאור העובדתי של העילות לפיהם הוגשה בקשת האישור נזכר אגב הדיון הענייני בבקשת הסילוק על הסף של הבקשה. המשיבות חולקות על ניתוחם של המבקשים וטוענות כי הוראת סעיף 39(2) לחוק הגנת הצרכן, חלה על התובענה, וממילא לא ניתן להגישה כתביעה ייצוגית מכוח החלופה הראשונה בתוספת השנייה לחוק. המשיבות הפנו לדברי יו"ר ועדת הכלכלה של הכנסת אשר הסביר את הרקע להוצאת ענייני הביטוח מתחולתו של חוק הגנת הצרכן: "הוועדה היתה סבורה שתחום הפיקוח על עסקי ביטוח צריך להיות מוסדר באופן ספציפי על פי חוק שייוחד לנושא זה כשהסמכות לטיפול בנושא צריכה להיות בידי המפקח על הביטוח. הואיל ובמקביל עובדה בועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת הצעת חוק הפיקוח על עסקי הביטוח והוכללו בה ההוראות העיקריות הנוגעות להגנת הצרכן שבחוק זה, הוצא הנושא מתחום החוק" (דברי הכנסת 1981, חוברת כה, ישיבה תמ"א, 2502). המשיבות תומכות טענתם בפסיקתו של בית המשפט בפרשת ישראכרט, אשר קבע כי אין לקבל את עמדת המבקשים שביקשו לאשר את תביעתם כייצוגית מכוח חוק הגנת הצרכן, בעוד עניינה של התביעה בשרות בנקאי, בו עוסק סעיף 39(1) לחוק: "אין מחלוקת בין הצדדים כי המשיבות הן בגדר תאגיד בנקאי לצורך חוק הבנקאות (שירות ללקוח). מקום בו הסדיר המחוקק את דיני התובענה הייצוגית במגזר מסוים או בסוג נתון של יחסים משפטיים אזי החפץ לתבוע תביעה ייצוגית ימצא מזור באחת מעילותיו של אותו דין ספציפי, במקרה דנן הדין הוא חוק הבנקאות (שירות ללקוח). סעיף 39(1) לחוק הגנת הצרכן קובע: "סייג לתחולה הוראות חוק זה לא יחולו על שירות הניתן בידי אחד מאלה: 1. תאגיד בנקאי כמשמעותו ב חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981;" מכאן שגם על פי הדין וגם על פי ההלכה אין למבקשים עילת תביעה בתובענה ייצוגית במקרה דנן מכוח דיני הגנת הצרכן" (ת.א. 2355/01 שלומוביץ נ' ישראכרט בע"מ, דינים מחוזי לג(4) 750 (2002), ההדגשות אינן במקור). חרף פלפול טענם של המבקשים, יש להעדיף את עמדתם של המשיבות. סעיף 39 לחוק הגנת הצרכן מלמד כי קיימים תחומי יחסים, שעל אף שיש לראות בהם "תחומים צרכניים", ביקש המחוקק להסדירם שלא במסגרת חוק הגנת הצרכן אלא במסגרת דין ספציפי. כך התייחסה פרשת ישראכרט ל חוק הבנקאות (שרות ללקוח), תשמ"א - 1981, וכך בענייננו ביחס לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. אכן, ניתן אמנם לראות בפוליסה "מוצר ביטוחי", אך דווקא בשל ייחודיותו של "מוצר" זה ביקש המחוקק לייחד הוראות העוסקות בו בחוק צרכני נפרד. דברים דומים כבר הושמעו בעבר ביחס לייחודיותה של פוליסת הביטוח: "פוליסת ביטוח איננה דומה למכונית או למוצר הנרכש במרכול. לא בכדי הוצא תחום הפיקוח על עסקי הביטוח מתחום סמכותו של הממונה על הגנת הצרכן, ונמסר לרשות מנהלית נפרדת (וראה סעיף 39(2) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981). פוליסת ביטוח היא מוצר מיוחד" (ע"ש (חיפה) 714/01 יוסלבסקי אפרים נ' מדינת ישראל / המפקח על הביטוח, תק-מח 2005(2), 168 (2005)). כאמור, חוק הפיקוח על עסקי ביטוח הינו חלק ממערכת "החקיקה הצרכנית". חוק זה, העוסק בין היתר בחוזה הביטוח, מסדיר למעשה חוזה צרכני, ודומה במאפייניו, לחוקים צרכניים נוספים (סיני דויטש, דיני הגנת הצרכן - כרך א' יסודות ועקרונות, (הוצאת לשכת עורכי הדין, 2001) 341 ואילך. זאת בדומה לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, שנחקק באותה השנה ואף הוא "חוק צרכני מובהק", ראה: א' ידין, חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 מסדרת פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, התשמ"ד) 18). ממילא, גם העילות גופן, להן טוענים המבקשים, שעניינן גילוי, הטעיה וניצול מצוקה, נזכרות הן בחוק הגנת הצרכן והן בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, כמו גם בחוקים צרכניים נוספים. משכך, קבלת טענתם של המבקשים היא המרוקנת מתוכן את דברי המחוקק והכוונה העומדת מאחריהן. לאור האמור, אין לאשר את התובענה שלפנינו שעניינה ביחסים שבין מבטח ומבוטח, כתובענה ייצוגית מכוח דיני הגנת הצרכן. אישור התובענה כייצוגית מכוח דיני הביטוח המבקשים כאמור מבססים את בקשתם, גם על החלופה השנייה לתוספת השנייה לחוק, העוסקת, בין השאר, בביטוח. מנגד סבורה המשיבה 2 כי תחום זה מוסדר ע"י רשות מפקחת מוסמכת אשר אישרה את הפוליסה נשוא הדיון בתובענה. להשקפתה, אישורו של המפקח על הביטוח "יוצר מחסום שמונע את בירור התביעה", ולמצער, אינו מאפשר את בירורה כתובענה ייצוגית. האומנם אישורו של המפקח על הביטוח שולל בירורה של עילה לפי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח במסגרת תובענה ייצוגית בשורת החלטות התייחסה הפסיקה לאישורן של תובענות ייצוגיות, כאשר רשות מוסמכת הסדירה את התחום בהן עסקו התביעות. החלטות אלו מלמדות כי בית המשפט אינו מקל ראש בשקול דעתה של הרשות. כך למשל, כאשר הרשות המופקדת על אכיפתו של החוק דנה בסוגיה ושוקדת על פתרון הולם לה, בית המשפט סבור כי אין זה ראוי להתערב בטרם מוצה טיפולה בעניין (בש"א (ת"א-יפו) 58066/99 יצחק שלומוביץ נ' סקאל דיוטי פרי בע"מ , תק-מח 2002(1), 23 (2002). עיתים קבעו בתי המשפט כי "כאשר הרשות הממונה אוכפת את הוראת החוק הרלוונטית, שוב אין טעם לאפשר לתובע לנהל תביעה ייצוגית על מנת לאכוף את אותה נורמה אשר הוסדרה ע"י הרשות הממונה" (בש"א (ת"א-יפו) 14205/01 אבירם עירית נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, תק-מח 2003(3), 16761 (2003) וכן ת"א (באר-שבע) 3273/97 הלוי אברהם נ' חב' בזק בינלאומי, תק-מח 2001(2), 41129). אך עם זאת יודגש, כי גם במקום בו התערב הגורם המפקח, והנתבע התאים התנהגותו לקביעתה של הרשות המוסמכת, עדיין אין בכך כדי לדחות את אישורה של התובענה כייצוגית וכדברי בית המשפט העליון "דחיית התובענה הייצוגית מן הטעם שלאחר הגשתה שינה הנתבע את דרכיו המפרות עלולה לתמרץ דווקא את ההפרה במקום את הציות" (ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית ואח', תק-על 2008(4), 2450). בפרשה זו סבר בית המשפט כי הסדרת העניין נשוא המחלוקת על ידי המפקח על הבנקים, "אין בו כדי לשמוט את הקרקע מתחת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית". קיומה של רשות מפקחת לכשעצמה אין בה כדי לחסום דרכם של תובעים. על בית המשפט לבחון האם הגורם המפקח "נכנס לעובי הקורה" בסוגיה הנדונה; האם הסדירה באופן שנרפאו הפגמים אותם העלו התובעים וכו'. החלטתה של הרשות לאחר בחינתו של העניין אינה בהכרח "סוף דבר". למשל, משום שלא תמיד יש חפיפה בין שיקולי הרשות המפקחת והשיקולים אותם מתבקש בית המשפט לבחון. דומה כי בחוק התובענות הייצוגיות אין בנמצא הוראת "נמל מבטחים -safe harbor " הנותן ביטוי לעמדה שבפי המשיבות. אין לומר באופן גורף כי ינעלו שערי בית המשפט במקום בו דנה הרשות בנושא העולה גם בבקשת האישור או דומה לו וקבלה החלטה כזו או אחרת. כך בכלל וכך ביחס למפקח על עסקי הביטוח. אישור פוליסה על ידי המפקח על הביטוח, אין בו כדי לחסום תובענה, באופן גורף, כנגד הפוליסה שאושרה. כך נהג למעשה בית המשפט כאשר אישר תובענה ייצוגית כנגד סהר חברה לביטוח בע"מ בנוגע לתיאור מטעה המתייחס לפוליסת ביטוח רכב (בש"א (ת"א-יפו) 2373/03 שוקי משעולי נ' סהר חברה לביטוח, ניתן ביום 9.3.05 - להלן "משעולי"). לטענת המשיבה 2, המפקח אישר את הפוליסה שנמכרה על ידה ודחה את תלונתו של מר חוה. מאידך, בתשובתו למר חוה, המפקח לא ראה את החלטתו כמונעת התדיינות משפטית, ואף הפנה את המתלונן אל בית המשפט ככל ויסרב להשלים עם קביעתו. עוד יצויין, כי היועץ המשפטי לממשלה ביכר שלא להצטרף כצד לתובענה זו. לפיכך, אין אני מוצא מניעה לדון בבקשה על הטענות המועלות בה. אשר על כן, יש להציב כעת את "המשוכה השנייה" ולבחון האם קיימת למבקשים עילה שעניינה היחסים המשפטיים בהם קשור מבטח ולקוחו. טענות המבקשים חוק השיפוט הצבאי תשט"ו - 1955, מחיל על חיילי צה"ל (בסדיר, בקבע ובשרות מילואים) את פקודות הצבא כהוראות דין מחייבות. בסעיפים 2א - 4, קובע החוק כי: 2א. (א) הוראות הפיקוד העליון הן הוראות כלליות שיוציא הרמטכ"ל באישור שר הבטחון, והן יקבעו עקרונות הנוגעים לארגון הצבא, למינהל, למשטר ולמשמעת בו ולהבטחת פעולתו התקינה. (ב) פקודות המטה הכללי הן פקודות כלליות שיוציא הרמטכ"ל, והן יקבעו פרטים בנושאים האמורים בסעיף קטן (א). (ג) ... 2ב. הוראות ופקודות כאמור בסעיף 2א אינן טעונות פרסום ברשומות ויובאו לידיעת הנוגעים בדבר בדרך שיורה הרמטכ"ל. 3. (א) לענין חוק זה רואים את פקודות הצבא כדינים. (ב) ... 4. מי שנתקבל כדין, או דימה בתום לב שנתקבל כדין, לכוחות הסדירים של הצבא או לשירות בכוחות המילואים של הצבא, יחול עליו חוק זה כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים או מאותו שירות מילואים. לאור האמור, מפנים המבקשים, לפקודות מטכ"ל הקובעות, לשיטתם של המבקשים, כי על חיילי צה"ל נאסר לקבל טיפול רפואי מגורמים אזרחיים. זאת, זולת מקרים "חריגים זניחים וספציפיים", לשון המבקשים. הפקודה הרלוונטית לענייננו הינה פקודת מטכ"ל 33.1204 (מסדר חולים), המתייחסת בסעיפים 43- 50 לטיפול רפואי בחייל על ידי גורמים רפואיים מחוץ למסגרת צה"ל (בשל חשיבותו, יובא פרק זה בשלמותו): 43. חייל זכאי לטיפול רפואי על חשבון צה"ל, כמפורט בהוראות קרפ"ר. 44. ככלל, לא יפנה חייל לקבלת טיפול רפואי על ידי גורם אזרחי שאינו פועל במסגרת חר"פ או מטעמו. 