פירוק שיתוף בין בני זוג - שיקולי צדק

##מהו פירוק שיתוף בין בני זוג ?## ההליך של פירוק שיתוף במקרקעין הינו הליך דו-שלבי. לב-ליבו של השלב הראשון בהליכי הפירוק הינה ההחלטה על הפירוק, בה נקבעת גם שיטת הפירוק. לב-לבו של השלב השני בהליכי הפירוק הינה ההחלטה על אישור המכירה. ##פירוק שיתוף בין בני זוג - שיקולי צדק:## הגישה לגבי פירוק שיתוף בין בני זוג שונה במקצת מהגישה לגבי פירוק שיתוף בין שותפים שאינם בני זוג, ולראייה: בחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה 1995 יש הסדרים מיוחדים באשר לפירוק רכוש המשפחה כאשר הדגש מושם על פיקוח ישיר של בית המשפט, תוך הפעלת שיקולי צדק. ##פירוק שיתוף בין בני זוג בדירת מגורים:## דירת המגורים של המשפחה היא נכס בו מביא לפירוק התא המשפחתי. במשפט הישראלי לא מוכר סעד של צו הפרדה בין בני-זוג, אולם פירוק השיתוף בדירת המשפחה מביא בפועל לתוצאה זו. הפרקטיקה שהיתה נהוגה לפני בית המשפט למשפחה, ליתן צו לפירוק שיתוף על סמך עיון בכתבי הטענות והשמעת טיעונים משפטיים - אין לה מקום בבית המשפט למשפחה. לצורך התאמה בין דיני הקניין לדיני המשפחה, יש לאפשר חדירה של שיקולים מדיני המשפחה לכל אחד משני השלבים של הליך פירוק השיתוף בדירת המגורים של בני-הזוג. בשלב השני של הליך פירוק השיתוף בדירה - שלב ביצוע הפירוק - תחמה הפסיקה והחקיקה את חדירת השיקולים ממערכת דיני המשפחה, לאלמנט של הסדרת המדור החלופי לאשה ולילדים הקטינים. תחילה נקבע ע"י בית המשפט, על פי מושכלות ראשונים, שאין האישה או הילדים זכאים על-פי הדין האישי למדור ספציפי בדירה בה מבוקש לפרק את השיתוף, אלא למדור חלופי בלבד; דהיינו, כי הזכות למדור, כחלק מדין המזונות, היא זכות שבעטייה ניתן לחייב את הבעל בחיוב כספי בלבד. התפתחות נוספת בסוגיה חלה כאשר בית המשפט העליון פסק, שהמדור החלופי צריך להיות מותאם לרמה הכוללת של הדירה הקודמת, אך מבחינת מספר החדרים ניתן להביא בחשבון את העובדה, שמספר הדיירים שהתגוררו בדירה פחת, לאור הטכסוך בין בני הזוג. חידוש נוסף נקבע ע"י בית המשפט העליון בפרשת חקק (ע"א 596/89 חקק ני חקק פ"ד מה(4) 749). בית המשפט העליון דחה את התביעה הכספית של האשה להסדרת מדור חלופי וקבע, שיש לנכות רעיונית את ההכנסה הפירותית, שיכולה האשה לקבל מ"הקרן", שהינה חלקה של האשה בכספי פדיון מכירת הדירה. בנסיבות העובדתיות של המקרה, קבע בית המשפט העליון שאין לחייב חיוב כספי בגין מדור חלופי. בתיקון מס' 17 לחוק המקרקעין , התשנ"ה - 1995, נקבע שבית המשפט לא יורה על ביצוע המכירה והמכירה תעוכב כל עוד לא נוכח בית המשפט, כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם נמצא הסדר מגורים אחר, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים. תיקון דומה נעשה בהוספת סעיף 10 א' לחוק המטלטלין , תשל"א - 1971, לגבי פירוק שיתוף בדירה שאינה רשומה בלשכת רשם המקרקעין. עם הקמת בית המשפט למשפחה, יש צורך גם לתחום בפסיקה את חדירת השיקולים מדיני המשפחה לשלב הראשון של הליך פירוק השיתוף בדירה - השלב בו ניתנת החלטה על פירוק השיתוף. מגמת חוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה - 1995, לקבוע סדרי דין , דיני ראיות ודרכי ניהול משפט, ולא להסדיר רפורמות בדין המהותי; יחד עם זאת בהתוותו שיטת ניהול שונה של משפט עשוי להיווצר גם שנוי בדין המהותי. הקונספציה המנחה בחוק היא להגיע לדיון במכלול הסכסוך על כל גווניו - בכל התביעות - במגמה להביא לפתרון כולל. לא עוד דיון שכל מטרתו להגיע להכרעה בגזרה צרה של הסכסוך. הגישה הכוללנית אינטגרטיבית מכתיבה גם שנוי גישה, שעימה שנוי מהותי. תיק המשפחה מורכב, עפ"י תקנות סדר הדין האזרחי, מתיק ראשי ותיקי משנה. הגישה האינטגרטיבית של בית המשפט למשפחה מחייבת לא לבודד תביעה אחת של פירוק שיתוף משאר התביעות. יש לדון בכל התביעות במאוחד כולל דיון מאוחד בשלב ההוכחות. התבוננות בשבר המשפחתי בגזרה צרה אחת בלבד, כאילו היה דיון אזרחי רגיל, אינה מאפשרת לעשות צדק עם המשפחה ולהסדיר את עניינה בדרך הראויה. על בית המשפט למשפחה להמנע מליתן החלטה על פירוק השיתוף קודם שמיעת הוכחות במכלול התביעות שהוגשו בפניו. אין לבודד את תביעת פירוק השיתוף בדירה משאר התביעות התלויות ועומדות באותו סכסוך. אין להקדים את פירוק השיתוף בדירה להכרעה בשאר התביעות שהוגשו בפני בית המשפט. שיקולים אלה מדיני המשפחה חודרים לשלב הראשון של הליך פירוק השיתוף בדירה, אולם אין אלה שיקולים היחידים שנועדו ליצור התאמה בין דיני הקניין לדיני המשפחה. שיקול נוסף מתחום דיני המשפחה החודר לשלב הראשוני של הליך פירוק השיתוף נגזר מההיבט של חלוקת הרכוש. כאשר תלויות תביעות רכושיות, שהוגשו מטעם כל אחד מבני הזוג, אין לפצל את הדיון בין התביעה הרכושית שהגיש הבעל לבין התביעה הרכושית שהגישה האשה. פסקי דין הצהרתיים וסעדים לפירוק שיתוף בעניין הרכוש מן הראוי שידונו במאוחד. פיצול מלאכותי ודיון בחלק מרכוש המשפחה עלול להביא לחלוקה לא שוויונית של הרכוש המשותף. פירוק שיתוף כנכס אחד בלבד עלול גם להביא יתרונות לא צודקים לאחד מבני-הזוג. זאת ועוד, הפיצול מונע אפשרות מבית המשפט להחליט, אם יש כלל צורך לפרק את השיתוף בדירה. יתכן , שבחלוקה כוללת של כלל הרכוש, אחד מבני הזוג יישאר עם הדירה ובן הזוג האחר יישאר עם שאר הרכוש - דבר שייתר את הצורך לפרק את השיתוף בדירת בני-הזוג. הדין החל על בני זוג במהלך חיי הנישואין באשר לזכויותיהם ברכוש, הוא הדין הכללי, יש לקבוע את הבעלות לאשורה לפי הדין הכללי, שיפורש בגמישות ובהתאמה למסגרת השיתוף שבה חיים השניים שהרכוש נצבר על ידיהם. על מנת לקבוע את זכויות כל אחד מבני הזוג ברכוש במהלך חיי הנישואין ניתן לפנות לדיני החוזים, לדיני הקניין, לדיני הנאמנות, לדיני השליחות, לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לעקרון תום לב. כל זה יעשה תוך התייחסות למערכת היחסים המיוחדת של השותפות הנובעת מחיי הנישואין. יכול שהתוצאה לגבי קביעת הזכויות ברכוש תהיה דומה וקרובה לתוצאה המתבקשת מחזקת השיתוף, אבל בכל מקרה לא תהיה היא פרי הפעלת חזקת השיתוף עצמה אלא פרי הפעלת הדין הכללי בהתאמה. ##להלן פסק דין בנושא פירוק שיתוף בין בני זוג - שיקולי צדק:## פסק דין והחלטה 1. שתי תובענות בפני, אשר הוגשו ע"י התובעת: תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין (תמ"ש 17160/98). תביעה כספית - לדמי שימוש ראויים (תמ"ש 17161/98). 