##(1) הגנה על קניין לפי דיני היושר:## שאלת היחס בין דיני הנזיקין (הסגת גבול) לבין דיני הקניין, שמכוחם ניתן לתבוע הריסת מבנה אינה קיימת עוד בצורתה המקורית, משום שהסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית. הסעדים על-פי החוקים החדשים להגנה על הזכות הקניינית - הן בדרך של מסירת הנכס לבעלים הן בדרך של מניעת ההפרעה לשימוש בנכס - אינם מבוססים כלל על דיני היושר, לא אנגליים ולא ישראליים. מקורם בחוק הישראלי החקוק ושורשם בזכויות שבדין. מכאן, כי אין בסיס להנחה המשתמעת של בתי-המשפט כי המדובר בסעד שביושר. ##(2) עקרונות דיני היושר במקרקעין:## על-פי דיני היושר האנגליים, שנקלטו במשפט המנדטורי וחלו עד לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, הסכם המכר וייפוי-הכוח בעסקה הנדונה משנת 1968, הקנו לקונים ויורשיהם "זכויות קניין שביושר" בחלקים אותם רכשו במקרקעין. זכויות יושר אלה, שנרכשו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מוסיפות לעמוד לרוכשים גם לאחר חקיקת החוק, וזאת על-פי סעיף 166(א) לחוק המקרקעין, הקובע בזו הלשון: "הוראות מעבר 166.(א) עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו, וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם". בעקבות הוראת המעבר שבסעיף 166(א) לחוק המקרקעין, המסייגת את קביעת סעיף 161 לחוק אשר שולל קיומן של זכויות במקרקעין שאינן מוכרות על פיו, אין ספק בדבר תוקפן של הזכויות שביושר שקמו מכוח הסכם מכר מקרקעין שקדם לחוק המקרקעין. דיני היושר האנגליים ממשיכים על זכויות אלה. ##(3) עיקרון דיני היושר - חוזה מכר:## בהתאם לדיני היושר, הסכם להעברת מקרקעין מבעלות המוכר לבעלות הקונה מקים זכות שביושר לטובת הקונה. לזכות שביושר זו ניתן מישנה תוקף מקום שהקונה קיים את מלוא התחייבויותיו, או את עיקרן, כגון: שקיבל י יפוי כוח בלתי חוזר להעברת הבעלות, קיבל את החזקה במקרקעין לידיו, ונהג בהם מנהג בעל ים ללא עוררין במשך תקופה ארוכה. במילים אחרות, כאשר מתבצעת עסקת מקרקעין "כמעט מושלמת", אולם רישום הבעלות במרשם טרם הושלם (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז (5) 49, 57-59 (2003); ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז (1) 14, 22 (2002); ע"א 10653/05 ת"ת הכללי וישיבה גדולה עץ חיים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, פסקה 15 (1.8.10)). יחד עם זאת, יש להבחין בין זכויות שביושר שנרכשו לפני הסדר המקרקעין, כפי שארע במקרה שלפני, לזכויות שביושר שנרכשו לאחר הליכי ההסדר: זכויות שביושר, לרבות זכות קניין שביושר שיצרה יחסי נאמנות בין הצדדים, שנרכשו לפני הליכי הסדר המקרקעין, היה צריך להביאן במסגרת הליכי ההסדר, ומשתם ההסדר זכויות אלה לא קיימות עוד. לעומת זאת, מי שרכש זכויות לאחר שהליכי ההסדר תמו ולפני חקיקת חוק המקרקעין, כי אז זכויותיו מוסיפות להתקיים על פי הדין הקודם, ואין הן מתבטלות מחמת ההסדר, שהרי נרכשו לאחריו. ( ת.