45. חייל רשאי להיבדק, ביוזמתו ועל חשבונו, אצל רופא אזרחי, כדי לקבל חוות דעת רפואית בלבד. תוצאות הבדיקה אינן מחייבות את צה"ל, כל עוד לא אושרו על-ידי רופא צבאי. 46. חייל בשרות קבע יוכל לקבל את הטיפול, בתנאי שבזמן הטיפול ישהה בחופשה ובתנאי שהוצאות הטיפול יחולו עליו כמפורט בהוראות קרפ"ר. 47. על אף האמור לעיל יוכל כל חייל לקבל טיפול רפואי מגורם אזרחי שאינו פועל מטעם החר"פ, במקרים הבאים: א. טיפול נפשי מגורם אזרחי, באישור מקרפ"ר - מחלקת ברה"נ - רמ"ד הפסיכיאטרייה או באישור מי שהוסמך לכך על ידו. ב. טיפול שיניים על-ידי רופא אזרחי. ג. כל חיסון שהחייל אינו זכאי לקבל מטעם חיל רפואה. ד. טיפולים אמבולטוריים ברפואה משלימה (כגון: כירופרקטיקה, אוסתאופתיה, אקופונטורה, שיאצו, הומואופתיה, ביו-פידבק, רפלקסולוגיה וטיפולים אחרים), שאינם נכללים בסל שרותי הרפואה הניתנים על ידי החר"פ. 48. הטיפולים המפורטים בסעיף 47 לעיל יבוצעו מטעמו של החייל, וההוצאות הכרוכות בהם יחולו על החייל. צה"ל לא יהיה אחראי לטיפול או לתוצאותיו. הטיפול יבוצע באופן שלא יפגע במילוי תפקידו הצבאי של החייל. נזקק החייל לטיפול רפואי הניתן, כולו או חלקו, בשעות הפעילות של יחידת החייל - לא ינתן הטיפול הרפואי, אלא בחופשת החייל או בתקופת דחיית השרות, כאמור בהוראות קרפ"ר 302.016 והוראת קרפ"ר 300.021. 49. האמור לעיל אינו גורע מההסדרים המיוחדים לגבי טיפול רפואי בחיילים בשל"ת או בחיילים הנמצאים בתפקיד בחוץ לארץ, כפי שיקבעו בהוראות קרפ"ר. 50. חיילים הנמצאים בחופשה בחוץ לארץ אינם זכאים לטיפול רפואי על חשבון צה"ל. לטענת המבקשים, מלמדת הפקודה כי במרבית המקרים מנועים חיילי צה"ל על פי דין לקבל טיפול רפואי מגורם אזרחי. יתרה מזו, הפוליסות של המשיבות השונות, מחריגות במפורש כל אירוע ביטוחי הקשור במישרין או בעקיפין בשרות צבאי. כך בסעיף 13(4) בפוליסה של מגדל, הקובע כי: החברה לא תהא אחראית לתשלום סכום הביטוח לפי פוליסה זו אם: (א) המבוטח חלה באחת המחלות המפורטות בסעיף 8(א) לפוליסה, במישרין או בעקיפין, עקב: ... (4) שירות המבוטח בצבא, השתתפות בתרגילים צבאיים או בפעולות צבאיות בהם השתתף המבוטח וכן פעולות מחבלים ובתנאי שהמבוטח זכאי לפיצוי מגורם ממשלתי עקב קרות המקרה. כך בסעיף 3.3 בפוליסה של שלוח, הקובע כי: המבטח לא יהא אחראי ולא ישלם על פי ביטוח זה כל תביעה הקשורה במישרין או בעקיפין ו/או הנובעת ו/או הקשורה ב:- ... (ד) שרותו של המבוטח בצבא אם זכאי לפיצוי מגורם ממשלתי. וכך גם בסעיף 4.1 בפוליסה של מנורה, הקובע כי: המבטח לא יהיה אחראי ולא יהיה חייב לשלם תגמולי ביטוח, כולם או מקצתם, על פי אחד או יותר מפרקי הפוליסה, בכל הנוגע במישרין או בעקיפין, מאחד המקרים הבאים: ... 4.1.5 מקרה הביטוח נגרם מתאונת עבודה ו/או שירות צבאי (חובה קבע או מילואים) ו/או מתאונת דרכים. משום כך, טוענים המבקשים, התועלת המופקת על ידי מבוטח המצוי בשרות צבאי, בין אם בסדיר בקבע או במילואים, הינה נמוכה ביותר, שכן ההסתברות שחייל יזדקק לטיפול רפואי שלא בקשר לשירותו הצבאי הינה נמוכה, וחלה במקרים ספורים וזניחים. (סעיפים אילו יכונו לשם הנוחות "סעיפי ההחרגה"). ממשיכים המבקשים וטוענים כי הואיל והמדובר בפוליסת ביטוח "כמעט ריקה מתוכן", מהטעמים האמורים, הרי שבמכירתה יש משום הטעיה וניצול מצוקה. עוד טוענים המבקשים, כי על המשיבות מוטלת חובת גילוי מוגברת אשר הופרה על ידן. יתרה מזו, לעתים (כפי שהתרחש ביחס למבקשים 3-5) המדובר במכירת פוליסה "מלאת תוכן", אשר רק בנקודת זמן מסוימת, היינו בעת גיוסו של המבוטח לשרות צבאי, תהפוך כמעט חסרת כל ערך, זאת מבלי שהמבטח מיידע את המבוטח על השינוי המהותי שחל בביטוח שרכש. לשיטתם, היה על המשיבות להימנע ממכירתן של פוליסות אלו. בתובענה שהגישו מבקשים הם, בין השאר, כי בית המשפט יעניק להם סעד הצהרתי ויתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבות להמשיך ולבטח חיילים בביטוח בריאות, לחלופין, מתבקש בית המשפט כי יורה להתיר את המשך הביטוח כאמור ובתנאי שמלוא הפגמים והחסרונות של ביטוח כזה יופיעו באופן בולט ומודגש בפוליסות ביטוח אלו. לסיכום, לטענת המבקשים, המשיבות הטעו אותם בהציעם ביטוח בריאות, שיחול בין השאר בפרק שרותם הצבאי, זאת תוך הפרת חובת הגילוי המוטלת עליהן, ובכך קמה להם עילה לפי סע' 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח העוסק בתיאור מטעה. כמו כן, המשיבות ניצלו את בורותם בכדי לקשור עימם עסקת ביטוח בתנאים בלתי סבירים ובכך קמה להם עילה לפי סע' 58 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. נעמוד על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון. על תיאור מטעה וחובת הגילוי סעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח אוסר על מתן תיאור מטעה: (א) מבטח או סוכן ביטוח לא יתאר תיאור מטעה עסקת ביטוח המוצגת לפני לקוח פלוני ולא יכלול תיאור מטעה בפרסום לציבור. (ב) לענין זה, "תיאור מטעה" - תיאור הניתן בעל פה, בכתב או בדפוס, שיש בו כדי להטעות בענין מהותי בעסקה; בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: ... (2) מהותה של עסקת הביטוח, היקף הכיסוי הביטוחי, הסייגים לו והתנאים המוקדמים לקיומו; ... (6) התאמת תנאי הפוליסה לתנאים שנקבעו או שאושרו על פי דין או לתנאים שנקבעו בדוגמה שצויינה; ... (ג) תהא זו הגנה טובה לסוכן ביטוח שבתארו תיאור מטעה התבסס על תיאור בכתב שסיפק מבטח ושהוא לא ידע ולא יכול היה לדעת שהתיאור מטעה. המבקשים סבורים כי המשיבות הטעו אותם בנושאים המצוינים בסעיפים 55(ב)(2) ו-55(ב)(6) בכך שלא הביאו לידיעתם פרטים רבים אותם מונים המבקשים בארוכה: לדבריהם המשיבות לא הביאו לידיעתם כי החל ממועד גיוסם של המבוטחים, היקף הכיסוי הביטוחי שלהם הינו שולי וזניח, שכן כפי שטענו, במרבית המקרים חייל אינו רשאי על פי דין לפנות לגורם אזרחי לקבלת טיפול רפואי; לא הביאו לידיעתם כי מוחרגים מן הפוליסה מפורשות מרבית מקרי הביטוח שכן המבוטחים שוהים מרבית זמנם בשירות צבאי; לא הביאו לידיעתם כי תנאי מוקדם לקיומו של הכיסוי הביטוחי הינו ההוכחה כי האירוע הביטוחי לא נגרם במישרין או בעקיפין מן השרות הצבאי; לא הביאו לידיעתם כי פניה לקבלת טיפול רפואי מגורם אזרחי, תשלול את אחריותו של צה"ל לפציעת החייל; וכן, לא הביאו לידיעתם כי האינטרס של המבוטח בעת שרותו הצבאי, מחייב ברוב המקרים פניה לשלטונות צה"ל לשם הכרה בנכות כנובעת ו/או קשורה בשרות הצבאי כדי ליהנות ממערכת השיקום הצבאית, דבר השולל אוטומטית את הכיסוי הביטוחי המוענק על ידי המשיבות. לדברי המבקשים עדות להטעייתן של המשיבות את ציבור המבוטחים, ניתן למצוא בחיובם של המבוטחים בתעריף "ילד" עד להגיעם לגיל 21. שכן גביית תעריף "בגיר" החל מגיל 18, עלולה להציף את שאלת היקפו של הביטוח בזמן השרות הצבאי. טענות המשיבות המשיבות מצידן טוענות כי תביעתם של המבקשים מושתתת על ההנחה כי בעת השרות הצבאי ביטוח הבריאות ריק מתוכן, וממילא מבוססת תביעתם על מסד רעוע ושגוי. לטענתן, לביטוח הבריאות "ערך מוסף רב" והפוליסות אינן "ריקות מתוכן", וממילא יש לקבל את עמדתו של המפקח על הביטוח אשר קובע כי "לא מצאנו מניעה לעריכת ביטוח פרטי למבוטח בתקופת שירותו הצבאי, כל עוד ניתן ערך מוסף למבוטח". אם אכן כך יוכרע, סבורות המשיבות כי ממילא תתפוגגנה הטענות בדבר הטעיה כביכול או ניצול מצוקה. בדבר ערכו של הביטוח הרפואי המשלים הכבירו המשיבות מילים רבות, ופרטו תועלות שונות אשר ביטוח זה מעניק גם בעת השרות הצבאי. נבקש לסקור תועלות אלו בקצירת האומר: א. א. הטעמים העומדים בבסיס עריכת ביטוח פרטי לאזרח המבוטח על ידי קופת החולים, נכונים גם לחייל אשר עם גיוסו פוסק חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994, לחול בעניינו וצה"ל הופך להיות עבורו "קופת החולים". סל שירותי הבריאות הצה"לי אינו בלתי מוגבל והיקפו נקבע ע"י קצין רפואה ראשי (הוראת קרפ"ר 300.001). הביטוח הרפואי הפרטי מאפשר לממן תרופות וטיפולים שאינם נכללים בסל הצה"לי, וכן להוסיף על השירותים הנכללים בו. הסל הצה"לי אינו כולל אפשרות לתשלום סכום כסף בעת קרות מחלה קשה, או הוצאות שנשא החייל בקשר עם טיפולים שאינם מסופקים לו על ידי צה"ל, ואלו ניתנים לו על ידי הביטוח הפרטי המשלים, אותו רכש. ב. ב. תועלת נוספת עניינה באפשרות ההיוועצות במומחים רפואיים. חייל זכאי ככל אזרח לפנות להתייעצות עם רופאים אזרחיים כרצונו ועל חשבונו, וזאת מבלי להידרש לקבלת אישור כלשהו. ג. ג. בנוסף, מדגישות המשיבות גם את שמירת רצף הזכויות הביטוחי העומדת למבוטח. בהגיעו לגיל 21, עם המעבר לפוליסת בריאות אישית כבוגר עצמאי (במובחן מפוליסה משפחתית) לא יזדקק המבוטח לחיתום מחדש. כלומר, אף אם הורע מצבו הרפואי של החייל במהלך שנות שירותו הצבאי, לא יאלץ הוא לעבור חיתום רפואי מחודש, אשר יקשה עליו לרכוש את הפוליסה או לכל הפחות לגרור החרגה של המחלה הספציפית וכן תשלום פרמיה גבוה יותר מהמקובל. ד. ד. מנורה ומגדל מציינות תועלות נוספות המצויות בביטוח הנוגע לכל אחת מהן. בפוליסה של מגדל קיים נוסף על "רכיב הסיכון" גם "רכיב חסכון". רכיב זה מגלם למבוטח ערך נוסף ברכישת הפוליסה. נוסף על כך, הפוליסה חלה בכל מקרה בו לא יזכה המבוטח לפיצוי מגורם ממשלתי, ואף אם מקרה הביטוח ארע עקב שרות המבוטח בצבא. ה. ה. בפוליסה של מנורה זכאי המבוטח, בכפוף לתנאי הפוליסה, אף אם קיבל את הטיפול במסגרת הצבא, לפיצוי כספי בשווי מחצית עלות טופס ההתחייבות בגין שרותי הבריאות במערכת הציבורית מחוץ לצה"ל. מוסיפות המשיבות וטוענות כי הערך המוסף הרב הקיים בפוליסות אינו נשלל בשל היות המבוטח חייל. עיון בהוראות קרפ"ר מלמד כי קבלת הטיפול הרפואי מגורם אזרחי אינו נשלל מהחייל אלא נדרש לו אישור. אישור זה, לשיטת המשיבות, הינו תולדת מסגרת המשמעת הצבאית ואין לומר כי הצבא יאסור על חייל קבלתו של טיפול רפואי אזרחי כאשר המדובר במחלות קשות או ניתוח מורכב ויקר. יתרה מזו, במקרה בו יסבול החייל באחת מן המחלות הקשות והחמורות המפורטות בפוליסה יש להניח כי ישוחרר מן השרות הצבאי, בשל אי כשירות זמנית או קבועה. כך או כך, הצורך באישור צבאי