2. העובדות הצריכות לענייננו: א. התובעת והנתבע נישאו זל"ז, כדמו"י ביום 16/2/1970. מנישואיהם נולדה להם בת, שהינה בגירה כיום (ילידת 17.11.1970). ב. זמן מה לאחר הולדת בתם התובעת עזבה את הבית, לגבי מועד העזיבה הצדדים חלוקים (ועל כך, בהמשך). בתם של הצדדים נשארה בחזקתו של הנתבע, אביה. ג. בשנת 1977 ובשנת 1978 נולדו לתובעת שתי בנות, כאשר אין מחלוקת כי הנתבע אינו אביהן. ד. במהלך השנים הגישו הצדדים תביעות גירושין הדדיות, בבית הדין הרבני האזורי בתל אביב. יצוין, כי הצדדים לא התגרשו עד עצם היום הזה. ה. נשוא המחלוקת היא הדירה ברח' נגבה 34 בתל אביב, הרשומה כחלקה 576/4 גוש 6134 (להלן: "הדירה"), בה התגוררו בנה"ז עובר לעזיבת התובעת, כאשר הנתבע מתגורר בדירה מאז ועד היום. הדירה רשומה בלשכת רישום המקרקעין על שם שני הצדדים, בחלקים שווים. ו. במקור, הדירה היתה בת ½ 2 חדרים. אין מחלוקת, כי בשנת 1992 הנתבע הרחיב את הדירה, מכספו וביוזמתו, והוסיף חדר לדירה. ז. בשנת 1974 הגישה התובעת תביעה לפירוק שיתוף בדירה. תביעה זו נמחקה מחוסר מעש ביום 5.7.76 (להלן: "תביעת הפירוק הראשונה"). ח. התביעה לפירוק שיתוף אשר בפני הוגשה ביום 1.3.98. התביעה הכספית הוגשה ביום 17.5.98. 3. טענות התובעת: התובעת עותרת לפירוק השיתוף בדירה, כך שתימכר כפנויה, ותמורתה תחולק שווה בשווה בין הצדדים, וכן לחיוב הנתבע בדמי שימוש ראויים בגין התקופה מ - 1.5.93 ועד ה - 1.5.98 ובסך של 12,750 ₪. טענותיה: א. סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, קובע כי כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף. ב. לגרסת התובעת, היא דרשה במשך השנים מהנתבע למכור את הדירה ולהתחלק בתמורתה. אולם הנתבע דרש, כי התובעת תוותר על חלקה בדירה לטובת בתם. בשלב מסוים, וכך לגרסתה, החליטה התובעת, כי כל עוד הבת קטינה ואינה עומדת ברשות עצמה, לא תנקוט בהליכים לפירוק שיתוף בדירה, שיגרמו לאובדן קורת הגג לבתה. ג. זכויות בנה"ז בדירה שוות, כמצוין בפנקס רישום המקרקעין, ולכן, הנתבע אינו יכול להעלות טענה לפיה שילם הוא את כל תמורת הדירה. ד. הנתבע הציג הסכם גירושין מיום 24.11.1977, חתום על ידי התובעת ובו מצוין, כי התובעת מוותרת על חלקה בדירה לטובת בתה. התובעת טוענת, כי חתמה על ההסכם מתוך כפייה ואילוץ, וכי החתימה הוצאה ממנה באיומים ותחת לחץ. ההסכם לא אושר בבית הדין הרבני, ולא ניתן לו תוקף של פסק דין ולכן אינו מחייב את הצדדים. ה. לגרסת התובעת, היא עזבה באופן סופי את הבית בשנת 1978, לאחר שהבת סודרה בפנימייה, על כך מעידים תסקירים אשר הוגשו לביה"ד הרבני בשנת 1977, והסכם הגירושין אשר נחתם בשנת 1977 ובו נכתב כי האישה תעזוב את הדירה המשותפת ביום הגט. מנוסח ההסכם מתבקשת המסקנה, כי בעת עריכת ההסכם התובעת עדיין התגוררה בדירה. ו. הנתבע טוען, כי הוא דייר מוגן בדירה. לגרסתה התובעת עזבה את הדירה כתוצאה מאלימותו של הנתבע כלפיה (זאת למדים מהתסקירים ומהדיונים בביה"ד הרבני אשר חלקם צורפו גם להליך בפני). על פי ההלכה הפסוקה רשאי בן זוג לטעון לזכות דיירות מוגנת רק אם בן הזוג השני שעזב את הדירה, נתן הסכמה פוזיטיבית לחזקה ייחודית בדירה לבן הזוג שנותר להתגורר בדירה, הסכמה אשר לא ניתנה בענייננו. בנוסף, בתיקון מס' 17 של חוק המקרקעין התשכ"ט - 1969, נקבע כי ס' 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) התשל"ב - 1972, לא יחול בפירוק שיתוף על ידי מכירת דירה המשמשת למגוריהם של בני זוג. ז. הנתבע טוען, כי הוא זכאי לחלק גדול יותר בדירה, מאחר והגדיל את הדירה ע"י בניית חדר נוסף, למרות הרישום הפורמלי. לגרסת התובעת, הנתבע ביצע את הרחבת הדירה על דעת עצמו, בלי לקבל הסכמתה של התובעת שהיא בעלים משותפים אתו בדירה. הנתבע הוציא לפועל זכויות בנייה, אשר לא ניתנו לו אישית, אלא למקרקעין - הדירה עצמה. לפיכך, כל אשר זכאי הנתבע לתבוע הוא מחצית עלות בניית החדר הנוסף. הנתבע לא הציג קבלות על התשלומים ששילם