א. (חיפה) 4477/04/11 עבד אל עטיף בדארנה נ' עלי מוסטפא שלאעטה, 17.11.11). ##(4) דיני היושר - סעד זמני:## על פי ההלכה הפסוקה אשר נקבעה ע"י בית המשפט העליון, וכיון שסעד זמני הנו סעד מן הצדק ומן היושר, על הבא בשערי בית משפט לבקש סעד זמני, לבוא כשידיו נקיות וליבו תם. הלכה פסוקה היא כי כל העותר לסעד מן היושר, חייב לבוא לבית משפט נכבד זה בניקיון כפיים. עליו לגלות את כל העובדות והמסמכים הרלוונטיים ולא להסתיר שום עובדה רלוונטית, גם אם היא אינה נוחה לו. סעד ארעי מעצם טיבו הינו סעד מדיני היושר, כאשר למערכת דיני היושר, כללים משלה. בעניין זה קבע כבוד הנשיא אולשן (כתוארו דאז) בע"א 233/53 טהרני נ' גרינברג פ"ד ט(2) 1283: "צד המחפש עוגן הצלה בעקרונות היושר, עליו להראות כי מצדו נהג לפי הכללים האלה". בבקשת סעד מן היושר הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט - וכזאת היא בקשה למתן צו מניעה - עלולים התנהגות בלתי הולמת מצד המבקש, או ניסיון להטעות את בית המשפט, להביא לדחיית הבקשה על הסף. הבא לבית משפט של יושר חייב לבוא בידיים נקיות. התנהגותו בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית המשפט הוגנת וישרה. העלמת עובדת חשובות בבקשה, או הסתרת האמת במתן עדות בבית המשפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש." (ראו: ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'יו, פ"ד יט(2) 578, 581). ##(5) להלן פסק דין בנושא הגנה על קניין לפי דיני היושר:## פסק דין ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב בת.א. 39813/00 (כבוד השופטת נ. גרוסמן) לפיו נדחו תביעות ההדדיות אותן הגישו הצדדים, שכנים הדרים בבניין שהוא בית משותף (להלן: "פסק הדין"). למען הנוחות בלבד יכונו הצדדים ככינויים בע"א 2648/02. רקע 1. המערערות (אם ובתה) והמשיב הינם חוכרים של שתי דירות, זו מעל זו, בבניין מגורים בן שתי קומות וארבע דירות (שתיים בכל קומה) ברח' הראל 10, גבעתיים הרשום כבית משותף (להלן: "הבניין"). למערערות זכויות באחת הדירות המצויה בקומת הקרקע, ואילו למשיב זכויות באחת הדירות שבקומה השנייה. שני שכנים נוספים, שאינם צד לדיון, הינם בעלי הזכויות בשתי הדירות הנותרות שבבניין. על פי צו רישום בית בפנקס הבתים המשותפים, הרכוש המשותף הוצמד לארבע הדירות בבניין בחלקים שווים ובלתי מסוימים (ראו צו מיום 16.6.1960 בהתאם לחוק הבתים המשותפים תשי"ג - 1952, נספח ה לתיק מוצגי המערערות). 2. בשנת 2000 הגיש המשיב תובענה נגד המערערות (ונגד נתבע נוסף שנמחק בהמשך) לפני המפקחת על רישום המקרקעין. לטענתו שם, רעש מזגן ישן שפעל בדירת המערערות גרם לו ולבני משפחתו מטרד ועגמת נפש, ומשום כך ביקש צו עשה להסרת מנוע המזגן וכן פיצוי בסך של 5000 ₪. המפקחת מצאה כי התובענה איננה בסמכותה והיא הועברה לבית משפט השלום בתל אביב (להלן: "תובענת המזגן"). המערערות לא שקטו על שמריהן, ועם הגשת כתב הגנתן הגישו גם תביעה שכנגד לסילוק ידו של המשיב מהרכוש המשותף בבניין, לטענתן, המשיב השתלט על חלק מהחצר המשותפת של הבניין, סיפח אותה לעצמו תוך שהוא בונה סביבה חומה, מרצפה, מתקין שער ומשנה את מערכת ההשקיה והובלת המים לצרכיו שלו. בתוך כך נדרש הוא להרוס את המבנים ולהשיב המצב לקדמותו (להלן: "תובענת החצר"). 3. בית המשפט, בפסק דינו דחה את שתי התובענות; א. בתובענת המזגן היה זה משום שהתברר כי המזגן הוסר (אם כי רק לאחר הגשת התביעה) כך שלא היה עוד מקום ליתן צו עשה להסרתו. אשר לסעד הפיצוי שנתבע על ידי המשיב - בית המשפט קיבל את טיעוניו כי הרעש שבקע ממנוע המזגן שבדירת המערערות ושהיתה מושכרת לצד שלישי, היה חזק מעבר למידה שכן הופעל מבלי להתחשב ברעשים שגרם, וכתוצאה הוטרדו המשיב ומשפחתו מכך. אולם, הוסיף וקבע בית המשפט כי עם עזיבתו של אותו שוכר את הדירה וכניסתו של שוכר אחר שהתקין מזגן חדש, פסק הרעש ו"נהיה שקט". משכך, לא