לביצוע הטיפול, נוגע לשיטת המשיבות, ליחסים שבין המבוטח ובין המסגרת אליה הוא שייך, היינו בין החייל ובין צה"ל - אך אינו קשור כלל ליחסים בין המבוטח-החייל ובין חברת הביטוח. בלשון אחרת, בסיטואציה קיצונית אף אם לא יינתן האישור על ידי הגורם הצבאי תמלא חברת הביטוח את אשר התחייבה לו כלפי המבוטח. המשיבות מפנות גם להוראת קרפ"ר 301.001 שעניינה "פעולות רפואיות אלקטיביות" והוראת קרפ"ר 302.016 שעניינה "טיפול בדחיית שרות לצורך טיפול רפואי", הקובעות כי חייל רשאי להגיש בקשה לדחיית שרות על מנת לקבל טיפול רפואי "אלקטיבי" קצר טווח, על ידי גורמים אזרחיים, על חשבונו. על חובת הגילוי המוטלת על מבטח וראשיה השונים המפקח על הביטוח קבע כי גם בעת השרות הצבאי, מעניקות הפוליסות למבוטחיהן "ערך נוסף". לטענת המשיבות טיבו של ערך זה נובע, בין השאר, מהעובדה כי עיקר עניינן של הפוליסות האמורות במקרים רפואיים קשים: ביטוח מחלות קשות (שבץ מוחי, שיתוק, טרשת נפוצה וכיוצ"ב) בפוליסה של מגדל; שכר מנתח והוצאות נלוות בפוליסה של שלוח; וכיסוי הוצאות רפואיות (ובכללן ניתוחים דחופים ואלקטיביים והתייעצויות עם מומחים בארץ ובעולם) בפוליסה של מנורה. במקרים קשים אלו, דומה הביטוח המשלים לחייל, לביטוח המשלים לאזרח. נוסף על כך, קיימות למבוטח תועלות נוספות, הגם שהיקף השימוש בהטבות הסל הביטוחי במלואו, מצטמצם בצורה משמעותית בעת השרות הצבאי. לא יכולה להיות מחלוקת כי האישור הצבאי הנדרש לטיפול על ידי גורמי רפואה אזרחיים, הינו חלק ממערך היחסים שבין החייל והמערכת הצה"לית. אניח, בהמשך לקביעה האמורה של הממונה על הביטוח, כי רשויות הצבא מאשרות במקרים מסוימים טיפולים אזרחיים או כי הצבא 'פולט' במקרים מסוימים את החייל ומאפשר לו בכך לפנות לטיפול רפואי אזרחי. כן ניתן להניח כי לעיתים פונה החייל לטיפול אזרחי, בלא אישור רשויות הצבא למשל בעת חופשה וכיוצא בזה. עם זאת, על אף שקיים עדיין ערך מסוים לביטוח הרפואי המשלים הרי שברור הוא כי היכולת לממש את הכיסוי הביטוחי, פוחתת במידה נכרת ואופן מימוש הכיסוי הופך סבוך יותר, בעת שהמבוטח בשרות צבאי. אמנם אין אישורה של המערכת הצבאית נוגע ליחסים שבין המבוטח וחברת הביטוח, אך עם גיוסו, יערמו בפני המבוטח קשיים שלא עמדו בפניו קודם לכך. האם על המשיבות לגלות לו על קשיים אלו, מתי, והאם אי גילוין עולה כדי הטעיה במסכת טענותיהם שוזרים המבקשים, כמו גם המשיבות, את עילת ההטעיה ואת הפרת חובת הגילוי המוגברת המוטלת על מבטח ובכללה חובת הגילוי היזום, זו בזו. לשיטת המבקשים, יש לראות את האחת כ"תמונת הראי" של השנייה. היינו, מקום שבו מופרת חובת הגילוי אזי עולה הפרה זו כדי הטעיה. המשיבות מצידן מקבלות משוואה זו אך טוענות כי במקרה הנדון לא חלה עליהן כל חובת גילוי. אין בידי לקבל את המשוואה, ביחס לחובת הגילוי הייחודית, המוטלת על מבטח, כל עוד היא נוגעת לחובת הגילוי היזום. כפי שאבאר, יש להבחין בין חובת הגילוי הנובעת מאיסור ההטעיה במחדל, חובה המהווה למעשה "תמונת ראי" לאיסור ההטעיה, ובין חובת הגילוי היזום אשר הפרתה אינו עולה בהכרח כדי הטעיה. על הטעמים לכך, והשלכת ההבחנה בענייננו אעמוד להלן. לחובת הגילוי המוטלת על המבטח שני פנים: האחד - איסור ההטעיה; והשני - חובת הגילוי היזום. עמדו על כך המלומדים שוורץ ושלינגר בפתח דבריהם העוסקים בזיהוי המקור המשפטי להטלת חובה זו: "חובת הגילוי של המבטח כלפי המבוטח כוללת שני מרכיבים, האחד - איסור להציג מצג שווא, והאחר - חובת גילוי יזום. באיסור להציג מצג שווא הכוונה היא שאסור למבטח לתת למבוטח תיאור מטעה של עסקת הביטוח. בחובת גילוי יזום הכוונה היא לחובה של המבטח לנדב מידע גם מבלי שהתבקש או נשאל על אודותיו". (ד' שוורץ ור' שלינגר, דיני ביטוח (הוצאת בר-אילן, 2005) 209 - להלן "דיני ביטוח"). אמנם, ההטעיה האסורה יכול שתהא במעשה או במחדל, אך אין לזהותה עם חובת הגילוי היזום המוטלת על המבטח. כשלעצמי סבורני, כי בעוד סעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח עוסק בפן הראשון של חובת הגילוי, היינו באיסור ההטעיה, בין אם במעשה ובין אם במחדל, אין בו כדי לחייב גם בפן השני של חובת הגילוי וללמד על חובת הגילוי היזום. גם על נפקותה של קביעה זו אעמוד בהמשך. דעה קיצונית יותר מזו המוצגת עתה, גורסת כי סעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח עוסק אך ורק בהטעיה במעשה, בעוד ההטעיה במחדל, וממילא גם הפן השני של חובת הגילוי, אינם נובעים כלל מהוראותיו. בדעה זו מצדד אליאס הסבור כי: "בעוד שהטעיה כתוצאה ממחדל של המבטח נופלת לגדרו של סעיף 12 לחוק החוזים, הרי שהטעיה כתוצאה ממעשה פוזיטיבי של המבטח באה בגדרה של הוראת סעיף 55 לחוק הפיקוח". (י' אליאס, דיני ביטוח, (בורסי) 114). בהמשך דבריו מפנה אליאס לניסוח השונה של ההוראות הדומות העוסקות בהטעיה בחוק הגנת הצרכן וב חוק הבנקאות, אשר, בניגוד לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, אוסרות במפורש גם הטעיה במחדל. עם זאת, הוא ער לקושי ביישום הבחנה זו: "יש להודות עם זאת, כי הבחנה זו בין הטעיה במחדל (המתבטאת, בדרך כלל, באי גילוי) לבין הטעיה במעשה, אינה כה ברורה וחדה. [...] יתכן שעובדה זו היא המונחת ביסוד הנטיה השיפוטית להחיל את סעיף 55 אף על מחדלים של המבטח, למרות שהסעיף על פי לשונו, חל לכאורה, על מצג פוזיטיבי בלבד [...] פרשנות זו של בית המשפט, המטילה על המבטח חובת גילוי יזום, יוצרת חפיפה מסויימת בין יסודותיה של החובה הקבועה בסעיף 55 לחוק הפיקוח לבין יסודות החובה הנובעת מסעיף 12 לחוק החוזים". (שם בהמשך). על אף שאיני מקבל עמדה זו, המבדילה בצורה קיצונית בין איסור ההטעיה שבחוק הפיקוח על עסקי ביטוח ובין איסורי ההטעיה ביתר החוקים הצרכניים, הרי שניתן ללמוד אף ממנה כי לא קיימת זהות בין חובת הגילוי היזום ובין איסור ההטעיה. הטעיה במעשה ובמחדל האומנם הטעו המשיבות את המבקשים מושכל ראשון הוא, כי ככל וההטעיה הנטענת, מתייחסת לתנאי המצוין באופן מפורש בפוליסה, ככלל לא ניתן לטעון כי הוטעו לגביו, וממילא ברגיל לא תקום לגביו העילה. הלכה היא, כי על המבקשים חלה אחריות לטרוח ולעיין בפרטי הפוליסה בה הם מתקשרים, לרבות סעיפי ההגבלה המפורטים בה. יתכנו מקרים חריגים, בהם התנהגות המבוטח לא תהא מחייבת, אך אלו כאמור חריגים: "התנהגותו של המערער לאחר קבלת הפוליסה לידיו יוצרת מצג של הסכמה וקיבול לתוכנה, ועל-כן מנוע כעת המערער מלטעון, שלא ידע על פרטי ההצעה החדשה שבפוליסה ולא התכוון להסכים להם. כך פסק השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 550/66, בעמ' 246: "השתק על-ידי התנהגות יכול להיווצר לא רק כאשר הצד המושתק ידע את העובדות לאמיתן אלא גם כאשר היה יכול לגלותן אילו נהג בזהירות סבירה". לית מאן דפליג, שזהירות סבירה מצד אדם, המקבל לידיו פוליסת ביטוח, היא לטרוח ולעיין בה [...] אין ספק, כי עיון חטוף בפוליסה, שעליה נסב ערעור זה, היה מביא את סעיף ההגבלה לידיעתו של המערער. [...] ייתכנו אמנם מקרים חריגים, בהם לא תיחשב התנהגות כזו מצד המבוטח כמחייבת; למשל, כאשר הטעתה חברת הביטוח את המבוטח להאמין כי אין כל צורך שיעיין בפוליסה, או כאשר נוצרה כבר שגרה קבועה ובלתי מופרעת של נוסחי פוליסה ואין למבוטח כל סיבה לצפות לשינויים. הוא הדין, כאשר התנאי המוסף הוא כה בלתי סביר או בלתי הוגן ופוגע במבוטח, עד שיש לדחות מניה וביה את האפשרות, שהמבוטח יכול היה להסכים לתנאי כזה, לו הובא לתשומת לבו" (ע"א 682/82 יוסף בן אריה נ' סהר חברה לביטוח, פ"ד לז(3) 589, 599-600 (1983), ההדגשות אינן במקור) דברים אילו יפים באשר לסעיפי ההחרגה של המקרים הביטוחיים הנובעים מהשרות הצבאי, עליהם קובלים המבקשים. על המבקשים מוטל היה לעיין בפוליסות עליהן חתמו, ובהתנהגותן דומה שקיבלו את תנאיהן של הפוליסות, ואף על פי כן התקשרו בעסקאות הביטוח. בשנים האחרונות, הרחיבה הפסיקה את חובתו של המבטח במקרים מסוימים, והטילה עליו גם לוודא שהמבוטח מודע לתנאים המוקדמים ולסייגים לכיסוי הביטוחי. עם זאת נראה לי כי אין בכך כדי להשיל מעל המבוטח כל אחריות ולאפשר לו "לעצום את עיניו" בשעה בה הוא חותם על חוזה הביטוח. המשיבות הדגישו את הסייגים כנדרש בסעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, ואין טענתם של המבקשים נוגעת לפעולה אקטיבית שהיה על המבטח לפעול לשם החלת הכיסוי הביטוחי. המבקשים מלינים על החרגת מקרים אלו, ה"מוטמנת" בין החרגות שונות (כדוגמת ספורט מסוכן, שימוש בסמים, פגיעה עצמית, וכיוצ"ב), משל היתה "החרגה שגרתית" כלשונם. עם זאת, דומני כי אין לראות ב"הטמנה" זו משום הטעיה. מחובתם של המבקשים היה לטרוח ולעיין בפוליסה אותה הם רוכשים, ומשהתקשרו בה, הרי שבהתנהגותם הם מודעים לתנאיה ומסכימים לקבלם (ראה עוד ת.א. 216/96 גרפי נ' פלאפון תקשורת בע"מ, ניתן ביום 10.2.97). זאת ועוד, ריכוז אירועים מחריגים תחת סעיף אחד או פרק אחד אינו מהווה "הטמנה". במאמר מוסגר יצויין כי סעיף 3 לחוק חוזה ביטוח, תשמ"א-1981, שכותרתו חובה להבליט הגבלות קובעי כי: "תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצויינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם". המשיבות קיימו חובתן זו ; והמבקשים שלא טענו כלל לעניין הפרתו של סעיף זה, אף הודו בסעיף 16 לסיכומיהם, כי "פוליסות הביטוח של המשיבות מחריגות מפורשות כל מקרה ביטוח שאירע עקב שרות צבאי". עם זאת, בלב טענתם של המבקשים היא הסתרת השינוי המשמעותי באפשרות ניצולה של הפוליסה בעת השרות הצבאי, זאת לאור הוראות פקודות מטכ"ל החלות על המבוטח - החייל. האם העדר ההפניה להוראות אלו עובר לכריתת חוזה הביטוח או לאחריו, מהווה הטעיה היינו, אימתי אי הגילוי יעלה כדי הטעיה במחדל ההטעיה במקורה הינה עילה טרום חוזית, אשר יכול שתהא במעשה או במחדל ובלבד שביסודה הפער בין המצג ובין המציאות. עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן בפרשת ארד: הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם. (ע"א 2837/98 ארד שלום נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, נד(1) 600, 608 (2000), ההדגשות אינן במקור). ברגיל, מקומה של ההצהרה הכוזבת המהווה בסיס להטעיה, הוא בשלב הטרום חוזי. בשלבים מאוחרים יותר, בעת כריתתו של החוזה או לאחריו, תהווה אמרה מטעה שכזו, בסיס לטענת הפרת חוזה או לקיומו שלא בדרך מקובלת ובתום לב (ראה דברי פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים, מהדורה שנייה, 213-214, אשר צוטטו בהסכמה בת.