בגין בניית החדר, ולא תבע סכום זה, משנת 1992. ח. התובעת זכאית כבעלים משותפים של הדירה, לתבוע מהנתבע שעשה שימוש ייחודי ובלעדי בדירה ללא הסכמתה, את דמי השימוש הראויים עבור מחצית הדירה. התובעת העמידה את תביעתה לדמי שימוש ראויים עבור התקופה מיום 1.5.93, ועד ליום הגשת התביעה (60 חודשים). בכל אותה תקופה התגוררה התובעת בדירה ששכרה, ונשאה בתשלום דמי שכירות והוצאות אחזקת הדירה. הבסיס לחישוב דמי השימוש הראויים הוא בחוות דעת של שמאית אשר ביהמ"ש מינה בהסכמה, שקבעה בחוות דעתה כי דמי השימוש הראויים לדירה הינם בסך של 400- 450 דולר לחודש. 4. טענות הנתבע: הנתבע עותר לדחיית תביעותיה של התובעת לפירוק שיתוף ולדמי שימוש ראויים, ולחילופין במידה ויינתן פירוק השיתוף, להורות על מכירת הדירה כתפוסה. טענותיו: א. הנתבע רכש את הדירה כשנה וחצי לפני נישואיי הצדדים, ביום 21.7.1968, ושילם בעצמו ומכספו בלבד את כל התשלומים עבור הדירה. ב. התובעת נרשמה כרוכשת, בהסכמת הנתבע, על מנת לעמוד בתנאי התוכנית אשר יזמה עיריית תל אביב, לשיכון זוגות צעירים ביד אליהו בתל אביב. הוספת שמה של התובעת להסכם הרכישה היה עניין טכני ופרוצדורלי, אשר לא נשא עמו במועד שנעשה (כחצי שנה אחרי היכרות הצדדים) זכויות מכל מין וסוג שהוא. לראייה: עדות התובעת אשר העידה כי הדירה נרכשה לפני נישואיי הצדדים, וכן כי התובעת נרשמה בהסכם הרכישה ובלשכת רישום המקרקעין בשם משפחתה טרם נשואי הצדדים - דבר המעיד על רכישת הדירה טרם הנישואין. וכן, מכתב בעניין שטר ביטחון שהפקיד הנתבע, הממוען אליו בלבד, וקבלות בעד רכישת הדירה ופרעון תשלומי משכנתא. התובעת ניסתה לטעון בחקירתה כי הוריה שילמו עבור מחצית מהתשלום הראשון בעד הדירה, אולם לא הביאה כל מסמכים או קבלות התומכים בכך, בעוד המסמכים שהציג הנתבע מראים חד משמעית כי הוא זה ששילם את מלוא התמורה. ג. לגרסת הנתבע מאז שנת 1972 ועד היום חיים בני הזוג בפירוד מוחלט, ללא גט פיטורין. על מועד עזיבת התובעת את הבית העידו הנתבע, והבת חנה. גם התובעת עצמה סתרה את גרסתה לגבי המועד בו עזבה באופן סופי את הדירה, מאחר והעידה כי תאריכי הלידה של בנותיה, אשר נולדו לאחר שעזבה את הדירה, כך לגרסתה, הם 1977 ו - 1978. גרסת הנתבע מתחזקת בעניין זה גם מתוך העובדה שהתובעת הגישה תביעה לפירוק שיתוף בשנת 1974, בעת שהנתבע לא שהה בדירה, אלא בבית הוריו לשם החלמה, ולמשך כשבועיים בלבד. ד. לגרסת הנתבע, התובעת נטשה את הבית ואת הנתבע, שהוא אדם חולה, והותירה לטיפולו את הבת המשותפת. כמו כן התובעת לא הביאה ולו ראייה לאלימותו הנטענת של הנתבע כלפיה. ה. עדותה של התובעת רצופת שקרים וסתירות המעידים על חוסר מהימנות וחוסר תום לב. למשל: התובעת הסתירה מבית המשפט את דבר הגשת התביעה בשנת 1974 ואת העובדה שתביעה זו נמחקה מאחר ונזנחה, ולא ציינה עובדה זו בתביעתה, בתצהיריה ובחקירתה. כמו כן הסתירה התובעת פרטים נוספים (כמו מועד עזיבתה את הדירה, סיבת העזיבה, לידת שתי בנותיה הנוספות וכיו"ב). התובעת טענה כי ידעה על מועד חתונת בתה, כאשר לא ידעה עליו, וכן טענה כי מעולם לא ביקרה אצלה פקידת סעד, כאשר הוגשו תסקירים לביה"ד הרבני, והיא עצמה צירפה אותם לתצהיריה. ו. הסכם הגירושין משנת 1977 נחתם במשרדו של עו"ד ולא ב"מסדרונות הרבנות", כשם שהעידה התובעת. והוא נושא את חתימתה של התובעת (ולא זיוף חתימה, כפי שהעידה). התובעת עצמה, אף העידה (בעמ' 7 לפרוטוקול מיום 5.4.00), כי היתה מוכנה להעביר את