מצא בית המשפט לפסוק למשיב פיצוי בגין סבל ועוגמת נפש, כשהוסיף ונימק זאת בכך שגם המשיב הפעיל את המזגן בדירתו בעוצמה, ממילא כאמור הבעיה באה על פתרונה עם הסרתו של המזגן המרעיש וכן על מנת ליצור יחסי שכנות טובה. וכך, נדחתה תביעת המשיב על כל סעדיה, אך מבלי שהושת עליו חיוב בהוצאות המערערות. ב. התובענה שהוגשה על ידי המערערות, תובענת החצר נדחתה אף היא; במקור, אכן היוותה החצר שטח משותף שלכל אחד מבעלי הדירות זכות בחלקים בלתי מסוימים בכל תחומה. אולם, התברר כי בשנת 1962 נעשה בין הדיירים בבניין הסכם שיתוף, שבו ארבעה בעלי הדירות חילקו ביניהם את השימוש בחצר באופן שכל אחד מהדיירים קיבל רבע ממנה לשימוש ייחודי. וכך, הוצג לבית המשפט הסכם בין משפחת לחי (המערערת 1 ובעלה המנוח) מחד, לבין משפחת סטפינסקי (ממנה לימים רכש המשיב את זכויותיו) מאידך, בקשר לחלוקה האמורה (להלן: "ההסכם" שסומן על ידי בית המשפט כ- ת/9). בית המשפט הניח כי קיים הסכם דומה בין השכנים בשתי יחידות הדיור (התחתונה והעליונה) בצד השני של הבניין. עוד התברר כי בשטח שהוצמד לשימושן של המערערות נבנו מבנים שלא כדין ונעשו בעבר עבירות בנייה בגינן הוצאו צווי הריסה על ידי העירייה (כשרק בשנת 2002 נמחק הצו). כן המערערות (או מי מבני משפחתן) בנו שער באופן שהמשיב לא יכול היה להגיע לשטחו שלו. גם הליך משפטי בין הצדדים בו נפסקו לטובת המשיב פיצויים בגין רשלנות המערערות הובא לידיעת בית המשפט. כבוד השופטת בערכאה הדיונית קבעה כי כל העובדות הללו לא באו לידי ביטוי בתובענתן של המערערות. התביעה להסרת מבנים שבנה המשיב בחצר שהיא תביעה לצו עשה, שבמהותה היא תביעה לסעד מן הצדק (ראו עמ' 22 לפסק הדין). וכך, המערערות ציירו את המשיב באור שלילי כמי שמחבל ברכוש המשותף, בעוד הן עצמן נהנות מהסכם החלוקה ועושות בחלקתן שימוש יעודי. מסקנת בית המשפט היתה אפוא - "הנתבעים (המערערות) לא באו בידיים נקיות לבית המשפט, ואין להעניק להם סעד של צו עשה כלפי התובע (המשיב), זאת מבלי להיכנס למשמעות החוזית של הסכמי החלוקה שנחתמו בין הצדדים או הקודמים להם בשנות השישים, הסכם ת/9 (ההסכם). אשר על כן, מן הדין ומן הצדק, לדחות את התביעה שכנגד (תובענת החצר), וכך אני מורה" (ההערות וההדגשה אינן במקור) (עמ' 22 לפסק הדין שו' 13-15). גם בתובענה זו, לא השית בית המשפט הוצאות על המערערות לטובת המשיב משום שזה האחרון צירף בתביעתו שלו (תביעת המזגן) נתבע נוסף שלא היה צריך להיתבע ושנמחק רק בשלב מאוחר למדי. על כל אלו הערעור והערעור שכנגד שלפנינו. 4. לטענת המערערות, בית המשפט טעה כאשר קבע כי התביעה לסילוק יד שהוגשה על ידן נגד המשיב הינה במהותה תביעה לסעד מן הצדק. מהות התביעה, כך לדידן, הינה פגיעה בזכויותיהן קנייניות ברכוש המשותף שהמשיב תפס חלק ממנו שלא כדין ונוהג בו מנהג בעלים. התשתית החוקית לתביעת סילוק היד והריסת המבנים שבנה המשיב מעוגנת בהסדרים המפורטים בחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "החוק המקרקעין") לעניין הבעלות והחזקה, בניה במקרקעי הזולת ובתים משותפים. אין ולא היה מקום לדבר על סעד מדיני היושר, ובהתאמה אין שיקולים שיסודם בדינים אלו כדי לעמוד נגד תביעה המושתת על זכות קניינית. המערערות מדגישות כי המשיב תפס חלק מהרכוש המשותף מבלי שניתנה הסכמתן והסכמת יתר הבעלים לכך - הסכמה הדרושה לפי סעיף 62 לחוק המקרקעין להוצאת חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה פלונית. יתר על כן, חזקה של אחד השותפים ברכוש המשותף, בהסכמת יתר הבעלים, מקנה למחזיק לכל היותר זכות של בר-רשות הניתנת לביטול בכל עת על ידי מתן הודעה לבעל הרישיון. לכל המאוחר, הגשת התביעה על ידי המערערות משולה להודעת הביטול. מדגישות המערערות כי מבחינה עובדתית אין כל הסכם בין כל הבעלים לחלוקת השימוש בחצר המשותפת. בכך שגה בית המשפט כאשר הסתמך על אותו הסכם משנת 1962 בין המערערת 1 ובעלה המנוח למשפחת סטופניצקי (ממנה, לימים, רכש המשיב זכויותיו). ראשית, ההסכם אינו חתום על ידי משפחת סטופניצקי. שנית, ככל שנערך ההסכם הרי היה זה בין שני בעלי דירות בלבד ולא בין ארבעת בעלי הדירות הבניין, והוא לא נרשם בפנקסי המקרקעין. שלישית, לגופו, אין ההסכם עוסק בחלוקת הרכוש המשותף אלא לכל היותר דן בזכויות ההרחבה של הקומה השניה של הבניין. השימוש שעשה המשיב בהסכם זה, שלא למטרה לה נועד, מהווה שימוש שלא בתום לב בזכות לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"). עוד חולקות המערערות על קביעות עובדתיות שונות של בית המשפט, ואף מבקשות ליתן הסבר לבניה הבלתי חוקית שנבנתה על ידן. וכן, לטענתן, הלכה פסוקה היא כי שיקול הדעת של בית המשפט שלא להיעתר לתביעת תובע הסומכת עצמה על זכות הקניין, הינו מצומצם. במקרה דנן, פסק הדין חסר ותוצאתו היא עיוות דין אותה מתבקשת ערכאה זו לתקן. 5. המשיב סומך ידיו על הנמקת בית המשפט בכל הנוגע לדחיית תובענת המערערות לסילוק יד מהשטח המשותף (לפרשת המזגן ייחד את ערעורו שכנגד שעוד ידובר בו). לטענתו, גם אם "הכותרת" שבה הכתיר בית המשפט את התובענה הינה שגויה (סעד מן הצדק), הקביעות העובדתיות והמשפטיות מביאות לאותה הכרעה ממש והן שהכריעו את הכף, ולא חוסר ניקיון הכפיים של המערערות לבדו הוא שעמד להן לרועץ. עוד נטען כי בית המשפט אמון על קביעת העובדות, ואלה נקבעו לאחר שמיעת העדויות והתרשמות ישירה מהן. אין מקום להתערבותו של בית משפט של ערעור בעובדות מקום שלא נפל בהם פגם היורד לשורשו של עניין. הסכם החלוקה משנת 1962 מתייחס לחלוקת הרכוש המשותף, והוסכם בו שיחול גם על חליפי הצדדים. בפועל, נוהגים כל בעלי הדירות באופן שחלקים מהרכוש המשותף הוצמדו לשימושה הייחודי של כל דירה ודירה. וכך, ההסכמה באה לידי ביטוי בעל פה, בהתנהגות, באותו הסכם, בתרשים שהוצג לבית המשפט וסומן (נ/2), ובעדות המערערת 2 עצמה. ולראיה, אף דייר נוסף מדיירי הבניין לא לקח חלק בתביעתן של המערערות וגם לא הוזמן להעיד על מנת לתמוך בגרסתן. זאת, מסיבה ברורה שכל אחד מהם עשה ועושה שימוש ייחודי בחצר, לרבות המערערות עצמן. 6. בערעור שכנגד מלין המערער על שבית המשפט מצא שלא לפסוק לו פיצוי בגין נזקו, סבלו וסבל בני משפחתו, אף על פי שטענותיו התקבלו. והכל למען יחסי שכנות טובה בינו לבין מי שממילא אינן מתגוררות בבניין. מדגיש המערער כי בית המשפט טעה משקבע כי יש לו עצמו מזגן רב עוצמה אותו הפעיל, כשלא הובאו בעניין זה ראיות. מלין המשיב על כך כי המזגן שפעל בדירת המערערות גרם מטרד שנים רבות לפני הגשת התביעה, ולא תקופה קצרה כפי שסבר בטעות בית המשפט. עוד טוען המשיב כי היה על בית המשפט ליתן צו עשה לאחר שהתברר כי המערערות הסירו את המזגן רק בעקבות התביעה, ובכך לקבל את התביעה ואף לחייבן בהוצאות בגינה. בתגובתן לערעור שכנגד, טוענות המערערות כי המשיב לא הוכיח כלל קיומו של נזק, שיעורו והקשר הסיבתי בינו לבין המחדל הנטען. עוד נטען כי אשמו של אדם אחר הוא