א. 1509/97 מלמד אפיק נ' סלקום ישראל בע"מ, ניתן ביום 5.7.98). על אף שסעיפי ההטעיה הצרכניים רחבים מ"ההטעיה החוזית", בעת חקיקתם בראשונה לא השתרעה תחולתם על פרק הזמן שמכריתת החוזה ולאחריו. כך למשל דברי בית משפט זה בפרשת שוסטר: ההטעיה לענין סעיף 55 לחוק חוזה הביטוח, כעמיתתה ההטעיה לענין חוק הגנת הצרכן, נוצרות עובר לשכלול החוזה הרלבנטי. משמעם הצהרה כוזבת באמירה או בחשיה, שנעשתה לגבי פריט מהותי המוגדר בחוק כפריט שאי גילויו יהווה הטעיה, במובן זה, שצד לחוזה נזקק לפירוט הנכון כדי לדעת אם להתקשר בחוזה אם לאו (ת.א. 1397/00 אריה שוסטר נ' כלל חברה לבטוח בע"מ, ניתן ביום 16.6.04 (להלן: "שוסטר"); וראה עוד ת.א. 2179/01, בש"א (ת"א-יפו) 17268/01 גבאי משה נ' קופת החולים הכללית, ניתן ביום 9.12.02, בפסקה 10 להחלטה). המבקשים טוענים כי עם חקיקת חוק תובענות ייצוגית אין לקבל את ההבחנה בין הטעיה בשלב הטרום חוזי ובין הטעיה בשלב החוזי. בית המשפט העליון בפרשת רייזל, מפיו של כב' השופט רובינשטיין התייחס לסוגיה זו, בעת שעסק בסעיף ההטעיה המופיע בחוק הגנת הצרכן והבהיר כי טרם נקבעה בה הלכה: "עילת ההטעיה בחוק הגנת הצרכן פורשה ככלל על ידי בתי המשפט המחוזיים כמתייחסת להבטחות בשלב הטרום חוזי בלבד, בדומה להטעיה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), ולא להתחייבויות כוזבות של עוסקים המעוגנות בחוזה (סיני דויטש, "תובענות ייצוגיות צרכניות - קשיים והצעות לפתרון", מחקרי משפט כ 299, 349-348). בית משפט זה טרם הכריע בכך" (ע"א 3955/04 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, ניתן ביום 4.7.05) בדבריו התלבט בית המשפט האם ראוי להרחיב תחולתה של עילה זו אך כאמור לא הכריע ספק זה. המחוקק שהיה ער להתלבטות זו, תיקן את סעיף ההטעיה בחוק הגנת הצרכן כך שזו תיאסר "לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה". בדברי ההסבר לתיקון, שהתפרסמו לצד דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 נאמר: "החוק מאפשר להגיש תובענה ייצוגית אך ורק אם קמה עילה מכח החוק. עקב כך אין באפשרותו של צרכן המעוניין בכך להגיש תובענה ייצוגית בשל הטעיה במהלך תקופת ההתקשרות: "ההתמקדות במסירת המידע בשלב הטרום-חוזי תוחמת את גבולות החוק בצורה ברורה למדי. לפיכך עילות שאינן באות בגדר שלב עסקה זה לא יכללו בחוק. ממילא לא יהיה ניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית (פס"ד דליה אזוב). הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 19)(הטעיה לאחר התקשרות בעסקה), התשס"ה-2005, המתפרסמת בזה, באה להרחיב את איסור ההטעיה הקבוע בחוק, כך שיחול גם על הטעיה מצד עוסק, שנעשתה לאחר מועד ההתקשרות בעסקה [...] התיקון האמור נועד להגן על צרכנים המתקשרים בחוזים ארוכי טווח" (הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 19)(הטעיה לאחר התקשרות בעסקה), התשס"ה-2005, ה"ח הכנסת 93). מנגד, בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח לא בוצע תיקון אשר יבהיר את כוונת המחוקק. אך יודגש, כי בכל מקרה דבריו של בית המשפט בפרשת רייזל עניינם ב"התחייבויות כוזבות", היינו תולדות מצג השווא וההטעיה, אך אין עניינם בהתנהגות מחדלית "טהורה" שאינה עולה כדי הטעיה. משכך אין נדרשת הכרעה בכך בהקשר בקשה זו. בהתייחסה לחובת הגילוי למול איסור ההטעיה, בחוק הגנת הצרכן, מדגישה דויטש כי: "המשמעות של ראיית כל מחדל כהטעיה היא הטלת אחריות מוחלטת על העוסק בגין כל טעות של הצרכן, יהיה מקורה אשר יהיה. תוצאה מעין זו אינה סבירה בהקשר הנזיקי, והיא אף איננה כך בהקשר החוזי הכללי יותר" (א' דויטש מעמד הצרכן במשפט (נבו, 2002) 398). לשיטתה יש לראות באי הגילוי הטעיה רק במקום בו התחייב הגילוי מכוח הדין, הנוהג או הנסיבות, כמקובל ביחס לדיני החוזים הכלליים. בכל הכבוד דעתי כדעת דויטש. לא כל מחדל יש בו משום הטעיה. ביחסי הביטוח, מקום בו קיימת חובת גילוי יזום, היינו חובה מוגברת וחריגה, כפי שנפרט בהמשך, אזי אין בהפרתה של זו בהכרח משום הטעיה. אם כן מהי מקבילת חובת הגילוי השכיחה בתחום הביטוח, שהפרתה תעלה כדי הטעיה במחדל - זו החובה למסור את הפרטים המהותיים לעסקה. פרטים שאילו היו ידועים למבוטח, לא היה מתקשר בעסקת הביטוח. פרטים אלו הם הפרטים המהותיים המצוינים בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, הוא סעיף התיאור המטעה. ודוק, אין לומר ברגיל כי מבטח אשר לא מגלה למבוטח כי בחברה מתחרה דמי הביטוח הנגבים פחותים, מטעה במחדל את מבוטחו ביחס לפרט מהותי בעסקה (בורובסקי, בעמ' 8 לפסק הדין). והרי לכאורה אין חולק כי דמי הביטוח הם פרט מהותי בעסקה כפי שמגדיר החוק. אלא המדובר בפרטים שהסתרתם חותרת תחת מפגש הרצונות החופשי של המתקשרים בעסקה שביניהם ובלבד שאינם בעלי אופי של "כדאיות העסקה", על פרוש מונח זה שבדין. כאשר המידע מצוי בידיו של המבוטח המתקשר בעסקה, אפשר אמנם שהופרה חובת הגילוי היזום המוטלת על המבטח, אך זו לא תעלה תמיד כדי הטעיה. דומני כי חלקים רחבים מן הציבור הישראלי, לרבות מי ששרת בצבא, מי שמי מבני משפחתו שרתו או משרתים בצבא ובכלל זה המבקשים ומי שהם מבקשים לייצג בתובענתם (שהרי הקבוצה לה טוענים המבקשים הם קבוצת החיילים או הוריהם אשר רכשו כיסוי ביטוחי לתקופת השרות הצבאי), יודעים שהמסגרת הצבאית מטילה מגבלות שונות על אורחות חייהם של המשרתים בה, בלשון המעטה. החל מיום חיולו, עובר בטירונות ובמהלך שרותו הצבאי, פוגש החייל ב"נציגיה" של מערכת הרפואה הצבאית. קשה לטעון שהמבקשים לא ידעו כי יתכנו "קשיים חיצוניים" מצד גורמי הצבא, במימושם של שירותים רפואיים אזרחיים שונים המכוסים על ידי הפוליסה. יתרה מכך, עם גיוסו לצה"ל מקבל המתגייס עלון מטעם חיל הרפואה בו מוסבר לו אודות השירותים הרפואיים להם הוא זכאי והאופן בו ניתן לממשם (נספח ה' לתצהירו של מר בורשטיין). אין בידי לקבל את ההנחה כי מי מהמבקשים או חברי הקבוצה אותם הם מבקשים לייצג, לא ידע כי ככלל אין הצבא מאפשר קבלת שרותי רפואה אזרחיים, כי קיים כיסוי רפואי של רשויות הצבא וכיוצא בכך. למצער, המידע הזה היה מצוי בידיעת המבוטח אולם לא "נשלף" בהקשר של רכישת הכיסוי הביטוחי מאת המשיבות, לרבות במועד הארכת המשך תוקפה של הפוליסה על דרך ביצוע תשלומי הפרמיה אף עם חיולו של המבוטח. נראה לי, כי עובר לכריתת החוזה, לא היה פער בין המצג שהוצג למבקשים ובין המציאות. בעת שהחל מר חוה לבטח את ילדיו, היה השרות הצבאי לגביהם חזון רחוק וההגבלות העתידיות מצד המערכת הצבאית כפי שיהיו בעת גיוס ילדיו, לא היו "עניין מהותי בעסקה". באותה העת, היו הפוליסות "מלאות תוכן" אף לשיטתו ובעלות ערך. העניין בפקודות מטכ"ל ובהוראות הקרפ"ר החל רק מעת גיוסם של ילדיו לשרות הצבאי. רק במועד זה הפכו ההוראות והקשיים אותם הם 'מערימים' על המבוטחים, רלבנטיות. משפחת חוה לא טענה לקיומן של הבטחות כוזבות, שכן אלו לא הובטחו לה מעולם. הטרוניה אודות אי הגילוי של פקודות מטכ"ל יכול שתמצא מקומה בהפרת חובת הגילוי היזום אך אינה תולדת מצג שווא, לא כל שכן משום הטעיה. גם ביחס לטל ואמו הגב' גינדי, סבור אני כי אין בהצעתה של מגדל, משום הטעיה. כפי שנאמר כבר, סבור אני כי קיים ערך בביטוח המשלים גם בעת השרות הצבאי. משכך, בסיטואציה זו העוסקת בהצעת הפוליסה לחייל, אף אין כל "נפילת ערך" בתועלת הפוליסה למבוטח שכן מלכתחילה הוצעה הפוליסה כאשר היה טל בעיצומו של השרות הצבאי, וממילא קשה לומר כי הוטעה ביחס אליה. אשר על כן, בכל האמור ביחס לסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח והוראותיו לעניין תאור מטעה, לא נשאו המבקשים בנטל הלכאורי לשכנע כי הוטעו בידי המשיבות, בין במעשה ובין במחדל. על חובת הגילוי היזום בעוד איסור התיאור המטעה מעוגן בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, עלינו לבחון מה מקורה המשפטי של חובת הגילוי היזום. אף שניתן היה לבחון אפשרויות שונות לעיגונה של חובה זו בחוקים שונים, כגון בעילות נזיקיות דוגמת עוולת הרשלנות או עילות הקשורות לדיני הנאמנות, ואולי כפי שניסו המבקשים לטעון בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, ראתה הפסיקה חובה זו כנובעת מעקרון תום הלב החוזי. כך למשל דבריה של כב' השופטת אלישבע ברק כי חובה זו אינה נובעת מחוק ספציפי ומקורה בחובת תום-הלב הייחודית ליחסי המבטח - מבוטח: "תום הלב ובעקבותיו חובת הגילוי בהסכמים מסחריים רגילים מצטמצמת בדרך כלל לכך שכל צד חייב, מעבר לדאגה לאינטרסים של עצמו, שלא לפגוע באלו של זולתו. אין הוא חייב לדאוג לאלו של זולתו. בחינת אדם לאדם אדם. ישנם חוזים שבהם דרישת תום-הלב מוגברת, על צד לחוזה להיות בבחינת "מלאך" לזולתו, לדאוג גם לאינטרסים של זולתו. תום-הלב המוגבר דורש גילוי מוגבר של פרטים רלוונטיים הידועים לצד אחד. במסגרת עובדות אלו לא מדובר רק בעובדות העולות מתוך החוזה. כאלו הם חוזי היחס דוגמת יחסי העבודה. כאלו הם החוזים שבהם לצד אחד יש מידע רלוונטי שאי-ידיעתו עלולה לפגוע בצד האחר. כאלו הם חוזים בין חברות שתפקידן הוא לספק שירות פיננסי לאדם, דוגמת בנקים, חברות ביטוח, קרנות פנסיה. יחסים ממין זה דורשים