מחצית חלקה בדירה על שם בתה. ז. הנתבע הוא שהוסיף מכספו חדר נוסף בדירה. בנסיבות שנוצרו, מכוח זכותו לחזקה בלעדית בדירה אותה רכש, לא היה זקוק הנתבע להסכמתה של התובעת להרחבת הדירה. התובעת אינה זכאית לקזז דבר מהסכומים ששילם הנתבע עבור הדירה, וקל וחומר שאינה זכאית לתמורה בגין החדר הנוסף שהוסיף הנתבע לאחר שעברו שנים רבות מאז עזבה התובעת את הדירה מרצונה. ח. בשומה שנתקבלה מטעם שמאית המקרקעין לא נלקחה בחשבון העובדה כי הנתבע טוען טענה חלופית בדבר זכותו לדיירות מוגנת בדירה ולמכירתה כתפוסה. ט. בני זוג השותפים במקרקעין אינם שותפים רגילים. בתמ"ש 21040/96 - נקבע ע"י כב' הנשיא השופט ארבל, כי בנסיבות מסוימות השיקול הקנייני לפירוק שיתוף הוא אחד מתוך שיקולים שונים, וכי ידם של השיקולים האחרים המצביעים על עדיפות דיני המשפחה יכולה להיות על העליונה. י. כאמור לעיל, התובעת הסתירה עובדות, ושיקרה בעדותה. לפי ההלכה, המחסום בפני תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין היא אם התביעה הוגשה שלא בתום לב, שכן חובת תום הלב חלה גם על פירוק שיתוף. אמנם הלכה זו יושמה בעיקר במקרים בהם תביעת פירוק השיתוף באה לשם קינטור (כאשר התובע את הפירוק הוא עתיר נכסים), אולם הלכה זו יושמה גם במקרים אחרים. יא. הנתבע הוא דייר מוגן בדירה. ההסכמה הפוזיטיבית לחזקה בדירה, יכולה להתבטא גם בדרך של התנהגות חד משמעית, ולאו דווקא בהבעת כוונה מעשית מפורשת. לאחר עזיבת הדירה ועד למועד הגשת התביעה לא חייתה התובעת בדירה, התובעת לא היתה בקשר עם הנתבע או הבת שנים רבות, היא זנחה תביעה קודמת לפירוק השיתוף בדירה, וחתמה על הסכם העברת הזכויות בדירה לטובת בתה. כל אלה מעידים באופן חד משמעי על ויתורה שלה, על זכויותיה הרשומות בדירה. יב. בנסיבות בהן ויתרה התובעת על זכויותיה בדירה, אין לתביעה לדמי שימוש ראויים על מה לסמוך. יג. השיהוי בהגשת התביעה, של למעלה מ - 20 שנה, וזאת לאחר זניחת התובענה שהוגשה בשנת 1974, מצדיק כשלעצמו, בנסיבות העניין, דחיית התביעות קא עסקינן. בטענת התובעת, כי המתינה עם הגשת התביעה מאחר ולא רצתה לגזול מבתה הקטינה קורת גג, אין ממש שכן התביעה הוגשה כאשר לבת מלאו 28 שנים, ו-10 שנים לאחר הגעת הבת לבגרות. יד. אין להחיל במקרה דנן את ההלכה הקושרת את השיתוף בנכסים באקט הנישואין (הלכת "דקר"), מאחר והדירה במקרה דנן נרשמה על שם התובעת כשנה וחצי לפני הנישואין, וללא כל קשר לנשואי הצדדים. טו. בנסיבות העניין יש לשלול את חזקת השיתוף, למרות שהצדדים נישאו בשנת 1970, מאחר ולא התקיימו תנאיה. 5. דיון: לעניין התביעה לפירוק השיתוף: ראשית, יש לברר האם הצדדים הם שותפים במקרקעין, כאמור בחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969. הנתבע העלה טענות ממיני טענות שונות, לעניין זה ובעיקרו של דבר טען כי התובעת אינה בעלים של הדירה הנדונה מאחר ולא שילמה תמורתה. עם זאת, אין להתעלם מהעובדה המשמעותיות והמכרעת כי קיים רישום לגבי הזכויות בדירה קא עסקינן, והרישום מורה על מחצית מהזכויות בדירה (זכויות חכירה, ולא בעלות) לזכותה של התובעת. די ברישום זה, ללא כל תוספת, על מנת לקבוע בעליו של נכס. לעניין זה ראה: ס' 125 לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969, אשר זה לשונו: ”125. כוח ההוכחה של רישום. (א). רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מסודרים יהווה ראייה חותכת לתוכנו…”. לאור האמור אין משמעות לטענותיו הנ"ל של הנתבע, ואין מנוס מהמסקנה כי התובעת והנתבע הם שותפים במקרקעין, כמשמעו של חוק המקרקעין התשכ"ט 1969. 