הסיבה המכרעת לנזק, ככל שקיים (סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), כשהכוונה לצד שלישי ששכר מהן את הדירה והפעיל בה את המזגן. אשר לסוגיית ההוצאות, זו מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט בערכאה הדיונית וכל עוד לא נפל פגם בשיקוליו, לא יתערב בה בית משפט של ערעור. דיון 7. לפנינו סכסוך בין שכנים, בעלי דירות בבניין שבו מספר מצומצם של יחידות דיור, המייצר התדיינויות משפטיות לרב (שרק חלקן בא לידי ביטוי בפסק זה) משך שנים ארוכות ובערכאות שונות. צר לנו שבעלי הדין הגיעו עד הלום, וכפי הנראה עוד היד נטויה, לאחר שגם הליך גישור שנערך לפני כבוד השופט (בדימוס) שמעוני, בו השתתף גם דייר נוסף בבניין, לא הניב את התוצאות המקוות. התובענה לסילוק יד מהחצר 8. התובענה שהוגשה על ידי המערערות הוכתרה על ידן בכותרת "מתן צו עשה לנתבע לסילוק יד מהרכוש המשותף" (ראו התביעה שכנגד, נספח ב' לתיק מוצגי המערערות). יתכן כי מכאן הסיק בית משפט השלום כי עסקינן בסעד מדיני היושר, מש"צו עשה" נתפס באופן עקרוני ככפוף למערכת דינים זו. אלא שבפועל לפנינו תובענה לסילוק יד המבוססת על זכותן הקנייניות של המערערות, כאשר הסעדים הישירים להפרת זכות במקרקעין מוסדרים בחקיקה הישראלית, הוא חוק המקרקעין. בע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999) נדונה תביעתם של דיירים בבית משותף להורות לדייר אחר להרוס מחסן אותו בנה בשטח הרכוש המשותף, מבלי שקיבל הסכמת שאר הדיירים. במסגרתה, נדונה שאלת שיקול דעתו של בית המשפט בבואו להעניק סעד של צו הריסה מכוח הזכות הקניינית. השופטים, כל אחד על פי דרכו, קבעו כי לבית המשפט שיקול דעת כאמור, כאשר ייתכנו מצבים בהם תידחה תביעה להריסת מבנה לא- חוקי מכוח עקרונות תום לב ומניעות, משום שזכות הקניין איננה זכות מוחלטת (ראו גם רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי (טרם פורסם, 1.1.08) והאסמכתאות שם). אשר להיקף שיקול הדעת של בית המשפט נציין כי השופטים נחלקו ביניהם בין הגישה המרחיבה את שיקול הדעת לבין זו הדוגלת דווקא בצמצומו. פסק דין זה אינו חל במישרין - כעת, בשלב הערעור - על העניין שלפנינו, אך במסגרת הניתוח המשפטי שבו נמצאנו אמירות המתאימות לענייננו; וכך, מפי כבוד השופט אנגלרד - "כיום שאלת היחס [בין דיני הנזיקין [הסגת גבול] לבין דיני הקניין, שמכוחם ניתן לתבוע הריסת מבנה - הערה איננה במקור] אינה קיימת עוד בצורתה המקורית, משום שהסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית. נמצא, כי הסעדים על-פי החוקים החדשים להגנה על הזכות הקניינית - הן בדרך של מסירת הנכס לבעלים הן בדרך של מניעת ההפרעה לשימוש בנכס - אינם מבוססים כלל על דיני היושר, לא אנגליים ולא ישראליים. מקורם בחוק הישראלי החקוק ושורשם בזכויות שבדין. מכאן, כי אין בסיס להנחה המשתמעת של בתי-המשפט כי המדובר בסעד שביושר... ובהמשך - "מניין תמצא איפוא סמכות שיקול הדעת לבית המשפט ? ברי, כי מקור הסמכות אינו יכול להיות בדיני היושר האנגליים. לא זו בלבד שסעד ה"צווי" מושתת במישרין על החוק (ללא קשר היסטורי כלשהו לדיני היושר האנגליים), אלא שלפי הוראות סעיפים 160-161 לחוק המקרקעין אין להיזקק עוד למשפט האנגלי בעניין זה. מקור הסמכות להפעלת שיקול דעת שיפוטי חייב להימצא ביצירה עצמאית של המחוקק הישראלי..." (רוקר, שם, בעמ' 220-221). וראו גם פסק דינו של כבוד השופט טירקל: - "מסופקני אם אפילו בעבר היה בכוחם של שיקולים שיסודם בדיני היושר לעמוד נגד תביעה המושתתת על זכות קניינית, ובעיקר זכות במקרקעין. ודאי שאין לכך מקום היום, לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין" (רוקר, בעמ' 238). 