אמון מיוחד מכל אחד מהצדדים. אלו יחסי אמון מיוחדים, יחסים שהאנגלים כינו יחסים uberrimae fidei. הנימוק הוא שלאחד הצדדים יש מידע שעלול להשפיע על מצבו של הצד האחר. יחסים אלו התפתחו באנגליה באשר ליחסים בין מבטח למבוטח. הדבר החל כאשר חברות הביטוח, המבטחות, היו קטנות. למבוטח היה ידע רב על מצבו ואי-גילוי מלא של מצבו למבטח היה עלול לפגוע במבטח בלי שיוכל להכין את עצמו לכך. המבטח בבטחו את המבוטח מקבל על עצמו סיכון שיצטרך לשלם למבוטח כסף בעת קרות אירוע ביטוחי. לימים צורפה חובה זו של חובת גילוי מוגברת גם למבטח ואף הוגברה באשר למבטח. המבטח הוא בעל העוצמה, הוא בעל הידע באשר לתנאים העלולים לפגוע במבוטח. המבטח אחראי לכך שהמבוטח ידע באילו נסיבות הוא עלול להיפגע ולהפסיד את תשלומי הביטוח בקרות אירוע ביטוחי. חובת הגילוי המוגבר ביחסי מבטח-מבוטח חלה על שני הצדדים, ובעיקר על המבטח. המבטח יודע את הכללים. הוא יוצר אותם. המבוטח עלול להפסיק את תשלומי הביטוח בקרות אירוע ביטוחי בגין פטורים שונים. חובת הגילוי המוגבר כוללת חובת גילוי יזום (ראה י' אליאס בספרו דיני ביטוח (כרך א), בעמ' 111 ואילך). ניתן להקיש על אחריותו המוגברת של מבטח לגילוי מוגבר מחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשמ"א-1981. פרק ה, הדן ב"שמירה על עניני מבוטחים", קובע בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח [...] החוק מלמד בדרך של היקש על הכוונה כי היחסים יהיו תלויים בחובת גילוי מוגברת. חובה זו אינה נובעת מחוק ספציפי. היא נובעת מחובת תום-הלב ביחסים מיוחדים אלו" (ע"ע 1341/01 רחל רפפורט נ' מבטחים - מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, פד"ע לח(2003) 630, ההדגשות אינן במקור. וראה עוד דיני ביטוח, 212 ואילך; וכן אליאס, דיני ביטוח, 111). ער אני לדברים שאפשר ויש בהם חידוש, אשר יצאו מפי בית המשפט בפרשת בורובסקי, מהם ניתן להסיק כי חובת הגילוי נובעת מאיסור ההטעיה. עם זאת, כפי שעמדנו על כך לעל, לגישתי אין חובת הגילוי הנובעת מאיסור ההטעיה במחדל כחובת הגילוי היזום הנובעת מעקרון תום הלב. ואכן, בהמשך דבריו באותה הפרשה כורך בית המשפט את עקרון הגילוי ותום הלב מבלי להזכיר את איסור ההטעיה: "איסור ההטעיה הוא חד וברור - כל תכליתו להבטיח את זכות המבוטח וחירותו לבחור את המוצר הביטוחי המתאים לו באמת. חירות לבחור - משמע, בחירה על בסיס מידע מלא ומבוסס. לאור מסגרת נורמטיבית זאת חלה על חברות הביטוח חובת זהירות מוגברת מפני הטעיית הלקוח. מכאן צומחת חובת גילוי מוגברת של חברות הביטוח. חוזה הביטוח מהווה דוגמה מובהקת לחוזים המחייבים דרגה גבוהה מן הרגיל של אמון, של גילוי ושל תום לב - הווה אומר - 'מירב הנאמנות' מהצדדים. בעבר לא היה מוכר מחויב לגלות לקונה ליקויים או מגרעות במוצר או בשירות המוצע, על אף שאסור היה לו להונות את הקונה, בבחינת - caveat vendor - ייזהר הקונה. אולם הדבר השתנה. כיום ניתן לאמר שהכלל הוא בבחינת caveat emptor ייזהר המוכר. בענייננו חל עקרון הגילוי ותום הלב על פיו חייב כל צד לחוזה הביטוח לגלות לצד האחר כל עובדה שיש בה כדי להשפיע על החלטתו, או לפחות על החלטת אדם סביר במצבו, אם להתקשר בחוזה אם לאו ובאילו תנאים. צא ולמד - מוטלת על המשיבה מחד גיסא חובה לספק למבוטחים פוטנציאלים אשר עשויים לחתום עמה חוזה ביטוח, את מלוא הנתונים הנכונים והרלבנטיים המצויים ברשותה, על מנת שיתאפשר להם להגיע להחלטה רציונאלית, המבוססת על נתונים אמיתיים" (בש"א (ת"א-יפו) 59203/99 בורובסקי דניאלה נ' מנורה בע"מ - חברה לביטוח, ניתן ביום 16.6.02, ההדגשות אינן במקור) ההלכה הפסוקה ראתה אם כן את חובת הגילוי היזום, כנגזרת של חובת תום הלב. סיווגה של הפרת חובת הגילוי היזום כעוולה נזיקית, באמצעות זיהוי מקורה בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, כפי שאפשר ומשתמע מדברי המבקשים, תוביל למשמעויות מרחיקות לכת, לרבות משמעויות כלכליות ואין זה המקום להרחיב בהן. משעמדנו על מקורה של חובת הגילוי היזום, יש לברר כעת את היקפה. בעוד איסור התיאור המטעה נתחם על ידי המחוקק בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, לכל "עניין מהותי בעסקה", וסעיף קטן ב' אף מדגים נושאים רבים המהווים עניין מהותי, אין הדבר כן ביחס לחובת הגילוי היזום. משכך, צפות ועולות תהיות בדבר היקף הגילוי הנדרש במסגרת פן זה של חובת הגילוי. כמובן שאין זה המקום להציב מסמרות בסוגיה רחבת יריעה זו, אך עם זאת, במסגרת בקשה זו נדרש בית המשפט לבחון את היקף חובת הגילוי של המבטח בקשר עם הוראות דין שונות הרלוונטיות לחוזה הביטוח. האם חובת הגילוי היזום כוללת גם את חובתו של המבטח ליידע את המבוטח בדבר הוראות דין שיש להן השלכה ישירה על היקף הכיסוי הביטוחי ועל תנאי הביטוח, זאת גם במקום שאי גילויין לא יגרום לטעות או הטעיה הספרות העלתה זה מכבר דוגמאות רבות הנובעות משאלה זו ואף הפסיקה הזרה נדרשה לחלקן: "המשותף לכל הדוגמאות הללו הוא השאלה אם הדין מוכפף לחובת הגילוי היזום של המבטח. ככל שמדובר בתחומים מסחריים אחרים, הדעת נותנת כי הוראות דין לא יחשבו כמוכפפות לחובות גילוי, אלא עד כמה שאי גילויין הוא בגדר טעות או הטעיה. השאלה היא אפוא אם בתחום הביטוח ראוי שהמצב יהא שונה. כאשר עלתה סוגיית הגילוי היזום של המבטח כלפי המבוטח בשלב המשא ומתן, באשר להתיישנות של תביעות ביטוחיות, פסק בית המשפט בארצות הברית, כי על המבטח מוטלת חובת גילוי יזום במקרים הללו" (דיני ביטוח, 268). ובהמשך, ועל אף הקושי שבדבר, מציעים המלומדים שוורץ ושלינגר את אמת המידה הראויה לשיטתם לתחימת היקף הגילוי היזום בסוגיה ספציפית זו: "מורכבות ההכרעה בשאלה הכללית, להבדיל מסוגיות מקומיות קונקרטיות על פי הדוגמאות דלעיל, היא שקשה להתוות את הגבולות של חובת גילוי יזום מסוג זה על פי אמת מידה כללית. מצד אחד ברור כי לא נטיל חובה על מבטח להורות למבוטח את כל דיני הביטוח, אך עם זאת עדיין ניתן להצביע על עניינים שבדין, שאי ידיעתם על ידי המבוטח יורדת לשרשה של עסקת הביטוח, כבדוגמאות בעניין ביטוח יתר וביטוח חסר. בעניינים הללו, אי הסבת תשומת הלב בדבר הדין זהה לרכישת מוצר שנגועה בו אי התאמה עד כדי תיאור מטעה של העסקה הביטוחית". (שם בהמשך). מסכים אני עם המחברים דלעיל כי אין מקום ללמד כל מבוטח ומבוטח את דיני הביטוח אולם חובת הגילוי היזום המוטלת על מבטח כוללת גם את הסבת תשומת לבו של המבוטח להוראות הדין שיש להן השלכה על היכולת לממש את המוצר הביטוחי הנרכש. עסקת הביטוח אינה עסקה מסחרית שגרתית, זוהי עסקה בה מוכר המבוטח את סיכונו למבטח, עסקה בה יחסי האמון מוגברים וממילא גם חובת הגילוי בעסקה זו שונה מאחיותיה בעסקאות המסחריות הרגילות. כשבאים אנו לפרוט חובת גילוי ייחודית זו, הרי שיש בה גם חובת גילוי ייחודית ביחס להוראות הדין הרלוונטיות לעסקת הביטוח, הוראות כגון אילו הנטענות על ידי המבקשים המגבילות את יכולתו למצות את הכיסוי הביטוחי, אותן על המבטח לגלות למבוטחו, אף אם אין באי גילוין טעות או הטעיה. ויוער, חובת הגילוי היזום, הגם שהיא נובעת מעקרון תום הלב, כפי שההטעיה וודאי שמנוגדת היא לעקרון זה, הרי שחובה זו אין בהפרתה בהכרח לעלות לכדי הטעיה ועל כך עמדתי לעיל. אם ההטעיה נבחנת בציר הזמן במועד כריתת ההסכם, חובת הגילוי היזום יכולה להתפרש על פני משכה של ההתקשרות. לפיכך, אפשר והמידע שחב המבטח בגילויו יכול ויהפוך להיות מהותי על פני ציר הזמן. משכך נשאלת השאלה האם יש לכרוך את חובת הגילוי למועד שבו המידע הופך להיות מהותי למבוטח, על מנת שיכול לבחון את המשך ההתקשרות, או די בגילוי במועד ההתקשרות. האם אין בגילוי במועד ההתקשרות משום פגיעה בחובת הגילוי היזום כשהמידע מנותק מהקשר שהוא מהותי באותו שלב דומה כי לא כאן לקבוע אמות מידה כלליות וניתן לקבוע הדברים במתחם הקונקרטי שבמחלוקת שבפני. ומן הכלל אל הפרט. במהלך השרות הצבאי מהוות הוראות הצבא ובכלל זה פקודות מטכ"ל והחניות הקרפ"ר, העוסקות באפשרות מימוש שירותים רפואיים אזרחיים, דין רלוונטי באופן כזה העולה כדי קיומה של חובה לגלותן באופן ייזום. כך בשל השפעת הוראות אילו ולו בעקיפין, על יכולת מימוש עסקת ביטוח הבריאות המשלים. הוראות אלו, אף אם אין באי גילויין טעות או הטעיה, יש לגלותן בשל חובת הגילוי היזום הייחודית, המוטלת על המבטח. מבטח הגון יפנה אל מידע זה אשר צריך שיהא בידיעת המבוטח בעת רכישת הפוליסה או בעת הארכתה או חידושה גם אם אין המידע עולה כדיmake or brake , אולם מהווה הוא שיקול בתוך סל שיקוליו של המבוטח בקשר עם עסקת הביטוח. משאמרנו כך, בעת הארכת הפוליסה לקראת הגיוס או במהלכו, לא מן הנמנע כי מידע זה הוא בהחלט מהותי במובן זה שהוא יכול וישמש את המבוטח באם להמשיך את ההתקשרות בפוליסה אם לאו. מה שלא היה מהותי בעת ההתקשרות הראשונית, הופך ככזה בעת המשך ההתקשרות בפוליסה. אדגיש זאת שוב, באי גילויין של ההוראות אין אמנם משום תאור מטעה במחדל של עסקת הביטוח, תאור הנאסר בסעיף 55 לחוק הפיקוח על שרותי ביטוח, אך גילויין מתחייב לטעמי מכוח עקרון הגילוי היזום הנובע מעקרון תום הלב. טוענות המשיבות כי אין בידן הנתונים אם אכן התגייס המבוטח לצה"ל ואם כן אימתי, וממילא שאינן מסוגלות ליידע את המבוטח אודות הדין הרלוונטי באותה העת. כמו כן, ההפניה לפקודות מטכ"ל בעת כריתתו של חוזה הביטוח, יכול שתהא חסרת ערך, שכן הוראות אלו עלולות להשתנות עד למועד גיוסו של המבוטח. אכן, הניסיון לעמוד באופן נרחב בחובת היידוע, עלול להוביל לגודש מידע. אך זאת כשהמדובר במידע עודף, כאשר הוא בלתי רלוונטי או כאשר חשיבותו מועטת (ראה א' דויטש מעמד הצרכן במשפט (2002) 362-363, והדברים צוטטו בהסכמה על ידי כב' השופט רובינשטיין ברע"א 4897/07 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' צבי בן עדי, ניתן ביום 9.3.08). הוספת