6. הוראתו של חוק המקרקעין לעניין פירוק שיתוף בהירה ומפורשת, ואינה מותירה מקום לשיקול דעת רחב, מאת ביהמ"ש. עיקר ההוראה היא עידוד פירוק השיתוף, בכל עת שאחד השותפים נדרש לכך. זו לשונו של ס' 37(א) לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969: ”37. הזכות לתבוע פירוק שיתוף, (א). כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף” וכן כך אומרת ההלכה הפסוקה, הבאה לידי ביטוי בפסקי דין רבים. לעניין זה ראה, בין השאר: ע"א 540/75 דגני נ' פניג פד"י ל"א(2), 637 ע"א 623/71 בועז נ' אנגלדר פד"י כ"ז(1), 334 ע"א 319/74 רובינשטיין נ' פיין פד"י ל(1), 454. 7. עם זאת, נכון הדבר שהגישה לגבי פירוק שיתוף בין בני זוג שונה במקצת מהגישה לגבי פירוק שיתוף בין שותפים שאינם בני זוג, ולראייה: בחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה 1995 יש הסדרים מיוחדים באשר לפירוק רכוש המשפחה כאשר הדגש מושם על פיקוח ישיר של בית המשפט, תוך הפעלת שיקולי צדק. לעניין זה ראה: תמ"ש 53941/96 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם), מפיו של חברי כב' השופט גייפמן. ס' 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה 1995. אולם אין בכך בכדי לבטל את הקביעה כי יש לפרק השיתוף במקרקעין במידה והשותפים או אחד מהם מעונינים בכך, וכי החוק מעודד זאת, בין אם השותפים הם בני זוג, ובין אם לאו. 8. באשר לטענה כי התובעת ויתרה על זכויותיה (הרשומות) בדירה מכוח שיהוי, גם טענה זו אינה רלוונטית לאור הרישום הפורמלי. אין ממש בטענה כזו כל עוד הרישום עומד על כנו. לעניין זה ראה: ס' 154(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט 1969. 9. גם טענה על ויתור זכויות התובעת בדירה מכוח הסכם שנחתם בין הצדדים דינה להידחות. הרי כידוע בהסכם שכזה, ללא אישור ומתן תוקף של פסק דין ע"י ערכאה מוסמכת, ניתן לראות התחייבות חוזית בין הצדדים, ותו לא. לעניין זה ראה: ס' 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג 1973. ע"א 5464/93 פייר נ' פייר, פד"י מ"ח(3), 857. מובן, על כן, שלאור המפורט מעלה, דין טענות אלה כולן להידחות. 10. הנתבע הוסיף טענות בדבר אי תחולתה של חזקת השיתוף. לעניין זה יוער כי ראשית התובעת לא מעלה טענות באשר לתחולתה של חזקת השיתוף בכתבי הטענות, ושנית אין הנתבע יכול לטעון מצד אחד כי הצדדים הם בני זוג לצורך מניעת פירוק שיתוף במקרקעין, ומצד שני לטעון כי הצדדים אינם בני זוג לצורך החלת חזקת השיתוף. כידוע, דירת המגורים היא "גולת הכותרת של חזקת השיתוף", לכן כאשר טוענים כי הצדדים אינם בני זוג לצורך חלוקתה, לא ניתן לטעון כי הצדדים הינם בני זוג על מנת למנוע פירוק השיתוף בה. 11. לעניין מכירת הדירה כתפוסה או כפנויה, ולשאלה האם הנתבע הוא דייר מוגן בדירה: הנתבע טוען, כי אם ייעתר ביהמ"ש ויורה על פירוק השיתוף בדירה, עליה להימכר כתפוסה ע"י הנתבע, לפי ס' 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) התשל"ב - 1972 (להלן: "ס' 33"). ההלכה הכללית לעניין זה היא, כי אין בן הזוג הנוטש את הדירה שבבעלות משותפת נחשב רק מכוח עזיבתו כמי שויתר על זכות החזקה בה. כדי שתקבע הסכמה זו, להחזקה ייחודית, דרושות ראיות פוזיטיביות, אשר מהן ניתן יהיה להסיק באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי ויתרה התובעת על החזקת הדירה, לטובת הנתבע. ראה: ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני וערעור שכנגד פד"י ל"ז(4), 626. ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי פד"י מ"א(3), 200. ע"א 171/83 טאובמן נ' טאובמן פד"י ל"ט(4), 707. העולה מהמקובץ הוא כי מבחינה עובדתית יש לבדוק האם ניתנה הסכמה פוזיטיבית של התובעת לחזקה ייחודית של הנתבע, בדירה. 12. יאמר כבר עתה כי ככלל, הפסיקה מצמצמת עד כדי איפוס תחולתו של ס' 33 לחוק הגנת הדייר כאשר הצדדים אינם בני זוג, ועל אחת כמה וכמה כאשר הינם בני זוג. לעניין זה ראה: תמ"ש 43320/97 דר נ' בן צור (לא פורסם), מפי חברתי כבוד השופטת צפת. 13. מגמת הפסיקה הורתה ומורה על צמצום כאמור עד איפוס אשר יש ליתן לחוק הגנת הדייר, ולמוסד הדיירות המוגנת, מגמה אשר הלכה והתחזקה לאור חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ובעיקר ס' 4 שבו. מוסד הדיירות המוגנת מהווה פגיעה בזכויות של בעליו של הנכס (לעניין זה פרופ' וייסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף 317, ע"א 175/81 אדמור נ' קלו פד"י ל"ח (4), 293, 302, פרופ' רייכמן במאמרו "בעל מקרקעין ההופך דייר מוגן - הצורך בשינוי הדין", עיוני משפט ט', 121, ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור פד"י נ (5), 111). 14. ביטוי למגמה חד משמעית זו ניתן לראות בתיקון מס' 17 לחוק המקרקעין (משנת 1995), אשר הלכה למעשה ביטל את תחולתו של ס' 33 בהליך של פירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג, כאשר זכויות בני הזוג הן קנייניות (ועל כך, בענייננו, אין עוררין). לעניין זה ראה ס' 40 א' (ב) לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969, אשר זו לשונו: ”(ב). הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) התשל"ב - 1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף קטן (א)”. 15. יובהר כי ההתייחסות בהוראת חוק זו היא לרישא של סעיף 40 א' (א) לחוק המקרקעין, דהיינו: לדירה של בני הזוג המשמשת להם למגורים (ולא לסיפא, הדנה בהסדרת המדור החלופי של בן הזוג והקטינים הגרים עימו). הנתבע לא טען כי הדירה נשוא המחלוקת לא שימשה למגורי בני הזוג, ומכל מקום אין מחלוקת כי התובעת והנתבע התגוררו בדירה יחדיו, לפחות כ - 5 שנים, עד המועד בו עזבה התובעת את הדירה. 16. על כן, גם דינה של טענה זו של הנתבע, להידחות. 17. מכל מקום, גם אם יוחל ס' 33 בענייננו, ולאור מגמת הפסיקה שאינה משתמעת לשתי פנים, אין להסיק מהעובדות בענייננו באופן חד משמעי, כי התובעת ויתרה באופן פוזיטיבי ונחרץ על זכותה בדירה, ולו מראשית הראייה (התסקירים שהוזמנו ע"י בית הדין הרבני) לאלימות הנטענת של התובע, כלפיה, ומהעובדה שהליך זה הוא "גלגול שני" של התביעה לפירוק שיתוף אשר הוגשה כבר ונמחקה בשנת 1976. 18. על כן, ולאור המפורט מעלה, ובנסיבות ענייננו, אני קובעת כי יש לראות את הדירה לצורך מכירתה כפנויה. 