9. השופטת המלומדת ציינה במפורש בפסק דינה כי היא דוחה את התובענה "מבלי להתייחס למשמעות החוזית של הסכמי החלוקה שנחתמו בין הצדדים או קודמים להם בשנות הששים, ההסכם ת/9" (ראו בעמ' לפסק הדין 22, שו' 14-15). דחיית תובענתן של המערערות נשענה על אדני דיני היושר וחוסר ניקיון כפיהן בעיקר משום שלא גילו את כל העובדות הרלוונטיות, לרבות שגם הן עושות שימוש ייחודי בחלק מהחצר. למעשה, היתה זו דחייה על הסף של התביעה במקום שבו שומה היה על בית המשפט להכריע האם בין כל הדיירים הסכם לחלוקת הרכוש המשותף - אם הסכם בעל פה, בהתנהגות או בכתב ובמסגרת זו אף ליתן את הדעת לתוכנו של ההסכם ת/9 שנערך בין שני הדיירים הספציפיים, בעלי הדין כאן. עוד היה צריך להכריע בית המשפט מה נפקותו של הסכם לייחוד חלק מהשטח המשותף, ככל שקיים, שלא נרשם וכיצד ניתן לחזור ממנו ובאילו תנאים. לצורך כל אלה היה צריך לשמוע ראיות בשאלת זכויות בעלי הדין בערעור כאן (ולא רק הם, ועל כך יפורט בהמשך). אם היה מגיע בית המשפט למסקנה כי אין למשיב זכות לעשות שימוש ייחודי בחלק מהחצר, אזי יכול היה לשקול, על פי הלכת רוקר, האם בכל זאת יש מקום לדחות את תובענתן של המערערת ואף על פי שעסקינן בזכות הקניין שלהן, והכל בשל התנהגותן. ויודגש, לא התנהגותן (שאין להחמיא להן עליה) שלא גילו בכתב הגנתן את כל העובדות. אלא התנהגותן לפיה גם הן עושות שימוש בחלק ייחודי בחצר מזה עשרות שנים באופן שניתן להסיק ממנו שאין ולא היתה להן כל כוונה לבטל או לחזור בהן מהסכם לחלוקת הרכוש המשותף ככל שקיים. כאן יכול היה בית המשפט לעשות שימוש בדוקטרינת השימוש לרעה בזכות, בדוקטרינת תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים [החלה על ענייננו גם מכוח סעיף 61(ב) לאותו החוק) (ראו פסק דינו של כבוד השופט אנגלרד בפרשת רוקר, בעמ' 220-221) ובסעיף 14 לחוק המקרקעין ("בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר") בהתאם לניתוח המשפטי שם. 10. בהערת אגב, נעיר כי ההסכם ת/9 אינו הסכם חלוקה כפי שתיארו בית המשפט. הסכם ת/9 הוא הסכם שנערך בין לחי (המערערות) לבין סטופניצקי, המסדיר בנייתו של חדר נוסף בדירת המערערות המתגוררת בקומת הקרקע, חדר שחלקו אמור היה להיבנות על שטח החצר שהוחזק בידי סטופניצקי. עם זאת, ניתן ללמוד מההסכם ת/9 (שאגב, מחייב את הצדדים לו ומחייב גם את חליפיהם, ולצורך כך נדרשה גם חתימת החליפים) על קיומה של הסכמה לחלוקת החצר. כך, בתחילתו של הסכם ת/9: "והואיל והצדדים חלקו ביניהם את השימוש בחצר כך שסטופניצקי מחזיקים ומשתמשים בחלקה האחורי של החצר בעוד שלחי מחזיקים ומשתמשים בחלקה החזיתי של החצר, והואיל וברצון לחי להרחיב את דירתם ע"י הוספת חדר בשטח של 14.50 מ'ר והוספת מרפסת לאורך כל חזית הדירה בהתאם לתוכנית בניה מפורטת שאושרה על ידי הועדה המקומית לבנין ערים בגבעתיים (להלן: "התוספת") והואיל והתוספת הנ"ל עתידה להיבנות בחלקה על שטח של 3.50 מ' X 1.30 מ' המהוה חלק מהשטח המוחזק כנ"ל ע"י סטופניצקי..." וכך גם בהמשכו - "4(א). בתמורה להסכמתם של סטופניצקי כי לחי יבנו את התוספת הנ"ל על חלק מהחצר הנמצאת בשימושם ובחזקתם כאמור לעיל... 5. לחי מסכימים בזה כי המתקן לתליית