הערה או משלוח הודעה, ואדון בכך בהמשך, המיידעת ומזכירה כי היכולת לנצל את הכיסוי הביטוחי שבפוליסות הבריאות השונות כפוף בעת השרות הצבאי להוראות והנחיות הצבא, אינו בבחינת גודש מידע. צודקות המשיבות כי אין מקום לציטוט פקודות מטכ"ל או הנחיות הקרפ"ר המשתנות מעת לעת. עם זאת, חזקה על המבטחות כי היה ויפנה מבוטח או המבקש להתקשר בעסקת ביטוח מסוג זה, לאחר שהופנתה שימת לבו בשל הגילוי היזום לקבלת מידע נוסף, יעמידו מידע זה לרשותו כחלק מן השרות או למצער יפנו אותו למקורות שמהן ניתן לקבל המידע. כאמור, ובניגוד לאיסור ההטעיה, חובת הגילוי היזום משתרעת על פני תקופת תוקפו של החוזה. היקף החובה עשוי להשתנות בפרקי הזמן השונים במשך קיומו של החוזה. בהתייחס לחובת הגילוי של המבטח האמריקאי בתקופה החוזית, לאחר כריתתו של ההסכם, כותבים שוורץ ושלינגר כי: "בתי המשפט קבעו, כי בתקופה החוזית על המבטח לספק למבוטח כל מידע המצוי או צריך להיות מצוי בידו ומהותי לו, אף אם המבטח לא נשאל אודותיו והיעדר המידע עלול לפגוע בזכויות המבוטח" (דיני ביטוח, 173 ובהפניות הרבות שם). נראה כי חובה גילוי דומה יש להטיל אף כאן, ביחס לפקודות המטכ"ל והנחיות הצבא הרלבנטיות, בשל המשמעות הרבה הנודעת להן על אופן השימוש בפוליסה. זאת, על אף שמדובר בעיצומה של התקשרות רבת שנים, זמן רב לאחר כריתתו של החוזה, ואולי דווקא בשל עובדה זו. שכן חרף העובדה כי המדובר בתשלום פרמיה קבועה המשולמת מידי חודש בחודשו, חל שינוי באפשרות מימוש השירותים השונים הקבועים בפוליסה. מהמקובץ עד כה עולה כי למבקשים עילה באשר לטענתם כי המשיבות הפרו את חובת הגילוי היזום המוטלת עליהן כמבטחות, כאשר לא יידעו את מבוטחיהן כי לאור עמדת רשויות הצבא עלולות לחול על המבוטח מגבלות ביכולתו לממש את השירותים הרפואיים המכוסים על ידי הפוליסה. על המשיבות מוטל היה ליידע את מבוטחיהן ולו בקווים כלליים, אודות השפעתן האפשרית של פקודות הצבא הרלוונטיות במועד היידוע ולהפנות את המבוטח לבדוק ולהתעדכן בקשר עם מגבלות האמורות, לקראת גיוסו לצבא או חידוש הפוליסה בתקופת השרות הצבאי. יש מקום לאזכור היות האפשרות לנצל את הכיסוי הביטוחי כפוף להוראות הצבא הואיל וראוי כי עובדה זו תובא בכלל חשבון בעת גיבוש החלטת המבוטח האם להתקשר או להמשיך ולהתקשר בחוזה הביטוח גם בעת השרות הצבאי. עם זאת וכאמור, בהפרה חובת גילוי זו, אין משום הטעיה כאמור בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי הביטוח. הוראות חוק תובענות ייצוגיות אשר נכנס לתוקפו לאחר הגשתה של בקשת האישור, חלות גם על בקשת האישור שלפנינו אשר היתה תלויה ועומדת בפני בית המשפט בטרם חקיקתו. כך, לדברי הנשיא ברק, בהיותו חוק דיוני, חל החוק גם על עילות תביעה שנוצרו קודם לחקיקתו: "האם חל חוק תובענות ייצוגיות על עילות שנוצרו קודם לכניסתו לתוקף התשובה היא בחיוב. חוק תובענות ייצוגיות אינו יוצר זכות מהותית. הוא באופיו דיוני, ותחולתו היא אקטיבית. הוראת המעבר הקבועה בסעיף 45(ב) לחוק קובעת מפורשות כי החוק חל על בקשות לאישור תובענה ייצוגית ועל תובענות ייצוגיות שהיו תלויות ועומדות בפני בית משפט ביום פרסומו של החוק. [...] הסדרתה של התובענה הייצוגית, על-אף היותה מורכבת וסבוכה, היא סוגיה ה"עוסקת באופן ניהול משפט ותוצאותיו הדיוניות" (פרשת א.ש.ת., עמ' 287 לפסק-דיני). התובענה הייצוגית מאפשרת צירופן של תביעות אישיות רבות לכדי תובענה ייצוגית אחת. בצדק ציין השופט מ' חשין "כי התובענה הייצוגית לא נתכוננה - מעיקרה - כזכות מהותית וכעילת תביעה. תובענה ייצוגית, עם כל חשיבותה - וחשיבות רבה נודעת לה - אין היא אלא כלי דיוני לאיחודן של תביעות רבות תחת קורת-גג אחת" (פרשת ברזני, עמ' 417). התכלית העיקרית של חוק תובענות ייצוגיות, הנוגעת לענייננו, היא איפוא איחודן של תביעות בעלות מאפיינים דומים והסדרת יחסי הייצוג בין תובע ייצוגי לבין קבוצת תובעים, שלכולם זכות (אישית) דומה. הגשמתה של תכלית זו מצדיקה החלתו של ההסדר בדבר הגשת תובענות ייצוגיות על הליכים משפטיים המתנהלים בבתי המשפט בהווה, גם אם עילות התביעה נשוא אותם הליכים נוצרו קודם לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות" (רע"א 7028/00 אי. בי. אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ, ניתן ביום 14.12.06). כב' השופט גרוניס הטיל על בית המשפט לברר גם עילות נוספות מכוחן ניתן לאשר כיום תביעה ייצוגית כנגד תאגיד בנקאי: "שינוי נוסף שנובע מחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות הינו הרחבת עילות התביעה מכוחן ניתן לאשר תובענה ייצוגית נגד תאגיד בנקאי. בעוד שבעבר הוגבלו עילות התביעה האמורות לעילות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), הרי שהיום לא קיימת הגבלה זו וניתן להגיש תובענה ייצוגית נגד תאגיד בנקאי "בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (פריט 3 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות). לפיכך, ומשנקבע כי חוק תובענות ייצוגיות חל על המקרה דנא, הרי שאין מניעה כיום לברר את טענות המערערים ביחס לקיומה של עילת תביעה מכוח הוראה 454. יש להדגיש כי טענותיהם של המערערים לעניין זה פורטו מלכתחילה בתביעתם ובבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. בא-כוח המערערים אף הצהיר בפנינו בדיון בעל-פה כי אין לו כל כוונה לבקש להוסיף על האמור בבקשה לאישור תובענה ייצוגית או לשנותו. משכך, תבורר גם עילה זו לגופה בבית משפט קמא" (ע"א 9590/05 לידיה רחמן-נוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, ניתן ביום 10.7.2007 - להלן: "רחמן-נוני"). גם בענייננו פרטו הן המבקשים והן המשיבות את טענותיהם לעניין חובת הגילוי המוטלת על המשיבות, מלכתחילה ובהרחבה. כיום, מאפשר החוק לאשר תביעה נגד מבטח בקשר לעניין, לרבות חוזה ביטוח, שבינו לבין לקוח, מבלי להגביל את העילה למקור חוקי כזה או אחר. ויודגש, הצדדים התייחסו בצורה נרחבת לחובת הגילוי הראויה לשיטתם, אם כי ביקשו לראותה כאחוזה בעילת ההטעיה שמקורה בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. ממילא אין בהתייחסות לחובה זו לאור הניתוח שלעיל משום פגיעה במי מן הצדדים. הלכה פסוקה היא מקדמא דנא כי: "כתב תביעה חייב להכיל את מערכת העובדות, שאם תוכח או לא תוכחש, תזכה את הטוען בקבלת הסעד המבוקש. "עובדות" נאמר - טענות משפטיות, ראיות או מסקנות לא נאמר; מערכת העובדות היא אשר יוצרת את עילת התביעה, שעל-פיה צריך לפסוק בית-המשפט" (ע"א 767/77 גבי בן חיים נ' יוסף כהן, פ"ד לד(1), 564). אשר על כן, איני מוצא מניעה לדון בחובת הגילוי היזום המוטלת על המשיבות במסגרת תובענה ייצוגית, תוך דחיית עילת ההטעיה כאמור. משכך, יש בכוחה של עילה זו, כדי לסייע למבקשים לחלוף על פני "המשוכה השנייה", אך בטרם נמשיך אל המשוכה השלישית יש לבחון עילה נוספת אותה העלו המבקשים - ניצול המצוקה. ניצול מצוקה לשיטת המבקשים, המשיבות במעשיהן ובמחדלן ניצלו את בורותם וחוסר ניסיונם של המבוטחים על מנת לקשור עמם עסקה של ביטוח בתנאים לא סבירים או כדי לקבל תמורה העולה על התמורה המקובלת. בכך הפרו המשיבות את הוראות סעיף 58 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. לטענת המשיבות, כדי להקים את עילת ניצול המצוקה ככל ומדובר בהתייחסות לבורות ולחוסר ניסיון אזי על התובע להוכיח כי הינו בור וחסר ניסיון וכי הנתבע ניצל בורות זו כדי לקשור עסקה בתנאים לא סבירים או כדי לקבל תמורה העולה על התמורה המקובלת. המבקשים לא הוכיחו את שנדרש מהם ורק טענו טענה זו בעלמא. טענת חוסר ניסיון כשלעצמה, ללא ביסוס נדחתה כבר על ידי בית המשפט בעבר, מפי כב' השופטת פלפל, שכן קבלתה עלולה היתה להביא למצב בו כל חוזה ביטוח ניתן יהיה לראותו כחוזה בין המבטח ובין צד בור וחסר ניסיון: "האם למבקש ובורותו עילת תביעה זו נמצאת בסעיף 58 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח; גם עילת המצוקה היא עילה טרום חוזית. כלומר צריך לבוחנה לשלב של עובר לכריתת החוזה. באותו מועד המבוטח לא היה נכה, סביר להניח שנסיונה של חברת הביטוח היה רב משלו בעריכת חוזה ביטוח, אך האם זה בלבד מביא אותנו למסקנה שהיא נצלה את חוסר נסיונו המבוטח לא העיד על כך. אם בוחנים את תנאי הפוליסה, תוך כדי נסיון למצוא בהם אלמנטים של ניצול מצוקה, נבוא ונאמר, כי התנאים כתובים אולי בשפה שצריך להתרכז ולהעמיק, כפי שהעיד המבוטח, כדי להבין את המשמעות של הפוליסה, ברם אין בהם משום ניצול בורות וחוסר נסיון. אגב, טענה מעין זו יכולה להישמע בכל תחום בו בעל המקצוע - המומחה - קושר הסכם עם הדיוט בתחום, אפילו אותו הדיוט הוא פרופסור למדעי איכות הסביבה ובעל החוזה המבצע הוא חשמלאי מיומן. האם לזאת היתה הכוונה של ניצול חוסר הנסיון והבורות איני סבורה כך. אשר על כן אני קובעת כי למבקש אין עילת תביעה גם בראש פרק זה" (שוסטר, בפסקה 5 לפסק הדין). דברים דומים, נאמרו גם על ידי פרופ' דויטש ביחס לעילת ניצול המצוקה בחוק הגנת הצרכן: "המונח חוסר ניסיון נקלט מהדין הגרמני ומעולם לא השתמשו בו במשפט הישראלי, שכן פרשנות רחבה של סעיף זה תאפשר לבטל חלק בלתי סביר של חוזים". לדבריו "כל זוג צעיר הרוכש דירה ראשונה הוא חסר ניסיון ברכישת דירות, ואין ספק שזו לא היתה תכלית החוק". כך גם כאן, הטענה לפיה הרוכש לראשונה ביטוח בריאות הינו חסר ניסיון בעסקה שכזו עלולה להוביל לתוצאה אבסורדית. לא בכדי ביקשו בתי המשפט לבחון עילה זו לאור סעיף העושק, ולייחסה לצרכנים השייכים לאוכלוסיות חלשות "דוגמת קשישים, קטינים או אנשים בעלי מוגבלות, המוצאים עצמם נתונים לחסדיהם של גופים מסחריים שמבקשים לנצל את חולשתם ואשר אותם צרכנים אינם מסוגלים להתמודד מולם" (בש"א (ת"א-יפו) 14471/01 אזואלוס נ' החברה האמריקאית לגז, ניתן ביום 19.12.06). כאמור, אין זו המציאות כפי שהיא