19. לעניין התביעה לדמי שימוש ראויים: אומר כבר עתה כי דינה של תביעה זו להידחות, וזאת ממספר טעמים: א. טעם אחד לכך הוא, כי התובעת מסבירה את סיבת אי הגשת התביעה לפירוק שיתוף ברצון לא לגזול מבתה הקטינה קורת גג. אין בנימוק זה, כדי להסביר מדוע לא הגישה התובעת עד עתה תביעה לדמי שימוש ראויים, כי הרי אין תביעה כזו משמעה "השלכת" בתה הקטינה לרחוב. ב. טעם נוסף לכך ניתן למצוא בפסיקה. לפי שנפסק (בע"א 1492/90 זרקא נ' פארס תקדין עליון 93 (1), 258) משהתובעת עזבה את הבית על דעת עצמה, מרצונה מבחירתה ומשיקוליה, הרי שבכך יש לראותה כמסכימה לשימוש של הנתבע בבית ובמיטלטלין, בלא לדרוש כל תמורה עבור שימוש זה. מסקנה זו נובעת מהתנהלותה של התובעת בהליך זה, אשר במהלך עדותה סתרה את עצמה ללא הרף, והשאירה רושם בלתי מהימן, באופו המעיד כי בחרה, משיקוליה, לעזוב את דירת המגורים. אדגים דבריי, ובקצירת האומר: 1. התובעת טענה כי עזבה את דירת המגורים עקב אלימות מטעמו של הנתבע בגינה הגישה נגדו תלונות במשטרה (ס' 4 לתצהיר העדות הראשית של התובעת מיום 16/8/1999, וכן כעולה מחקירתה הנגדית בפרוטוקול הדיון מיום 5/4/00). יחד עם זאת, לא צירפה התובעת עותקים מתלונות אלה אשר הוגשו במשטרה, לטענתה. 2. לגבי מועד עזיבת התובעת את הדירה, טען הנתבע כי התובעת עזבה את הדירה בשנת 1973, ואילו התובעת טענה כי עזבה את הדירה בשנת 1978. התובעת עצמה העידה (בחקירתה מיום 5/4/00) כי תאריכי הלידה של שתי בנותיה, שנולדו מחוץ לנישואין, הם שנת 1977 ושנת 1978, וכן כי כשנולדו לא התגוררה עם הנתבע בדירה. בנוסף, העידה התובעת כי אינה זוכרת באיזו שנה הועברה ביתם המשותפת של הצדדים לפנימייה, בשנת 1976 או בשנת 1977 - וכי עזבה את הדירה בסמוך לכך. הבת חנה (בחקירתה הנגדית מיום 5/4/00) העידה כי בגיל 4 הועברה לפנימייה. כלומר, התובעת לפי עדותה היא עזבה את הדירה בשנת 1977, ולא בשנת 1978, כנטען על ידה. לא הוכח מועד עזיבתה המדויק של התובעת את הבית. מכל מקום אין ספק בעיני כי המועד הנטען על ידי התובעת, אינו מועד עזיבתה. אם בתה הראשונה של התובעת שנולדה מחוץ לנישואין, נולדה בשנת 1977, לפחות תשעה חודשים קודם לכן, יש להניח שלא התגוררה התובעת בבית. כך, שניתן לקבוע כי נטשה בסביבות שנת 1976. בכל מקרה, התמונה המצטיירת ממכלול העובדות, מובילה למסקנה כי התובעת היא שעזבה את הדירה ואת בעלה ובתה זמן קצר יחסית לאחר שנישאו, ועברה להתגורר במקום אחר, כנראה לאור שעמדה ללדת את בתה מיחסיה עם גבר אחר, ולא בעלה. וזאת, על פי בחירתה, מרצונה. 3. גם לעניין חתימתה על הסכם הגירושין (אשר לא אושר), רצופה עדותה של התובעת סתירות. טוענת התובעת כי אולצה לחתום על ההסכם. בתחילה העידה כי לא חתמה על ההסכם כלל, וכי חתימתה זויפה. אח"כ שינתה את גרסתה וטענה כי אולצה לחתום. לאחר מכן השתמע מדבריה כי הסכימה לתוכן ההסכם (הסכמתה להעביר הזכויות בדירה, לבתה). 20. סוף דבר: א. ניתן בזאת צו לפירוק השיתוף בדירה אשר ברח' נגבה מס' 34 בעיר תל אביב הידועה כחלקה 576/4 גוש 6134. ב. לצורך ביצוע פירוק השיתוף, כפי שהוריתי, מתמנים בזאת עו"ד ששון ועו"ד שובל ככונסי נכסים, אשר יפעלו לביצוע הפירוק לאחר פרסום, תוך שחוות הדעת של השמאית אשר מונתה מטעם ביהמ"ש תשמש כקובעת מבחינת שווי הנכס. ג. מתוך חלקה של האישה במכר, תנוכה מחצית שוויה של תוספת הבניה, אשר הוספה ע"י הבעל ומכספו, ותוחזר לבעל. את שוויה של התוספת תעריך השמאית הממונה, והוצאותיה לעניין זה ישתלמו ע"י האישה. הדו"ח המשלים יוגש לכונסים בתוך 20 יום ממועד המצאת החלטתי מידי הפרקליטים לשמאית. ד. הסכם המכר יאושר בבית משפט זה. ה. הכונסים רשאים להגיש בקשות למתן הוראות. ו. שכר טרחת הכונסים יקבע בתום הליך פירוק השיתוף, בכפוף להגשת דו"ח ביצוע מטעמם. 21. משהתקבלה בחלקה תביעתה של התובעת בתמ"ש 17160/98, ונדחתה תביעתה אשר הוגשה בתמ"ש 17161/98, יישא כל צד בהוצאותיו. פירוק שיתוף בין בני זוגבני זוגפירוק שיתוף