כבסים, אשר יועתק ממקומו מחמת בניית התוספת הנ"ל, יוקם מחדש על שטח מהחצר הנמצא בחזקתם ובשימושם של לחי, וכי סטופניצקי יהיו רשאים להשתמש במתקן זה ללא כל הפרעה שהיא" (ראו הסכם מיום 2.7.1962 נספח ד' לתיק מוצגי המערערות). מכאן שלכאורה קיים הסכם מוקדם יותר בין הדיירים הספציפיים, שבפועל גם נהגו על פיו. נציין גם כי הסכם ת/9 זה מפנה להסכם המיוחד שבתיק 4146/60 ובתיק כללי 68/61 אצל רשם המקרקעין שהוא "הסכם (לפי סעיף 21 לחוק הבתים משותפים, תשי"ג - 1952)" בין קרן קיימת לישראל כבעלי המקרקעין לבין כל אחד מדיירי הבניין שעיקרו כי כל חוכר של דירה יהא רשאי להוסיף בניה על שטח שלא תעלה על 25% משטח הקרקע שנשאר, בכפוף לתנאים שם ובכפוף להסכמת הקרן (ראו הסכם נספח ה' לתיק מוצגי המערערות). 11. מטעמנו נוסיף כי אין נפקות לאי חתימתו של הסכם ת/9 על ידי משפחת סטופניצקי. מי שמתכחש להסכם כעת הוא דווקא מי שחתום עליו - המערערות, בעוד טענה מעין זו עלולה להיות להן כחרב פיפיות. ההסכם ת/9 נועד להשיג הסכמתם של סטופניצקי (וחליפיהם - המשיב) לבניה בשטח החצר שהוקצה להם לשימושם הייחודי. מבקשות כעת המערערות להתכחש להסכם בחלוף למעלה מארבעים שנה, ומסתכנות הן בכך שמה שבנו בחצרם של אחרים עלול להיהרס מכוח חזרתן מנפקות ההסכם בהעדר חתימה של הצד האחר. זאת ועוד, העדר חתימה אינו פוגם בתוקפו של ההסכם ואינו מעיד בהכרח על העדרה של כוונת התקשרות. על החסר הראיתי ניתן להתגבר תוך בחינת נסיבות המקרה, בפרט כאשר המתכחש לו הוא דווקא אותו צד שחתום עליו וכך נוהגים הכל משך למעלה מארבעים שנה (ע"א 1514/04 שכון עובדים השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ (לא פורסם, 14.12.06), בפסקה 10 והאסמכתאות שם). 12. הארתנו והערתנו האחרונה מתייחסת לבעלי הדין; מבקש מאן דהוא מבעלי הדירות להביא לשינויים בחלוקת הרכוש המשותף כפי שבוצעה בפועל, הרי שכל הליך משפטי מן ההכרח לכרוך בו את כל בעלי הזכויות בבניין, שכן כל אחד מהם עושה בחלק מסוים כבשלו, מזה עשרות שנים ולכל אחד מהן אינטרס זה או אחר וטענות ומענות שונות. יש קושי רב במסקנה, ככל ואם שתוסק, כי דייר אחד יצטרך לפנות חלק מהחצר בו עשה שימוש ייחודי עד כה בהסכמת יתר הבעלים, ואילו יתר בעלי הדירות בבניין ימשיכו להנות מהחלקים שיוחדו להם וגם לעשות שימוש משותף בחלק אותו יפנה המשיב. שאלת החבות ומידת החבות של כל אחד מבעלי הזכויות בבניין כלפי אותה הסכמה, ככל שקיימת, צריכה להיות מוכרעת בין כולם, ועל כן יש לצרף את יתר בעלי הזכויות בבניין לפי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. יש לצרף את בעלי הקרקע, הקרן הקיימת לישראל, על מנת שתחווה דעתה בעניין והסכמתה לאמור. סיכומו של דבר, יש לקבל את הערעור ולהחזירו לבית משפט השלום לבחינת השאלות שבמחלוקת, לגופן, תוך צירופם של בעלי דין נוספים כמפורט לעיל, מה שנובע ממחדלן של המערערות. הערעור שכנגד - תביעת המזגן 13. משהוסר המזגן שהיה מקור המטרד, שוב אין בסיס עובדתי לתביעה ובית המשפט אינו צריך להידרש וליתן סעד במקום בו לא קיימת כבר תשתית עובדתית מספקת לכך. בדין נדחתה אפוא התביעה באשר לסעד זה. דחיית סעד הפיצויים היתה אף היא בדין. גם אם מצא בית המשפט כי נגרם למשיב ולמשפחתו נזק לא ממוני, שיעורו נתון לשיקול דעת בית המשפט, ובלבד שעומד במבחן הסבירות (ע"א 5602/03 סגל נ' שכון ופיתוח לישראל בע"מ (לא פורסם, 28.2.05)). לא מצאנו פגם בשיקולי בית המשפט, ולציין כי