עולה מהבקשה המונחת לפני. זאת ועוד, טענת הבורות ביחס לאפשרות כי המערכת הצבאית תטיל מגבלות מסוימות על אורחות חייו האזרחיים של המשרת בה, הינה טענה תמוהה על רקע מציאות החיים הישראלית. למעלה מן הצורך אוסיף כי גם לו היתה מתקבלת טענה של ניצול מצוקה בהקשר שלפנינו, אזי מטיבה של עילה זו שיש לבוחנה בכל מקרה ומקרה לגופו, וספק רב אם ניתן לאשרה כעילה העומדת בבסיס תובענה ייצוגית. לאור האמור, אני דוחה את אישורה של התובענה כייצוגית ביחס לעילת ניצול המצוקה לפי סעיף 58 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. "המשוכה השלישית" - אישור תובענה ייצוגית בידי בית משפט משצלחו המבקשים את המשוכה אותה הציב בפניהם סעיף 3 לחוק, ומשהכרעתי כי למבקשים עילה אשר יש בכוחה להיות נידונה במסגרת תובענה ייצוגית, יש לברר כעת האם עומדת התובענה המצורפת לבקשה זו בתנאים אותם הציב המחוקק להכרה בה כייצוגית. אפשר שיש ויעדיפו בחינתה של עילה אישית כמצוות סעיף 4 לחוק, עוד בטרם הכניסה בשערי סעיף 8 לחוק. בשורת החלטות קבע בית המשפט העליון כי "עיון בהוראותיו של החוק החדש מלמד כי בשונה מהדין שקדם לו, ייתכן שהעדרה של עילה אישית לא יביא לדחייתה מיניה וביה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית". (רחמן-נוני בסעיף 4 לפסק הדין; ע"א 5637/05 לוק בלוך נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, ניתן ביום 10.10.07). על כן, אקדים את הדיון בסעיף 8 לדיון בסעיף 4. התנאי הראשון אותו על בית המשפט לבחון הוא קיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת כלל הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק). חרף העובדות השונות בכל אחת מהעסקאות המרכיבות את התובענה, נראה שסוגיה עקרונית אחת משותפת לקבוצה - מהי מידת היקף חובת הגילוי היזום הראויה, אותה יש להטיל על המשיבות, המבטחות בביטוח בריאות את מבוטחיהן גם בעת שרותם הצבאי, בקשר עם הוראות המערכת הצבאית בנוגע לנגישות לשירותים רפואיים אזרחיים. בתוך כך, יש לדון בשאלה העקרונית האם חובת הגילוי המוגברת המוטלת על מבטח כוללת גם יידועו של המבוטח בנוגע לפקודות מטכ"ל המשפיעות באופן ישיר על החלטתו המושכלת ברכישת ביטוח, וככל וקיימת כזו יש לבחון את המועד הראוי להסבת תשומת לבם של המבוטחים להוראות אלו, אופן יידועם, היקף הפירוט הנדרש, האם יש "להעמיס" ידע זה גם על המבוטחים המשרתים במילואים אשר סיימו את שרותם הסדיר וכיוצ"ב. התנאי השני אותו על בית המשפט לבחון הוא האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק). בנוגע לשאלה זו אדגיש כבר כעת בשל אופייה של השאלה המשפטית ואופיו של הסעד הנובע ממנה, יש לענות בחיוב אף על תנאי זה. אסביר, בתובענה המצורפת לבקשת האישור דורשים המבקשים הן סעד כספי והן סעד הצהרתי. משהגעתי למסקנה כי המשיבות לא הטעו את המבקשים ולא ניצלו את מצוקתם, איני רואה כל צורך לדון במסגרת התובענה הייצוגית בסעד הכספי לו עתרו המבקשים, היינו השבת כספי הפרמיה. בעוד שלהשבת הכספים במלואם או ל"תימחור" מידת נזקם של המבקשים כביכול אפשר וישנו אופי אישי, ומשכך יתכן ולא ניתן כי אלו יתנהלו במסגרת קבוצתית, כפי שטוענות המשיבות, הרי שלעניין הסעד ההצהרתי, יפה הכרעתה של התובענה הייצוגית על כלל חברי הקבוצה. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת במקרה זה ודווקא לאור הסעד ההצהרתי המבוקש. בנוסף אציין כי המשיבות העלו טענות רבות מהן עולה כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לברור מחלוקתם ככל והיא נוגעת לעילת ההטעיה על רכיביה השונים. בפרשת רחמן-נוני הנזכרת, עסק בית המשפט במורכבות סוגית ההטעיה לאחר שינויי החקיקה בתחום הצרכני לצד כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות. בתוך כך העיר כב' השופט גרוניס כי "עניין זה מעורר שאלות לא פשוטות. הראשונה בהן היא האם יש להחיל את ההלכה שקבע בית משפט זה לעניין עילת ההטעיה בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת, פ"ד נז(6) 385 (2003) גם כשמדובר בעילה של אי גילוי". בית המשפט ששב ובחן שאלה זו, קבע כי בהעדר הוראה אחרת בחוזה עצמו אין לפניו אלא את הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ופסיקה רלוונטית. בתוך כך הוסיף בית המשפט והדגיש כי ההלכה לא תחול על תחום שהוצא מתחולת חוק הגנת הצרכן ואף אם יש להחיל הלכה זו, אזי יש להחילה אך לעניין הסעד ההצהרתי: "פס"ד ברזני דן בעילת תביעה על-פי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), ואינו ישים עקרונית לענייננו; בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן נכתב כי פרסום "העלול להטעות צרכן" יכול להוות עילת תביעה לפי החוק. בגלל ניסוח הסעיף כך, קרי: פרסום ש ע ל ו ל להטעות, נקבע שם כי הוראה מעין זו, משמעה שאין צורך שהצרכן יסתמך בפועל על הפרסום, אלא גם פרסום שיכול היה להטעות והוא עקרונית לא ידע עליו דבר, אזי לצורך חוק הגנת הצרכן, יכול להיות עילת תביעה בהטעיה. זו הוראה ספציפית לנושא של הגנת הצרכן ולכן אינה מצריכה הסתמכות מפורשת וישירה של הצרכן על מצג שהציג עוסק. יחד עם זאת, אפשר שצרכן לא יסתמך, לעניין חוק הגנת הצרכן, ברמה העקרונית, על מצג של עוסק, אבל אם ברצונו לתבוע פיצוי נזיקי-כספי, יש צורך שיתקיים קשר סיבתי, שמצגו של העוסק היה הסיבה או אחת הסיבות לנזק. לפי סעיף 39 לחוק הגנת הצרכן, הוראות חוק הגנת הצרכן לא יחולו על שירות שניתן ע"י תאגיד בנקאי כמשמעותו ב חוק הבנקאות (שירות ללקוח).כמובן שלכך יש להוסיף, שפסיקה המפרשת את חוק הגנת הצרכן - דינה דומה. צא ואמור - ברמה העקרונית פס"ד ברזני לא חל מאחר ואנו במאטריה בנקאית, אבל אפילו היינו מיישמים את פס"ד ברזני לענייננו מבחינת חוסר הצורך להוכיח הסתמכות על המצג - ההטעיה - הדבר יכול להיות טוב לגבי תביעה שעניינה פסק-דין הצהרתי, ולא לגבי תביעה כספית. (ת.א. (ת"א-יפו) 2370/02 רחמן נוני לידיה ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2008(2), 4692 (2008), ההדגשות אינן במקור). כאמור, בפתח הדברים, אף תחום הביטוח הוצא מתחולתו של חוק הגנת הצרכן ויפים הדברים אף בענייננו. ממילא אף אם ניישם את הלכת ברזני גם לעניין אי הגילוי בשדה הביטוחי אזי יש ליישמה אך לעניין הסעד ההצהרתי. באשר להפרת חובת הגילוי היזום המעוגנת בעקרון תום הלב, היא העילה אשר עומדת בבסיס הכרעה זו, הרי שהתוצאות המשפטיות הנובעות מאי קיומה אינן אחידות, אלא הן משתנות לפי ההקשר בו מתעוררת השאלה: "סעיף 39 לחוק החוזים אינו כולל כל הוראה באשר לתוצאות נובעות מתוך כך, שבעל חוזה אינו מקיים את החוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. אין משמעות הדבר, כי זו חובה מוסרית בלבד, שאין לה נפקות משפטית. היעדר הוראה באשר לתוצאות. הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת" (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980)). אף בזאת, היינו לעניין הסעד, שונה חובת הגילוי היזום מכוח עקרון תום הלב, מאיסור התיאור המטעה שמקורו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. סעיף 108 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח קובע כי: "דין נזק שנגרם לאדם על ידי עבירה על הוראות סעיפים 55 עד 59 כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על פי דיני הנזיקין". היינו, מכוחו של סעיף 55 לחוק זה בודאי שאין ניתן לתבוע ביטול והשבה שהינם סעדים חוזיים מובהקים (ראה גם י' אליאס, דיני ביטוח (בורסי) 141-142). בנסיבות העניין, דומני כי ראוי שסעד זה, בתובענה נשוא דיונינו, יהא הסעד ההצהרתי החלופי לו עתרו המבקשים בסעיף 88 לתובענה - התרת המשך מכירת ביטוח בריאות משלים בתנאי שהפגמים שנפלו ביחס לחובת הגילוי יתוקנו. לשיטתי כאמור, השבה בשל עילת הפרת חובת הגילוי אינה ראויה. המבקשים שדרשו את השבת הפרמיות לא טענו כי במידה והיו פקודות מטכ"ל ידועות להם לא היו מתקשרים בחוזה הביטוח, להיפך, בחתימת סיכומיהם מצדדים הם בדברי כב' השופטת שבח בפרשת הכשרת היישוב: "מבוטח שסובר כי חברת הביטוח נהגה עימו שלא כראוי, אינו חייב לנתק את הקשר החוזי עמה ולנדוד למחוזות אחרים ולמבטח אחר. רשאי הוא להותיר את הפוליסה על כנה ולנסות להעביר את רוע הגזירה בדרך החוקית הנאותה". המבקשים מכירים בערכה של הפוליסה גם במהלך השרות הצבאי, אף שסבורים הם שערך זה אינו רב, אך לא הביאו כל נתון ביחס לכימותו של ערך זה. ביחס לסיטואציה דומה העיר בית משפט זה בפרשת משעולי כי: "אם לבית המשפט לא ברור מה היה המבקש כשלעצמו עושה במידע, וגם או האם ניתן היה לכרות חוזה ביטוח שונה - אזי נותרה כשלעצמה העובדה, שחברת הביטוח לא גילתה לו מידע שהינו חשוב, ונשאר עלום גובה נזקו אם בכלל". ויובהר, היקף הכיסוי הביטוחי מצידן של חברות הביטוח, כלל אינו משתנה בתקופת השרות הצבאי. לטענת המשיבות, מצביעים הנתונים שברשותן על ניצולן של הפוליסות בהיקפים דומים ואף גדולים יותר, גם בשנתונים המתייחסים לתקופת השרות הצבאי (פסקאות 65-69 לתצהירה של הגב' ארנה קרני, מנהלת פיתוח מוצרים בקרה ומיכון בריאות במגדל; פסקאות 10-12 לתצהירה של הגב' שיו, מנהלת מחלקת פוליסות באגף הבריאות של הראל חברה לביטוח בע"מ (לשעבר גם בשלוח); פסקאות 59-61 לתצהירו של מר בורנשטיין, מנהל תחום בריאות במנורה). לזאת יש להוסיף כי לאחר "צריכתו של המוצר הביטוחי" ובהעדר האפשרות של השבה נגדית, לא ניתן לדרוש בסיטואציה שכזו השבה (ראה: ת.