הסכום הנתבע עמד על 5,000 ₪ (אמנם המשיב ביקש לתקן תביעתו ולהגדיל את הסכום, אך בקשתו סורבה - ראו החלטה בית המשפט מיום 18.11.01). כך גם שאלת ההוצאות. הכלל הוא כי הטלת הוצאות וקביעת שיעורן מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט הדן בתיק, ורק במקרים של טעות משפטית בפסיקת ההוצאות או פגם בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה יביא להתערבותו של בית המשפט של ערעור (ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 514 (2005)). שיקולי בית המשפט מקובלים עלינו ולא מצאנו להתערב בהם. משכך, דין ערעורו של המשיב להדחות. בקשה להבאת ראיה נוספת בערעור (בש"א 10968/07) 14. בשולי הדברים נתייחס לבקשת המערערות להוסיף ולהביא לפנינו ראיה נוספת. עסקינן בתגובת המשיב להמרצת פתיחה אותה הגיש שכן אחר בבניין, מר אוהבי (אותו שכן שהסכים להצטרף להליך הגישור בתיק זה). שם, ביקש מר אוהבי להצהיר על הצמדת החצרות לדירות בהתאם להסכם משנת 1962 (ראו ה"פ (ת"א) 201196/04 לפני כבוד השופטת ר. רונן). עמדתו של המשיב בתגובתו להמרצת הפתיחה היתה, בין היתר, כי אין כל תוקף להסכם ולחילופין כי זה התיישן - טענות שהן לכאורה בסתירה לנטען בהגנתו מפני תביעתן של המערערות, כך לדידן. מציינות המערערות כי המרצת הפתיחה ותגובת המשיב הוגשו בשנת 2004, זמן רב לאחר שניתן פסק הדין על ידי הערכאה הדיונית, ומשום כך לא ניתן היה להציגם אלא כעת ובמסגרת ערעור זה. המשיב מתנגד לבקשה, מטעמים המפורטים בתגובתו. 15. לבית משפט של ערעור סמכות שבשיקול הדעת האם להתיר הוספת ראיות, בין היתר, כדי לאפשר מתן פסק דין או מכל סיבה חשובה אחרת (ראו סיפא תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי). לא מצאנו הכיצד ראיה זו עשויה לעזור למערערות בערעורן כאן (ע"א 1912/93 שחם נ' מנס, פ"ד נב(1) 119, 133 (1998)). זאת משום שנמצאנו כי המרצת הפתיחה המדוברת נמחקה זה מכבר לבקשת מי מבעלי הדין (לא הוצגה לנו בקשת המחיקה) (ראו החלטת כבוד השופט רונן מתאריך 12.1.05, נספח א1 לתגובת המשיב לבקשה). יוצא אפוא כי אין לפנינו הכרעות כלשהן של בית המשפט באותה המרצת פתיחה המקימות השתק (עילה או פלוגתא) בין בעלי הדין. כל שנותר הינן טענות משפטיות חלופיות שלא הגיעו לכלל הכרעה בהמרצה שם, ואין בהן כדי להשליך על תיק זה. אשר על כן הבקשה נדחית. סוף דבר 16. א. דין ערעור המערערות (ע"א 2648/02), להתקבל אם כי אין כאן הכרעה לגופו של עניין. התיק יוחזר לבית משפט השלום על מנת שידון בקיומו של הסכם בין הדיירים לחלוקת הרכוש המשותף, נפקותו של הסכם החלוקה ת/9 שהוצג לבית המשפט, ואפשרויות ביטול ההסכמות למיניהן. כן יש לצרף את יתר חוכרי הדירות בבניין לפי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי ואת בעלי הקרקע הקרן הקיימת לישראל. נוכח הנסיבות ושימושן הייחודי של המערערות בחלק מהחצר המשותפת, ומאחר שהעניין לא מסתיים בערעור כאן אלא מוחזר לערכאה הדיונית על מנת שההסכם והסכם חלוקת השימוש בין כל חוכרי הנכס יעמוד לדיון כמפורט לעיל - אנו מחייבות את המערערות בהוצאות המשיב ובשכר טרחת עורך דין בסך של 25,000 ₪ בצרוף מע"מ, הפרשי ריבית והצמדה מיום מתן פסק דין זה ועד לתשלום בפועל. הערבות הבנקאית אשר הופקדה על ידי המערערות להבטחת הוצאות המשיב תועבר למשיב על חשבון ההוצאות שנפסקו. ב. דין ערעור המשיב, הערעור שכנגד (ע"א 2648.1/02) להדחות. אין צו להוצאות. דיני היושר במקרקעין