א. (ת"א-יפו) 1372/95 ראבי נ' תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (ניתן ביום 13.6.1996) ; ג' לוטן וא' רז תובענות ייצוגיות - אוגדן חקיקה ופסיקה שלא פורסמה, 405-2 ואילך). אמנם ער אני לדברי בית המשפט העליון, אשר בהימנעותו מלהתערב בקביעת בית המשפט הנזכרת העיר כי אין "הכרח לדון כבר בשלב של אישור התביעה כתביעה יצוגית בשאלת הסעד הראוי אם תתקבל התביעה" (ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי תופיק, תק-על 2003(2), 1522, 1527 (2003)), עם זאת, קשורים הדברים האמורים בשאלת היות ההליך הקבוצתי, לאור הסעד הראוי מבין הסעדים שנתבקשו, הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הצדדים. מה גם , כפי שאבהיר בהמשך, אני מוצא שיש לדון בבקשת האישור, בנסיבות אילו, כבתובענה לגופה. תובענה ייצוגית הינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הצדדים במסגרת דרישה לסעד הצהרתי בשל הפרת חובת הגילוי היזום . בהמשך הדברים אותם הבאנו בפרשת משעולי מדגיש בית המשפט כי: "מתן פסק דין הצהרתי אינו אקדמי בלבד, אינו רק עטיפה לסעד כספי, אלא יש לו חיות אקטיבית משל עצמו ואפשרות השפעה על נורמות המו"מ בשכלול חוזה בתום לב ובדרך מקובלת שתגרום למסירת מידע. ערך זה של תום לב הינו מלכותי וערך על בשיטתנו". יתרה מזו, כבר הזכרנו לעיל את דברי בית המשפט בפרשת אביב שירותים משפטיים, המדגיש שמטרתו העיקרית של הליך התובענה הייצוגית אינה מתן פיצוי, אלא הבטחת הציות לנורמות החוקיות הראויות. משכך, אופן ניהולה של התובענה כייצוגית, ככל והדבר אמור ביחס לסעד ההצהרתי, היינו עצם קביעתה של הנורמה, מקיים את מטרתו העיקרית של מכשיר דיוני זה. לעניין הלימות הייצוג קבע כבר בית המשפט כי: "הדרישה של הייצוג ההולם של ענייני הקבוצה, מופנית בעיקר לשאלה אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה" (רע"א 4556/94 רמי טצת ואח' נ' אברהם זילברשץ ואח', פ"ד מט(5), 774 (1996)). לא מצאתי מניעה של ממש מלקבוע כי המבקשים אינם עומדים בתנאים השלישי והרביעי לחוק (סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק). התנהלותם לרבות איסוף המידע מול הגורמים השונים בקשת האישור והסיכומים שהוגשו מטעמם מעידים כי הם מייצגים במרץ ובמידה הראויה את עניינם של חברי הקבוצה הניטעת. משכך יש לבחון האם באים המבקשים גם בשערי סעיף 4 לחוק. "המשוכה הרביעית" - סעיף 4 לחוק עניינו של סעיף זה בדרישת העילה האישית. לטענת המשיבות 1 ו-2, למבקשים אין כל עילה וממילא אין כל עילה אישית. טענה זו ככל והיא מתייחסת להטעייתם של המבקשים מקובלת עלי כפי שפורט לעיל. עם זאת, ככל והדברים נוגעים לחובת הגילוי היזומה המוטלת על המשיבות, הרי שאלו לא הציגו את השינוי באפשרות המימוש של ההטבות הנזכרות בפוליסה, הגם ששינוי זה הוא לבר תוצאת היחסים החוזיים ביניהם. בכך קמה למבקשים עילת תביעה אישית, אשר הסעד בגינה, בנסיבות האמורות, הינו סעד הצהרתי. באשר לתביעה כנגד מנורה. ביום 4.4.02 פנה מר חוה לשלוח במכתב בו דרש את החזר כספי הפרמיה ששילם עבור ביטוח בניו בעת שרותם הצבאי, הואיל ולטענתו "בזמן השירות הצבאי הצבא אינו מאפשר טיפול פרטי בחיילים". ימים בודדים לאחר מכן, לבקשתו של מר חוה, הציעה לו מנורה בתאריך 9.4.02 הצעה לביטוח. בתאריך 16.6.02 ביטל מר חוה את פוליסות הביטוח שלו בשלוח, בה בוטחו ילדיו רועי, מיכל ואיתיאל ובמקביל השלים את התקשרותו בביטוח בריאות לו ולילדיו עם מנורה. והנה, חרף ידיעתו את הקשיים בהפעלת הפוליסה בעת השרות הצבאי, קשיים בגינם ביטל מר חוה את התקשרותו עם שלוח, רכש מר חוה פוליסת ביטוח בריאות עבורו ועבור ילדיו ובכללם עבור בתו מיכל. רק ביום 9.9.2003 התגייסה מיכל לצה"ל, אך מר חוה לא ביטל את פוליסת הביטוח עבורה, חרף דעתו כי זו "חסרת ערך" בעת שרותה. בסעיף 21 לתצהירו, מצהיר מר חוה כי "בשלהי שנת 2002 התחלתי לבדוק את סוגיית הכיסוי הרפואי שמעניקות המשיבות לבני משפחתי החיילים ובהם בני ובתי", דא עקא התנהלותו המתוארת (המתועדת בנספחים 6-9 לסכומי שילוח), מלמדת כי כבר בתחילתה של אותה השנה ועוד קודם שרכש את הביטוח במנורה, המשיב כבר היה מודע לכל הטענות שהעלה כעת כנגד המשיבה 3. המבקשים המודעים להתנהלותם "המוזרה" ביחס לעסקה זו, התנהלות אשר יש בה כדי להעיד על ניסיון "לייצר" לעצמם עילת תביעה כנגד חברת ביטוח נוספת, התייחסו בהרחבה לאפשרות בית המשפט להחליף את התובע המייצג בהוראת סעיף 8(ג)(2). כפי שנתבאר לעיל בהרחבה, תביעתם של המבקשים נסובה על חובת הגילוי היזום הנובעת כאמור מעקרון תום הלב. סבורני כי מי שבא בשערי בית המשפט בשם עקרון זה והמתהדר בדבריו של בית המשפט כי בחוזה הביטוח על צד לחוזה להיות בבחינת "מלאך" לזולתו, אל לו לנהוג כפי שנהג המבקש צבי חוה שעה שרכש פוליסה עבור המבקשת מיכל חוה בעוד הוא כבר מודע ויודע דבר המגבלה. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בפרשת פוקס: "בית משפט זה השמיע זה מכבר את הדעה כי הפרת חובת תום הלב עשויה לפעול "במישור הסעדים", כלומר להביא לכך שאף אם פלוני זכאי לכאורה לסעד מסוים, הרי הפרת חובת תום הלב מטעמו, עשויה לשלול את זכותו זו או לגרוע ממנה" (ע"א 9447/06 דניאל פוקס ואח' נ' משה אלבס ואח', תק-על 2008(1), 5509(2008)). הואיל ומדובר בסעד הצהרתי שהרציונאל שלו יפה לכל חברות הביטוח המציעות פוליסות בריאות מעין אילו שבפני, הרי שאין לשלול ממר חוה וממיכל קבלת הסעד. עם זאת יש להתנהלות זו לדידי משמעות בנוגע לפסיקת גמול לתובע מייצג כפי שיובהר. אחרית דבר המבקשים לא הוטעו על ידי המשיבות ובמובן זה נדחית בקשתם. עם זאת, כפי שנקבע לעיל, הפרו המשיבות את חובת הגילוי היזום המוטלת עליהן בכך שלא הסבו את תשומת לבם של המבוטחים המשרתים בצה"ל כי בעת השרות כפופה יכולת ניצול הפוליסות להוראות רשויות הצבא. לפיכך, יש להיעתר לבקשתם של התובעים ולהעניק להם את הסעד ההצהרתי החלופי הנדרש על ידם, היינו תיקונם של הפגמים שנפלו בפוליסות. בנסיבות העניין, חותמת הכרעה זו את ההליך כולו. הצדדים שטחו בפני בהרחבה את גרסתם, הן באשר לתשתית העובדתית המונחת בבסיס הכרעה זו, הן באשר לתשתית הנורמטיבית החולשת על מחלוקתם, והן באשר לטיעוניהם המשפטיים. על רובה של היריעה העובדתית אשר נפרסה בפני בית המשפט אין כל מחלוקת בין הצדדים ודומני כי בהכרעה בדבר יתרת העובדות השנויות במחלוקת אין בכדי להשפיע על הקביעה הנזכרת. ויודגש, המשיבות אינן חולקות על טענתן העובדתית של המבקשים, כי המשיבות כלל לא הסבו את תשומת לב המבוטחים להוראות הדין הצבאי וכפיפות יכולת המבוטחים בעת מימוש הפוליסות לכך. מחלוקתם של הצדדים היתה אך מחלוקת בדבר קיומה של חובת הגילוי והיקפה. אף בנקודה זו, קיבלו הצדדים את יומם בבית המשפט וטיעוניהם הובאו בארוכה בכתבי הטענות, כמו גם בתצהירים המפורטים אשר הוגשו על ידי הצדדים. משכך יש מקום לראות בבקשת האישור משום דיון בתובענה לגופה. כך, גם משום, חשיבות הכרעתה וקיומו המהיר והיעיל של פסק הדין לטובת חברי הקבוצה, כמו גם מניעת הוצאות נוספות הכרוכות בהליך זה ובהעדר הצורך בדיון בשאלת הנזק, לגישתי שבאורה לעיל. אשר על כן, בקשר עם הסעד ההצהרתי המבוקש במסגרת עילת הפרת החובה לגילוי יזום מתקבלת התביעה וכתביעה ייצוגית ובהתאם לקביעות בפסק דין זה. לא נותר אלא לקבוע כיצד על המשיבות למלא אחר חובת הגילוי הייזום בקשר עם הוראות הדין הצבאי. באשר לכך, יש להתייחס לנדרש מהמבטח בשני מועדי הזמן הרלוונטיים למידע נשוא התובענה, היינו בשלב עובר לכריתתו של הסכם הביטוח ובמהלך תקופת הביטוח עובר לגיוסו של המבוטח. ראשית - על המשיבות, לכלול בפוליסת הביטוח פיסקה "בולטת", במשמעות שניתן למונח זה בדין הביטוח, המפנה את תשומת לב המבוטח כי השימוש בפוליסה כפוף בעת השרות הצבאי להוראות הצבא המשתנות מפעם לפעם. שנית - על המבטח ליידע את המבוטח לקראת מועד גיוסו הצפוי, במועד שמאפשר ביטול ההתקשרות מבחינת גבית תשלומי הפרמיה, כי אופן השימוש בכיסוי הביטוחי מושפע מהוראות הצבא. בהקשר זה יצוין, כי ער אני לקושי אותו העלו המשיבות בדבר זיהוי מועד גיוסו הצפוי של כל מבוטח ומבוטח ומשכך נכון אני לקבוע כי מועד זה יתבסס על גילו של המבוטח, בהתאם למאגר הנתונים המצוי בידי המבטח. אשר על כן, בתוך 3 חודשים מהיום על המשיבות להתחיל ולשגר למבוטחים המגיעים לגיל 17.5 הודעה הכוללת הבהרה בדבר כפיפות יכולת ניצול פוליסות ביטוח רפואי להוראות והנחיות הצבא. באשר למבוטחים שהם חיילי מילואים, יש להסתפק אך בהפניית המבוטח להוראות הדין הצבאי עובר להתקשרות. בתוך כך הוגדרה גם הקבוצה המיוצגת בידי המבקשים. בנסיבות האמורות יש לקבוע למבקשים גמול לתובעים מייצגים בהתחשב באמות המידה שנקבעו בסעיף 22 לחוק התובענות הייצוגיות ובהתחשב בהתנהלות התובעים. בכלל כך ומבלי לגרוע בשאר הפריטים המופיעים בסעיף, הבאתי בחשבון את החשיבות הציבורית של התובענה. כאשר אני משכלל את הדברים אני קובע כדלקמן: מגדל חברה לביטוח בע"מ תשלם בגין "פוליסת טל" לתובעים טל גינדי ורות גינדי, סך כולל של 78,000 ₪ כגמול תובע מייצג . שלוח חברה לביטוח בע"מ תשלם בגין "פוליסת איתיאל" לתובע איתיאל חוה, סך של 78,000 ₪ כגמול תובע מייצג. אני מוצא כי התנהלות התובע צבי חוה שתוארה לעיל, מהווה טעם מיוחד שלא להעניק גמול תובע מייצג בגין "פוליסת מיכל". ככל שידרשו התובעים מקבלי גמול תובע מייצג, לשלם מע"מ בגין הגמול, ישאו בו הנתבעים משלמי הגמול, בהתאמה. קביעה זו אין בה כדי להוות הבעת דעה באשר לקיומה או העדרה של חבות מע"מ בקשר עם גמול תובע מייצג בכלל ובמקרה שבפני בפרט. כל אחת מן הנתבעות תשא בשכר טרחת בא כוח מייצג בהתחשב באמות המידה שנקבעו בסעיף 23 לחוק התובענות הייצוגיות בקשר עם באי כוח התובעים בסך של 80,000 ₪ בתוספת מע"מ ובסה"כ 240,000 ₪ בתוספת מע"מ. מגדל חברה לביטוח בע"מ תשא בהוצאות התובעים טל גינדי ורות גינדי בסכום כולל של 3,000 ₪. שילוח חברה לביטוח בע"מ תשא בהוצאות התובע איתיאל חוה בסך כולל של 3,000 ₪ מנורה חברה לביטוח בע"מ תשא בהוצאות התובעים מיכל מרים חוה וצבי חוה בסך כולל של 3,000 ₪. כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית אלא אם ישולמו בתוך 30 יום מהיום. צבארפואהביטוח רפואיצה"לחיילים